1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien waren seit dem 19.10.1984 miteinander verheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder Rebecca, geb. am xxx, und René, geb. am xxx, hervorgegangen. Die Parteien leben seit dem 01.06.1996 voneinander getrennt. Beide Parteien haben neue Lebenspartner. Aus der Verbindung des Antragstellers zu seiner Lebensgefährtin ist die am xxx geborene Tochter Xenia hervorgegangen.

3

Der Sohn René der Parteien, der zur Zeit die zweite Klasse der Grundschule besucht, hat nicht unerhebliche schulische Probleme. Ferner leidet er unter Verhaltensauffälligkeiten und befindet sich in ständiger Behandlung des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie Dr. D in E.

4

Der Antragsteller ist als Facharbeiter bei der Firma X in E, einer Möbelfabrik, beschäftigt. Die Antragsgegnerin war bis zur Trennung der Parteien halbschichtig als Arzthelferin tätig, anschließend hat sie ihren Beruf bis zum 31.03.1998 zweimal wöchentlich auf Geringverdienerbasis ausgeübt. Nachdem sie zwischenzeitlich nicht erwerbstätig war, arbeitet sie seit Januar 1999 erneut, nämlich montags von 7.30 Uhr bis 12.00 Uhr, stundenweise in ihrem Beruf.

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Im Rahmen des erstinstanzlichen Scheidungsverbundverfahrens hat die Antragsgegnerin die alleinige elterliche Sorge für die Kinder Rebecca und René mit der Begründung begehrt, sie könne mit dem Antragsteller nicht kooperieren, vielmehr überlasse dieser ihr allein die gesamte Erziehungsverantwortung.

6

Die Antragsgegnerin hat ferner den Antragsteller auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt in Höhe von monatlich 1.000,00 DM in Anspruch genommen. Sie hat geltend gemacht, durch die Betreuung der Kinder der Parteien an einer Erwerbstätigkeit gehindert zu sein. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, die Einkommensverhältnisse des Antragstellers ermöglichten ihm auch unter Berücksichtigung des Kindesunterhalts die Zahlung des begehrten nachehelichen Unterhalts.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

8

1.

9

ihr die elterliche Sorge für die Kinder Rebecca und René allein zu übertragen,

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2.

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den Antragsteller zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen Geschiedenenunterhalt in Höhe von 1.000,00 DM, davon 196,42 DM an Kranken- und Pflegeversicherungsvorsorgeunterhalt, zu zahlen, zahlbar jeweils bis zum 3. eines jeden Monats im voraus.

12

Der Antragsteller hat beantragt,

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1.

14

die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinschaftlich zu belassen,

15

2.

16

den Antrag auf Zahlung nachehelichen Unterhalts zurückzuweisen.

17

Der Antragsteller hat gemeint, Gründe, die elterliche Sorge abweichend von dem seit dem 01.07.1998 geltenden Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge zu regeln, lägen nicht vor.

18

Hinsichtlich der Folgesache nachehelicher Unterhalt hat der Antragsteller die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin sei nicht bedürftig, da sie durch eine Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf ein bedarfsdeckendes Einkommen erzielen könne. Er hat ferner gemeint, zur Zahlung des verlangten Unterhalts nicht hinreichend leistungsfähig zu sein.

19

Das Familiengericht hat durch Urteil vom 16.09.1998 die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich geregelt, die elterliche Sorge für die Kinder der Parteien der Antragsgegnerin allein übertragen sowie den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 651,30 DM zu zahlen.

20

Die von ihm getroffene Sorgerechtsregelung hat das Familiengericht mit der nach seiner Meinung bestehenden mangelnden Kooperationsfähigkeit des Antragstellers begründet.

21

Zur Begründung der in der Folgesache nachehelicher Unterhalt getroffenen Entscheidung hat das Familiengericht im wesentlichen folgendes ausgeführt: Die Antragsgegnerin sei unterhaltsbedürftig, da sie nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme über kein Arbeitseinkommen mehr verfüge und im Hinblick auf die Kindererziehung und insbesondere die Verhaltensauffälligkeiten des Sohnes René auch zu einer Erwerbstätigkeit nicht verpflichtet sei. Das bereinigte Einkommen des Antragstellers belaufe sich auf monatlich 2.796,24 DM. Unter Berücksichtigung des Bedarfs der Kinder, der nach der 1. Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle zu bemessen sei, errechne sich ein Bedarf der Antragsgegnerin von monatlich 935,12 DM. Da der Antragsteller den Gesamtbedarf jedoch nicht voll decken könne, ohne daß sein Selbstbehalt unterschritten werde, sei eine Mangelverteilung durchzuführen, die zu einer Kürzung des Ehegattenunterhalts auf monatlich 651,30 DM führe.

22

Gegen das Urteil richtet die rechtzeitig eingelegte und fristgerecht begründete Berufung des Antragstellers.

23

Der Antragsteller macht weiterhin mit näheren Ausführungen geltend, daß die elterliche Sorge  mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts, das der Antragsgegnerin allein erhalten bleiben solle  den Parteien gemeinsam zu belassen sei. Er rügt im übrigen, daß das Familiengericht von der gesetzlich vorgeschriebenen persönlichen Anhörung der Kinder abgesehen hat.

