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Entscheidungsgründe

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(von der Darstellung des Tatbestandes

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wird gem. 543 Abs. 1 ZPO abgesehen)

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Die Berufung des Beklagten ist begründet. Die Klägerin ist jedenfalls zur Zeit gehindert, ihre Forderung gegen den Beklagten durchzusetzen.

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Es spricht zwar alles dafür, dass der Beklagte und seine Mitgesellschafter L und I die Mindesteinlage auf das von ihnen übernommene Stammkapital nicht ordnungsgemäß erbracht haben.

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Nach Aktenlage sind die Mindesteinlagen deshalb nicht ordnungsgemäß erbracht worden, weil sie aus den Mitteln der GbR stammten, deren Gesellschafter die drei GmbH-Gesellschafter waren, und dorthin auch zurückgeflossen sind. Das ist bis auf die 416,64 DM für einen Kostenfestsetzungsbeschluß durch Kontoauszüge und Überweisungsträger belegt. Der in erster Instanz erhobene Einwand, damit seien Warenlieferungen der GbR an die GmbH bezahlt worden, entbehrt jeder Substantiierung. Die Überweisungsbelege lassen keinen Zusammenhang mit Warenlieferungen erkennen, sondern geben als Zahlungszwecke entweder gar nichts oder ”Ausgleich” bzw. ”Umbuchung” an. Das deutet darauf hin, dass tatsächlich die geleisteten Zahlungen einfach zurücküberwiesen wurden (unzulässiges Hin- und Herzahlen). Selbst wenn aber Warengeschäfte zugrunde gelegen hätten, wäre von einer verdeckten Sachgründung auszugehen. Für diese spricht der enge zeitliche Zusammenhang zwischen Ein- und Auszahlung. Hinzu kommt, dass nach eigenem Vortrag des Beklagten von Anfang an beabsichtigt war, Waren von der GbR zu übernehmen. Denn dies soll schon mit dem Urkundsnotar besprochen und von diesem für unbedenklich erklärt worden sein.

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Dies alles (Übernahme von Warenbeständen aus einer GbR mit identischem Gesellschafterkreis gegen Zahlung aus Mitteln der Mindesteinlage unmittelbar nach deren Einzahlung) läßt den Schluß auf eine verdeckte Sachgründung zu.

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Die festgestellten Jahresabschlüsse der Klägerin, die unstreitig keine offenen Einlageforderungen ausweisen, würden die Klägerin nicht hindern, die hiernach noch nicht erfüllte Einlageforderung geltend zu machen. Negative Schuldanerkenntnisse wären daraus nicht herzuleiten.

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Jahresabschlüsse sind analog § 256 Abs. 1 Ziff. 1 AktG nämlich nichtig, wenn sie Vorschriften verletzen, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind (Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 42 a Rdn. 22 ff, 23). Zu diesen Vorschriften gehören die der Kapitalaufbringung und –erhaltung dienenden Vorschriften des GmbHG, vor allem auch § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG, der den Erlaß der Einlagen verbietet und deshalb auch ein negatives Schuldanerkenntnis ausschließt (Baumbach/Hueck aaO, § 19 Rdn. 12).

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Der Beklagte kann aber mit Erfolg einwenden, dass die Klägerin das Gebot der Gleichbehandlung der Gesellschafter verletze, indem sie nur ihn, nicht aber auch seinen früheren Mitgesellschafter Kaiser in Anspruch nehme.

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Der – soweit es Einlagen betrifft - aus § 19 Abs. 1 GmbHG abgeleitete Gleichbehandlungsgrundsatz gilt auch für die Mindesteinlage nach § 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG (Scholz/Schneider, GmbHG , 8. Aufl., § 19 Rdn. 15), um die es hier geht. Er enthält in erster Linie ein Willkürverbot (Scholz/Emmerich aaO, § 13 Rdn. 42; Scholz/Winter aaO, § 14 Rdn. 45; Baumbach/Hueck aaO, 16. Aufl., § 13 Rdn. 36). Die Pflicht zur Gleichbehandlung besteht auch in der Liquidation, in der die Klägerin sich nach unbestrittener Darstellung des Beklagten infolge der Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse befindet (§ 60 Abs. 1 Ziff. 5 GmbHG; Baumbach/Hueck aaO, § 19 Rdn. 4).

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Der Beklagte macht geltend, die Klägerin handle schikanös und nehme nur ihn in Anspruch, weil sie in einem vorangegangenen Rechtsstreit weitgehend unterlegen wäre und deshalb einen für sie ungünstigen Vergleich habe abschließen müssen. Deshalb mache sie nur gegen ihn, nicht aber gegen seinen früheren Mitgesellschafter L, bei dem die Rechtslage nicht anders sei, die Stammeinlageforderung geltend.

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Die Klägerin tritt dem nicht substantiiert entgegen. Ihr Prozeßbevollmächtigter hat in der mündlichen Verhandlung auf Befragen erklärt, er könne nicht sagen, ob beabsichtigt sei, auch gegen die anderen Gesellschafter vorzugehen; ein Rechtsstreit gegen den früheren Mitgesellschafter L sei seines Wissens nicht anhängig.

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Der Senat hat danach davon auszugehen, dass nur der Beklagte, nicht aber auch der frühere Mitgesellschafter L auf Zahlung der Stammeinlage in Anspruch genommen wird, ohne dass dafür ein sachlicher Grund erkennbar ist, der diese unterschiedliche Behandlung erklären könnte. Der Umstand allein, dass der Beklagte seinen Geschäftsanteil veräußert hat und deshalb kein Gesellschafter mehr ist, rechtfertigt diese unterschiedliche Behandlung nicht. Denn er ändert nichts am Rechtsgrund der Haftung auf die Mindesteinlage, die die Gründungsgesellschafter in gleicher Weise und unter gleichen Bedingungen übernommenen haben.

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Rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen, die den Gesellschafter willkürlich ungleichmäßig belasten, z.B. die ihn benachteiligende Einforderung von Stammeinlagen, sind unwirksam (so Scholz/Winter aaO, § 14 Rdn. 48). Das bedeutet, dass der Beklagte solange nicht zur Zahlung verpflichtet ist, bis die Ungleichbehandlung beseitigt ist. Bis dahin ist der Anspruch auf die Stammeinlage nicht fällig.

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Die Kostenentscheidung und die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ohne Sicherheitsleistung beruhen auf §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO.