1

Tatbestand:

2

Der Beklagte erwarb durch notariellen Vertrag vom 13.12.1991 von der Firma I5 und N GmbH i. A. Maschinen und Vorräte sowie deren unbelasteten Grundbesitz in E2, S-Straße a und in C2, B Straße 58. Bei der Verkäuferin handelte es sich um ein 100 prozentiges Treuhandunternehmen, das aus der im vorherigen Jahrhundert gegründeten I GmbH hervorgegangen war. Unter diesem Namen "I4 GmbH" gründete der Beklagte durch notarielle Urkunde vom 27.12.1991 (Bl. 43 ff. GA) sodann eine neue Gesellschaft, die die Geschäfte der Veräußerin fortführte. Sie übernahm durch neue Arbeits- und Anstellungsverträge die Arbeitnehmer sowie die Auftragsbestände; die Maschinen und Vorräte wurden als Sacheinlage in die GmbH eingebracht oder mietweise zur Verfügung gestellt. Auch der vom Beklagten persönlich erworbene Grundbesitz S-Straße a in E2 wurde mit Mietvertrag vom 16.12.1991 (Bl. 18 ff. GA) an die neu gegründete GmbH vermietet. Nach § 4 des Mietvertrages hatte die Mieterin in erheblichem Umfange Investitionen in das Mietobjekt vorzunehmen und dieses instandzusetzen, wobei die einzelnen auszuführenden Arbeiten in dem Vertrage genannt sind. Zur Finanzierung hatte sie ein Darlehen aufzunehmen. Ferner enthält der Vertrag u. a. folgende Regelungen:

3

"§ 3

4

Der Mieter wird vom Vermieter beauftragt, in Abstimmung mit dem Vermieter mit Untermietern Mietverträge abzuschließen.

5

Der Mieter ist verantwortlich für die Einhaltung der Mietverträge mit den Untermietern und ist berechtigt, die erhaltenen Mieten sowie Betriebskosten zu vereinnahmen.

6

§ 5 Miete

7

Die Miete für das gesamte Mietobjekt beträgt monatlich

8

DM 2.500. (zuzügl. gesetzl. Mwst)

9

Der Mietpreis bezieht sich auf den Zustand des Mietobjektes bei Vertragsbeginns und unter Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Ertragsmöglicheiten des Betriebes des Mieters.

10

Dieser Mietpreis gilt bis zum 31. Dezember 1993. Danach kann ein den erreichten Ertragsbedingungen bzw. grundlegenden Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechend veränderter Mietpreis festgesetzt werden.

11

Die Miete ist monatlich im voraus, spätestens am 3. Werktag des Monats an den Vermieter zu zahlen.

12

Entsprechend den baulichen und nutzungsmäßigen Verbesserungen des Mietobjektes durch die in § 4 dieses Vertrages angeführten Baumaßnahmen wird nach Abschluß derselben auf der Grundlage der nutzbaren Flächen der Mieträume ein neuer Mietpreis ermittelt.

13

Für die Untermieter ergeben sich mit der Schaffung qualitativ verbesserter Mieträume Erhöhungen der Mietpreise, sofern die vereinbarten Mietpreise diese Verbesserungen nicht bereits berücksichtigen. Bei der Festsetzung dieser Mieten hat der Vermieter Mitspracherecht.

14

§ 8 Abrechnung

15

Der Mieter wird verpflichtet, die Abrechnung der Einnahmen und Ausgaben einschließlich der Investitionen und Instandsetzungen für das Mietobjekt im Auftrag des Vermieters wahrzunehmen.

16

Sämtliche Mieteinnahmen, ohne anteilige Betriebskosten, werden durch den Mieter für Zinszahlungen und Tilgungsraten auf das für die Baumaßnahmen gemäß § 4 dieses Vertrages aufgenommene Darlehen eingesetzt.

17

Die vereinnahmten anteiligen Betriebskosten sind vom Mieter als Aufwandserstattung abzurechnen.

18

Sollte zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses das Darlehen aus den Mieteinnahmen noch nicht vollständig getilgt worden sein, wird die Mietsache mit dem Restdarlehen an den Vermieter zurückgegeben."

19

...

20

Die Mietdauer betrug 10 Jahre.

21

Für den Bau- und Sanierungsaufwand in den Grundbesitz des Beklagten nahm die Mieterin bei der C AG E2 zwei Darlehen über insgesamt 2 Millionen DM auf. Diese Darlehensbeträge flossen auf ein gesondertes Bankkonto bei der C AG E2 unter der Kontonummer #. Ferner wurde für die Mieterträge bei derselben Bank ein gesondertes Bankkonto eingerichtet (Kontonummer #), das jedoch auf den Beklagten lautete, ohne den über das Konto nicht verfügt werden konnte. Etwaige Habensalden auf diesem Konto wurden auf das Konto für die Investitionen in den Grundbesitz überwiesen.

22

Unter dem 01.01.1992 schlossen die I2 GmbH einerseits und der Beklagte andererseits neue Formularmietverträge über die beiden Betriebsgrundstücke. Insoweit wird auf Bl. 72 - 75 GA Bezug genommen.

23

Die I4 GmbH zahlte an den Beklagten nach August 1992 Mietzinsen lediglich noch in Höhe von insgesamt 15.000,00 DM im März 1993. Wegen der von ihr im einzelnen in den Jahren 1992 und 1993 geleisteten Mietzahlungen einerseits sowie den Mieteinnahmen andererseits wird auf die Aufstellung Bl. 76 ff. GA verwiesen.

24

Insgesamt hat sie danach von 1992 bis 1994 aus Untervermietung 168.794,70 DM eingenommen und selbst Mietzahlungen von insgesamt 57.500,00 DM erbracht. In den Grundbesitz des Beklagten hat sie insgesamt 377.062,20 DM investiert.

25

Am 28.02.1995 wurde über das Vermögen der I3 GmbH das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Zur Verwalterin wurde die Klägerin bestellt.

26

Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung der von der Gemeinschuldnerin getätigten Aufwendungen in den Grundbesitz geltend gemacht. Sie hat beantragt,

27

den Beklagten zu verurteilen, an sie 377.062,20 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 11.04.1997 zu zahlen.

28

Der Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Er hat gemeint, die Erträge aus der Untervermietung seien auf die Klageforderung anzurechnen. Desweiteren hat er behauptet, er habe sich mit 500.000,00 DM an den Investitionskosten und Instandsetzungen beteiligt und darüber hinaus insgesamt 335.454,88 DM im Jahre 1993 an die Gemeinschuldnerin erstattet. Insoweit wird auf die Aufstellung auf S. 8 des Schriftsatzes vom 14.08.1997 (Bl. 65 GA) verwiesen.

31

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten seiner Begründung sowie des Parteivorbringens in erster Instanz Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da die Klageforderung jedenfalls dadurch erloschen sei, daß die Mietzahlungen von 57.500,00 DM ebenso auf das Darlehen zu verrechnen seien wie die 335.454,88 DM, die der Beklagte nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme auf das Darlehen gezahlt habe.

32

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin noch einen Anspruch in Höhe von 99.107,32 DM weiter, der sich zusammensetzt aus 57.500,00 DM an den Beklagten in den Jahren 1992 und 1993 entrichteter eigener Mietzinsen sowie einem Betrag von 41.607,32 DM als rechnerischer Differenz zwischen ihren eigenen Aufwendungen von 377.062,20 DM und der vom Beklagten behaupteten hierauf geleisteten Zahlungen von 335.454,88 DM.

33

Sie macht weiterhin geltend, daß ihr die Einnahmen aus der Untervermietung von Teilflächen orginär zugestanden hätten, wie sich aus den abgeschlossenen Mietverträgen, insbesondere § 5 letzter Absatz des Mietvertrages vom 16.12.1991, ergebe. Die Beauftragung in § 3 dieses Mietvertrages habe die gemäß § 549 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Erlaubnis zum Ausdruck bringen sollen.

34

Nicht anrechenbar sei des weiteren die Zahlung in Höhe von 500.000,00 DM, da diese nicht auf den Darlehen- oder den Schuldendienst geleistet, sondern als Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestellt worden seien.

35

Ferner wendet sich die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts über die vom Beklagten behaupteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 335.454,88 DM.

36

In rechtlicher Hinsicht stützt sie den geltend gemachten Anspruch auf §§ 30 ff. GmbHG. Denn die Schuldnerin sei im Zeitpunkt der Darlehensaufnahme im Juli 1992 überschuldet gewesen. Die Überschuldung folge zum einen daraus, daß die aufgenommenen Darlehen zur Sanierung des Grundbesitzes des Beklagten und damit für gesellschaftswidrige Zwecke verwendet worden seien, die hierfür zur Verfügung stehenden Mittel, nämlich die Untermietzinsen aber von Anfang an nicht ausgereicht hätten. Weiter ergebe sich der Tatbestand der Überschuldung aus der Bilanz per 31.12.1992 (Bl. 205 ff. GA). Wegen der zu dieser Bilanz von der Klägerin ergänzend vorgetragenen Einzelheiten wird auf Bl. 201 - 203 GA verwiesen.

37

Außerdem vertritt die Klägerin die Auffassung, daß mit der Nichteinforderung des Mietzinses für 1994 eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung gegeben sei, daß durch die Bestellung dinglicher Sicherheiten sowie die Abgabe einer Bürgschaftserklärung durch den Beklagten die Voraussetzungen des Rückerstattungsanspruchs gemäß §§ 32 b, 32 a Abs. 2 GmbHG erfüllt seien und daß ein Rückerstattungsanspruch aus §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG bestehe, da die Schuldnerin mit der Aufnahme der Darlehen kreditunwürdig geworden sei, so daß Eigenkapital hätte nachgeschossen werden müssen. Das vorhandene Vermögen habe ausweislich des Jahresabschlusses 1992 nicht ausgereicht, um das Stammkapital zu erhalten.

38

Die Klägerin beantragt,

39

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 99.107,32 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 11.04.1997 zu zahlen.

40

Der Beklagte beantragt,

41

die Berufung zurückzuweisen.

42

Er verteidigt unter Wiederholung und Ergänzung seines Vorbringens erster Instanz das angefochtene Urteil.

43

Insbesondere widerspricht er weiterhin der Auffassung, daß die Einnahmen aus der Untervermietung der Schuldnerin zugestanden hätten. Dagegen spreche schon der außerordentlich geringe Mietzins im Hauptmietverhältnis. Stünden die Untermieteinnahmen der Schuldnerin zu, so hätte sie deutlich mehr einnehmen können als selbst bezahlen müssen. Nach den eindeutigen Regelungen in §§ 3 und 8 Abs. 6 des Mietvertrages sei die Mieterin bei der Untervermietung nur als Auftragnehmerin des Beklagten tätig geworden und habe das hieraus Erlangte an ihn auszukehren. Soweit sie die Erträge aus der Untervermietung direkt zur Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber der Kreditgeberin der beiden Darlehen verwendet habe, liege deshalb eine Leistung des Beklagten vor.

44

Des weiteren verteidigt der Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts, wiederholt die Behauptung, daß Zahlungen in Höhe von insgesamt 335.454,88 DM erfolgt seien, vertritt die Auffassung, daß die Zahlung in Höhe von 500.000,00 DM auf die Darlehen erfolgt sei, und bestreitet schließlich eine Überschuldung der Schuldnerin per 31.12.1992.

45

Unter näherer Darlegung im einzelnen tritt er der Rechtsauffassung der Klägerin zu §§ 30 ff. GmbHG entgegen.

46

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

47

Entscheidungsgründe:

48

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

49

I.

50

Soweit die Klägerin den Betrag von 41.607,32 DM als rechnerische Differenz zwischen den Aufwendungen der Schuldnerin von 377.062,20 DM und vom Beklagten geleisteter Zahlungen von 335.454,88 DM begehrt, ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß der Anspruch auf Anwendungsersatz, der sich bereits aus § 8 Abs. 1, 2 und 4 des Mietvertrages vom 16.12.1991 ergibt, durch Erfüllung seitens des Beklagten erloschen ist.

51

1.

52

Auf die streitigen Zahlungen des Beklagten von 335.454,88 DM kommt es dabei nicht an, weil Streitgegenstand in der Berufung ohnehin nur noch der diese Summe übersteigende Differenzbetrag ist.

53

2.

54

Dieser Anspruch auf die weitere Differenz von 41.607,32 DM ist aber schon dadurch erloschen, daß der Beklagte der Schuldnerin die Untermietzinsen in Höhe von 168.794,70 DM für den Zins- und Tilgungsdienst der aufgenommenen Darlehen überlassen hat. Denn diese Untermietzinsen standen nach den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen nicht der Schuldnerin, sondern dem Beklagten zu:

55

Das ergibt sich aus dem Vertrag vom 16.12.1991, der, wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, soweit er spezielle Individualabreden enthält, nicht durch die Formularverträge vom 01.01.1992 abgeändert worden ist. Insoweit wird auf die Begründung des angefochtenen Urteils, der der Senat beitritt, verwiesen.

56

Dafür, daß die Untermietzinsen hier ausnahmsweise dem Hauptvermieter zustehen sollten, spricht bereits § 3 des Mietvertrages, nach dessen Absatz 1 die Untervermietung im Auftrag des Vermieters vorgenommen wird. Auch die Abrede in § 3 Abs. 2, nach der der Untermieter "berechtigt ist, die erhaltene Miete sowie Betriebskosten zu vereinnahmen", wäre überflüssig, wenn die Mietzinsforderung sowieso dem Mieter zustände. Dem steht zwar entgegen, daß nach § 5 Abs. 1 der vereinbarte Mietzins von 2.500,00 DM "für das gesamte Mietobjekt" gelten sollte und daß der Vermieter bei der Festlegung der Untermieten nach § 5 Abs. 6 lediglich ein Mitspracherecht hat.

57

Entscheidend sind jedoch die Regelungen in § 8 des Mietvertrages. Hier ist zunächst in Abs. 1 nochmals klargestellt, daß der Mieter die Abrechnung der Einnahmen und Ausgaben im Auftrag des Vermieters vorzunehmen hat, wobei als Einnahmen nur die aus der Untervermietung in Betracht kommen. Abs. 2 stellt dann klar, daß der Mieter diese Einnahmen für Zins und Tilgung der aufgenommenen Darlehen einsetzt, und aus Abs. 4 wird deutlich, daß eine möglichst vollständige Tilgung aus den Mieteinnahmen angestrebt wird. Sollte jedoch das Darlehen bei Beendigung des Mietverhältnisses nicht vollständig getilgt sein, so wird nur das "Restdarlehen an den Vermieter zurückgegeben." Damit ist hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß der Vermieter eben nur noch für das restliche Darlehen, soweit es nicht mit den Untermieteinnahmen getilgt werden konnte, zuständig sein sollte. Die Schuldnerin sollte somit nicht die Untermietzinsen behalten dürfen; vom Gesamtzusammenhang her ist damit klar, daß diese Einnahmen dem Beklagten zustanden und von der Schuldnerin in dessen Auftrag eingenommen und zur Bedienung der gleichfalls in seinem Auftrag aufgenommenen Darlehen verwendet wurden.

58

3.

59

Auf den Zweck der unstreitigen weiteren Zahlung von 500.000,00 DM kommt es danach ebenso wenig an wie auf die der Schuldnerin gewährten Subventionen der T.

60

II.

61

Hinsichtlich der von der Schuldnerin gezahlten eigenen Mietzinsen in Höhe von insgesamt 57.500,00 DM macht die Klägerin zu Unrecht einen Erstattungsanspruch nach §§ 30 ff. GmbHG und den Regeln über den Eigenkapitalersatz geltend.

62

1.

63

Eine unmittelbare Anwendung des § 31 Abs. 1 GmbHG scheitert hier schon daran, daß Leistungen aufgrund von Austauschverträgen nur dann eine unzulässige Rückgewähr von Gesellschaftsvermögen darstellen, wenn der Leistung der GmbH keine gleichwertige Leistung ihres Gesellschafters gegenübersteht (vgl. Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, Rdnr. 440), und daß § 30 Abs. 1 GmbHG deshalb für normale Drittgeschäfte, die die GmbH mit ihren Gesellschaftern wie mit außenstehenden Dritten abschließt, nach allgemeiner Auffassung nicht gilt (vgl. Baumbach/Hueck, Rdnr. 14 zu § 30 GmbHG mit weiteren Nachweisen). Dafür, daß die vom Beklagten eingeräumte Gebrauchsgewährung kein ausreichendes Äquivalent für den geschuldeten Mietzins darstellt, ist vorliegend nichts ersichtlich.

64

2.

65

In Frage käme somit allenfalls ein Erstattungsanspruch wegen sogenannter eigenkapitalersetzender Gebrauchsüberlassung, was voraussetzen würde, daß ein Anspruch des Beklagten auf das gezahlte Mietentgelt nicht bestand, weil die Gebrauchsüberlassung schon in den Jahren 1992 und 1993 eigenkapitalersetzenden Charakter hatte. Letztlich ist aber auch ein solcher Anspruch nicht gegeben.

66

a)

67

Oberhalb der Stammkapitalziffer hat der Gesellschafter einen Anspruch auf Entgelt für die Gebrauchsüberlassung, solange kein Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet ist, und eine Erstattung analog § 32 a GmbHG kommt überhaupt nur für die Zahlungen in Betracht, die im letzten Jahr vor der Verfahrenseröffnung erfolgt sind (vgl. von Gerkan/Hommelhoff, Randziffer 8.14; Senat, GmbHR 1992, 754, 756). Insoweit gilt bei der Gesamtvollstreckung nichts anderes als im Konkurs. Da die Verfahrenseröffnung hier erst am 28.02.1995 erfolgte, können die Mietzinszahlungen für 1992 und 1993 somit unter diesem Gesichtspunkt nicht zurückgefordert werden.

68

b)

69

Jedoch kann der Gesellschafter entsprechend § 30 GmbHG dann kein Entgelt beanspruchen, wenn das Nutzungsentgelt für eine kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung aus Mitteln gezahlt worden ist, die zur Deckung des Stammkapitals erforderlich sind (vgl. BGHZ 109, 55, 66 = ZIP 1989, 1542; von Gerkan/Hommelhoff, Randziffer 8.13; Baumbach/Hueck, Rdnr. 33 g zu § 32 a GmbHG), und dennoch gezahltes Entgelt ist in diesem Falle nach § 31 Abs. 1 GmbHG zu erstatten (vgl. Senat, a. a. O.; von Gerkan/Hommelhoff, a. a. O.; Baumbach/Hueck a. a. O.;).

70

Daß durch die Begleichung der Mietverbindlichkeiten eine Unterbilanz bei der Schuldnerin entstanden oder vertieft worden ist, läßt sich jedoch für die Zahlungen im Jahre 1992 nicht feststellen. Denn der in der vorgelegten Bilanz per 31.12.1992 nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag von 279.983,35 DM, ist, wie aus den in der Bilanz zum Vergleich enthaltenen Vorjahreszahlen hervorgeht, erst im Laufe des Jahres 1992 entstanden. Der ganz allgemein gehaltene Vortrag der Klägerin, daß die Schuldnerin mit der Darlehensaufnahme von Anfang an überschuldet gewesen sei, ist in dieser Form sicher nicht zutreffend, da die Schuldnerin zunächst die Darlehensvaluta erhalten hat und erst durch Vornahme von Investitionen und Instandsetzungen das Gesellschaftsvermögen unter die Stammkapitalziffer abgesunken sein kann. Wann jedoch dieses Stadium erreicht war, ist durch die Klägerin nicht dargelegt. Insoweit hätte es eines entsprechenden Vermögensstatus für einen bestimmten Stichtag bedurft.

71

Dagegen kann aufgrund der vorgelegten Bilanz für die Mietzinszahlungen im Jahre 1993 davon ausgegangen werden, daß zu diesem Zeitpunkt bereits eine Unterbilanz bestand.

72

c)

73

Gleichwohl scheitert ein Anspruch entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG hier unbeschadet der Frage, ob und ab wann die Gebrauchsüberlassung kapitalersetzenden Charakter gehabt hat, jedenfalls daran, daß Mietzinszahlungen im Jahre 1993 nur noch in Höhe von 15.000,00 DM geflossen sind, die die Schuldnerin aber schon dadurch erstattet bekommen hat, daß ihr in demselben Zeitraum Untermietzinsen in diesen Betrag deutlich übersteigender Höhe zugeflossen sind. Allein in der Zeit vom 01.01. bis 18.03.1993 hat sie Untermietzinsen von über 30.000,00 DM eingenommen, so daß auch nach Abzug der geleisteten Mietzinsen noch ein Überschuß verblieb.

74

III.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 ZPO.