Oberlandesgericht Hamm, 1 Ss OWi 1037/00

G r ü n d e :

Durch Bußgeldbescheid des Arbeitsamtes T2 vom 7. März 2000 ist gegen den Betroffenen wegen fahrlässiger Verstöße nach § 404 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III eine Geldbuße in Höhe von 2 x 2.500,- DM festgesetzt worden. Das Arbeitsamt T2 hat dem Betroffenen vorgeworfen, dass die ausländischen Staatsbürger Andrei L und Mikhail L1 im Zeitraum vom 6. Juli 1999 bis 6. September 1999 bei ihm jeweils eine Woche stundenweise eine Beschäftigung ausgeübt haben, ohne hierfür eine gültige Genehmigung gemäß § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III besessen zu haben. Auf den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid des Arbeitsamtes T2 hat das Amtsgericht Siegen mit Urteil vom 10. August 2000 den Betroffenen freigesprochen.

Das Amtsgericht Siegen ist zu folgenden Feststellungen gelangt:

"Im Jahre 1999 baute der Betroffene ein Haus. Die Baugenehmigung wurde Anfang Juli 1999 erteilt. Das Gebäude wurde von ihm im wesentlichen in Eigenleistung errichtet. Bei dem Hausbau wurde der Betroffene von verschiedenen Bekannten und Verwandten, die in Deutschland in seiner Nähe wohnen, unterstützt.

Auf der Baustelle geholfen haben ihm in der Zeit vom 06.07.1999 bis zum 06.09.1999 auch die russischen Staatsbürger Andrei L, geboren am 23.03.1956 und Mikhail L1, geboren am 01.01.1957. Bei diesen beiden Personen handelt es sich um Bekannte des Betroffenen aus Rußland.

Die Herren L und L1 reisten im Juli 1999 in Deutschland ein. Sie blieben für ca. zwei Monate in Deutschland. In dieser Zeit hielten sie sich teilweise bei dem Betroffenen auf, teilweise besuchten sie andere Bekannte. In der Zeit, die L1 und L in T2 verbrachten, wohnten sie bei dem Betroffenen und wurden von diesem auch unentgeltlich verpflegt.

Bei folgenden Arbeiten halfen L1 und L dem Betroffenen auf der Baustelle:

An einem Tag mußten Metallstützen unter eine gelieferte Decke gestellt werden, dies erforderte einen Zeitaufwand von ca. drei Stunden. Am nächsten Tag wurden ca.8-9 Stunden lang Randsteine auf diese Decke gesetzt. Einige Wochen später war der Dachgiebel auszumauern. Dies erforderte einen Zeitaufwand von 2-3 Tagen, an denen jeweils ca. 4 Stunden gearbeitet wurde.

Hätten L und L1 dem Betroffenen bei Durchführung dieser Arbeiten nicht geholfen, hätte er die fraglichen Arbeiten entweder selbst oder mit Hilfe anderer Bekannter ausgeführt."

Nach diesen Feststellungen ist das Amtsgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Verstoß gegen die im Bußgeldbescheid genannten Rechtsvorschriften nicht gegeben sei, da ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 284 Abs. 1 SGB III nicht vorgelegen habe. Dem Betroffenen habe nicht widerlegt werden können, dass es sich um reine Gefälligkeitsleistungen seiner Freunde gehandelt habe. Eine Arbeitgebereigenschaft des Betroffenen sei nicht gegeben gewesen, insbesondere sei der Betroffene nicht befugt gewesen, L und L1 Weisungen zu erteilen. Auch sei eine Gegenleistung für die durchgeführten Arbeiten nicht gewährt worden. Diese sei auch nicht darin zu sehen, dass L und L1 für eine gewisse Zeit bei dem Betroffenen kostenlos untergebracht gewesen seien. Auch hierbei habe es sich um ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis gehandelt, um einen im Rahmen des Üblichen liegenden Akt der Gastfreundschaft.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Siegen. Sie ist der Auffassung, es habe sehr wohl ein genehmigungsbedürftiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Betroffenen und den ausländischen Bauhelfern vorgelegen. L1 und L hätten eine Tätigkeit ausgeübt, wie sie üblicherweise von kurzzeitig benötigten Bauhelfern ausgeübt werde. Die jeweiligen Arbeitsleistungen hätten sie auch nicht aus eigenem Antrieb und beliebig erbringen können, sondern sich dabei an dem Bedarf ihrer jeweiligen "Gastgeber" orientieren und sich in deren Planung einfügen müssen. Dass der Leistungsaustausch zwischen "Gästen" und "Gastgebern" dabei unbar erfolgt sei, beseitige die für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses typische Unterordnung des Arbeitnehmers unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht.

Die Generalstaatsanwaltschaft in Hamm ist der Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Siegen beigetreten. Sie ist der Auffassung, entgegen der Ansicht des Amtsgerichts Siegen liege ein Beschäftigungsverhältnis vor. Der Betroffene und die russischen Staatsbürger L und L1 hätten sich zumindest konkludent darauf verständigt, dass diese für den Betroffenen gegen Kost und Logis Arbeitsleistungen erbringen. Diese Arbeitsleistungen könnten auch nicht als Gefälligkeit dem Betroffenen gegenüber angesehen werden. Dem widerspreche schon Art und Umfang der Leistungen, die sich immerhin über mehrere Tage hinweg erstreckten. Es könne auch keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass die Ausländer während ihrer Tätigkeit den Weisungen des Betroffenen zu folgen gehabt hätten. L und L1 seien für den Betroffenen auch gegen Entgelt tätig geworden. Dies sei nämlich auch dann der Fall, wenn der Beschäftigte für die Tätigkeit lediglich Unterkunft und Verpflegung erhalte.

Der Betroffene hat in seiner Stellungnahme zur Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Siegen erklärt, ein Beschäftigungsverhältnis habe bereits deshalb nicht vorgelegen, weil es an einem entsprechenden Rechtsbindungswillen gefehlt habe. Es habe sich um ein reines Gefälligkeitsverhältnis gehandelt.

II.

Die gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 OWiG statthafte Rechtsbeschwerde ist rechtzeitig eingelegt und form- und fristgerecht begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da die Nachprüfung des Urteils des Amtsgerichts Siegen keinen Rechtsfehler ergeben hat.

Das Amtsgericht Siegen ist mit zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Verstoß des Betroffenen gegen § 404 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III nicht gegeben ist.

Gemäß § 404 Abs. 2 Nr. 2 a SGB III handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III Ausländer ohne erforderliche Genehmigung beschäftigt. Nach § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III dürfen Ausländer eine Beschäftigung nur mit Genehmigung des Arbeitsamtes ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen. Durch die Verwendung des Begriffes "Arbeitgeber" wird deutlich, dass unter Beschäftigung i.S.d. § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III ausschließlich Tätigkeiten im Rahmen von Arbeitsverhältnissen und Heimarbeitsverhältnissen zu verstehen sind (Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, S. 103, § 404 SGB III Rdnr. 22). Insoweit ist im Verhältnis zu der früheren Rechtslage nach § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG durch die Einführung des SGB III am 24. März 1997 mit Wirkung zum 01.01.1998 keine Veränderung eingetreten (vgl. zur früheren Rechtslage Beschluss des Senats vom 29. September 1998 - 1 Ss OWi 968/98 -; Beschluss des 4. Strafsenats vom 8. November 1999 - 4 Ss OWi 1079/99 -). Ein Arbeitsverhältnis liegt nach allgemeiner Auffassung vor, wenn der eine Tätigkeit Ausübende aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienste eines Anderen gegen Entgelt zu fremdbestimmter abhängiger Arbeit verpflich-

tet ist (Erbs/Kohlhaas/Ambs, a.a.O., § 404 SGB III Rdnr. 22; OLG Düsseldorf OLGSt AFG § 13 Nr. 1). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Allein aus der Tatsache, dass die russischen Staatsbürger L und L1 für den Betroffenen Dienste geleistet haben, kann nicht darauf geschlossen werden, dass auch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis vorgelegen hat. Vielmehr können Dienste auch im Rahmen von Gefälligkeitsverhältnissen, also unentgeltlich und ohne rechtliche Verpflichtung geleistet werden. Diese Gefälligkeitsverhältnisse sind nicht als Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren (Schaub, Arbeitsrechthandbuch, 8. Aufl., § 36 VII Ziffer 2; KassKom-Seewald § 7 SGB IV Rdnr. 33; Bieback in Gagel, SGB III, § 284 Rdnr. 108). Einem Gefälligkeitsverhältnis fehlt es an einem wesentlichen Element des Arbeitsverhältnisses, der vertraglichen Verpflichtung zur Erbringung der Dienstleistung. Darüber hinaus liegt keine Unselbständigkeit (Unterordnung im Arbeitsverhältnis) vor.

Um ein solches Gefälligkeitsverhältnis handelt es sich vorliegend.

Gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses spricht entscheidend, dass es an einer rechtlichen Verpflichtung zur Erbringung der Arbeit fehlt. Die russischen Staatsbürger L und L1 haben dem Betroffenen bei der Errichtung seines Hauses lediglich deshalb geholfen, um sich für ihre unentgeltliche Aufnahme (Kost und Logis) als Gäste in der Familie des Betroffenen erkenntlich zu zeigen. Dies ist ein typischer Umstand für ein Gefälligkeitsverhältnis. Dass sie rechtlich zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet waren mit der Folge, dass die Nichterbringung der Tätigkeiten zu (rechtlichen) Konsequenzen geführt hätte, lässt sich nicht feststellen. Darüber hinaus fehlt es auch an dem für ein Arbeitsverhältnis typischen Über- und Unterordnungsverhältnis der russischen Staatsbürger. Insbesondere kann hier nicht festgestellt werden, dass L und L1 hinsichtlich Dauer und Einhaltung der Arbeitszeit den Weisungen des Betroffenen unterlagen. Allein aus der Tatsache, dass der Betroffene seinen Freunden angegeben hat, welche Arbeiten zu verrichten waren, kann nicht gefolgert werden, dass sie seinem Weisungsrecht unterlagen. Auch bei einer Hilfeleistung im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses wird dem Hilfeleistenden mitgeteilt, auf welche Art und Weise er unterstützend tätig werden kann. Die Entscheidung über die Frage, mit welchen Tätigkeiten der Leistende dem Hilfeempfänger zur Hand gehen kann, obliegt immer Letzterem. Auf ein Über- und Unterordnungsverhältnis kann daraus nicht geschlossen werden.

Entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft sind die russischen Staatsbürger L und L1 für den Betroffenen auch nicht gegen Entgelt tätig geworden. Zwar ist es zutreffend, dass auch Sachbezüge ein Entgelt darstellen können. Dementsprechend wird der Beschäftigte auch dann gegen Entgelt tätig, wenn er für die Tätigkeit lediglich Unterkunft und Verpflegung erhält. Voraussetzung dafür ist aber, dass das Erbringen der Tätigkeit sowie das in Sachbezügen geleistete Entgelt in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis stehen. Unterkunft und Verpflegung muss für die geleistete Arbeit gewährt werden. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein unentgeltlich aufgenommener Gast sich für die ihm gewährte Kost und Logis durch Erbringung von Hilfeleistungen revanchiert. In diesem Fall fehlt es an dem für ein Arbeitsverhältnis erforderlichen "do ut des"-Verhältnis. Anderenfalls müsste der Gast das Haus verlassen, wenn er keine oder nicht genügende Tätigkeiten verrichtet. Vorliegend sind die russischen Staatsbürger L und L1, die, aus dem russischen Heimatdorf des Betroffenen stammend, Angehörige und Freunde in Deutschland besucht haben, als Gast von dem Betroffenen aufgenommen worden. Für diese Gewährung von Unterkunft und Verpflegung aus Gastfreundschaft haben L und L1 sich durch ihre Hilfeleistung erkenntlich gezeigt. Nicht haben sie damit die Aufnahme im Haushalt bezahlen wollen.

Soweit Bieback in Gagel SGB III, § 284 Rdnr. 100 die Auffassung vertritt, genehmigungspflichtig seien alle abhängigen Beschäftigungsverhältnisse, unabhängig von der Zahlung eines Entgeltes und der Höhe des Entgeltes, kann dem nicht gefolgt werden. Dass diese Auffassung von der Auslegung der Norm nicht richtig sein kann, zeigt auch die Vorschrift des § 406 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Nach dieser Norm kann derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft werden, der einen Ausländer, der eine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen beschäftigt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben. Da eine unentgeltliche Beschäftigung in einem Gefälligkeitsverhältnis in hohem Maße von den "normalen Arbeitsbedingungen" abweicht, müsste somit ein "Arbeitgeber" im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses immer wegen einer Straftat und nicht lediglich wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt werden. Diese Konsequenz will jedoch offensichtlich auch Bieback nicht ziehen.

Nach alledem hat zwischen dem Betroffenen und seinen Landsleuten kein Arbeitsverhältnis bestanden. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die Tatsache, dass der Betroffene für L und L1 eine Unfallversicherung abgeschlossen hat, damit diese im Falle eines Unfalls auf der Baustelle versichert sind. Eine solche Versicherung kann auch für im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses Tätigwerdende zu deren Absicherung abgeschlossen werden. So ist vorliegend in dem Versicherungsantrag die Spalte "Deckungsumfang, 1. bei Verträgen des Arbeitgebers zugunsten seiner Arbeitnehmer", auch nicht ausgefüllt worden.

Allein durch den Abschluss dieser Unfallversicherung kann nicht auf ein Arbeitsverhältnis geschlossen werden.

Bestand danach zwischen dem Betroffenen und L sowie L1 kein Arbeitsverhältnis, so hat der Betroffene auch nicht gegen § 404 Abs. 2 Nr. 2 SGB III verstoßen, indem er entgegen § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III Ausländer ohne erforderliche Genehmigung beschäftigt hat. Sogenannte Gefälligkeitsverhältnisse unterliegen nämlich nicht der Arbeitserlaubnispflicht. Eine solche Auslegung würde sich vom eindeutigen Wortlaut der Vorschrift lösen und somit gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Diese Norm schließt jede Rechtsanwendung aus, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Auslegungen, die den möglichen Wortsinn überschreiten, sind danach mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar. Da diese Verfassungsbestimmung Erkennbarkeit und Voraussehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten verlangt, muss der Wortsinn aus seiner Sicht bestimmt werden (vgl. BVerfGE 82, 236 ff.; Schmidt-Bleibtreu, Klein, Kommentar zum GG, 8. Aufl., Art. 103 Rdnr. 7). Wenn im Gesetz jedoch der Begriff des Arbeitgebers verwandt wird, kann von einem Bürger nicht erwartet werden, dass er diese Bestimmung auch auf Gefälligkeitsverhältnisse überträgt. Ein Verstoß gegen § 404 Abs. 2 Nr. 2 SGB III i.V.m. § 284 Abs. 1

S. 1 SGB III setzt daher die Feststellung voraus, dass ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis vorliegt (so schon zur früheren Rechtslage Beschluss des Senats vom 29. September 1998 - 1 Ss OWi 968/98 -).

Nach alledem hat das Amtsgericht den Betroffenen zu Recht freigesprochen, so dass die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit der Kostenfolge aus § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 473 Abs. 1 StPO zu verwerfen war.