24

Gegen die Unterhaltsentscheidung wendet sich der Antragsteller mit folgender Begründung: Sein anrechenbares Einkommen nach Abzug von berufsbedingten Aufwendungen und einem Erwerbstätigkeitsbonus von 1/9 belaufe sich auf monatlich 2.453,57 DM. Nach Abzug von Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 2 der Unterhaltstabelle errechne sich ein Bedarf der Antragsgegnerin von monatlich 626,00 DM. Diesen Bedarf könne sie durch eine Erwerbstätigkeit im Geringverdienerbereich (620,00 DM monatlich) decken sowie durch die Anrechnung eines fiktiven Entgeltes für die Versorgung ihres neuen Lebenspartners.

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Der Antragsteller beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Verbundurteils des AG Detmold vom 16.09.1998

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1.

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die elterliche Sorge für die gemeinschaftlichen Kinder Rebecca, geb. xxx, und René, geb. xxx, den Eltern gemeinsam zu belassen,

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2.

30

den Antrag der Antragsgegnerin auf Zahlung von Scheidungsunterhalt zurückzuweisen.

31

Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

33

Die Antragsgegnerin verteidigt die von ihr für zutreffend gehaltene Sorgerechtsregelung.

34

Sie meint ferner, die Berufung könne auch hinsichtlich der Folgesache nachehelicher Unterhalt keinen Erfolg haben.

35

Zur ergänzenden Sachdarstellung wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

36

Der Senat hat im Termin am 08.03.1999 die Parteien und ihre Tochter Rebecca persönlich angehört sowie eine mündliche Stellungnahme eines Vertreters des zuständigen Jugendamtes eingeholt.

37

Entscheidungsgründe:

38

Die in formeller bedenkenfreie Berufung ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil ist teilweise abzuändern. Im einzelnen gilt folgendes:

39

1.

40

In der Folgesache elterliche Sorge steht einer Sachentscheidung des Senats der Umstand nicht entgegen, daß das Familiengericht ohne Begründung von einer  in aller Regel gebotenen (§ 50 b Abs. 1 FGG)  persönlichen Anhörung der betroffenen Kinder abgesehen hat. Eine Aufhebung und Zurückverweisung (§ 539 ZPO) ist nicht angezeigt, da eine eigene Sachentscheidung des Senats sachdienlich ist (§ 540 ZPO). Der Senat hat die erstinstanzlich unterbliebene persönliche Anhörung der Tochter Rebecca nachgeholt. Eine persönliche Anhörung des Sohnes René konnte aus schwerwiegenden Gründen (§ 50 b Abs. 3 FGG) unterbleiben. Nach von der Antragsgegnerin vorgelegten Schreiben bzw. Bescheinigungen des Arztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. L vom 12.02. und vom 16.02.1999 (Bl. 124, 114 d.A.), ist davon auszugehen, daß ein Erscheinen vor Gericht zu einer Verschlimmerung der psychischen Auffälligkeiten René’s führen würde.

41

Bei der von ihm zu treffenden Sorgerechtsregelung hat der Senat angesichts der von diesem in der Berufugnsbegründung erklärten Zustimmung des Antragstellers das Aufenthaltsbestimmungsrecht als einen abtrennbaren Teil der elterlichen Sorge der Antragsgegnerin allein zu übertragen (§ 1671 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB). Dem weitergehenden Antrag der Antragsgegnerin, ihr die gesamte elterliche Sorge für die Kinder Rebecca und René zu übertragen, kann dagegen nicht stattgegeben werden, da nicht feststellbar ist, daß eine Aufhebung der gemeinsamen Sorge insgesamt dem Wohl der Kinder am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Zwar ist nicht zu übersehen, daß zwischen den Parteien nach dem Ergebnis ihrer persönlichen Anhörung im Senatstermin und nach den Darlegungen des im Termin gehörten Vertreters des zuständigen Jugendamtes weiterhin erhebliche Kommunikationsschwierigkeiten bestehen. Der Senat verkennt auch nicht, daß frühere Erklärungen des Antragstellers vor dem Familiengericht und sein bisheriges Verhalten (Nichtbeteiligung an erforderlichen Fahrten Renés zu Therapiemaßnahmen) nicht ohne weiteres mit der von ihm im Berufungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Bereitschaft vereinbar sind, Mitverantwortung für seine Kinder zu übernehmen. Für eine Aufhebung der gesamten gemeinsamen elterlichen Sorge reichen diese Umstände jedoch nicht aus. Zugunsten des Antragstellers ist vielmehr zu berücksichtigen, daß er  wie unstreitig ist und auch von der Tochter Rebecca bei ihrer persönlichen Anhörung durch den Senat bestätigt wurde  eine gute Beziehung zu seinen Kindern hat, mit denen regelmäßige Besuchskontakte bestehen. Zu berücksichtigen ist ferner, daß die Antragsgegnerin nach dem Gesetz (§ 1687 BGB) durch die Beibehaltung eines Teils der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht daran gehindert ist, in Angelegenheiten des täglichen Lebens der Kinder allein zu entscheiden. Anhaltspunkte dafür, daß es bei von den Parteien gemeinsam zu treffenden Entscheidungen in Angelegenheiten, deren Regelung für die Kinder von erheblicher Bedeutung ist, zu  notfalls gerichtlich zu klärenden (§ 1628 BGB)  schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten kommen wird, sind nicht erkennbar. Der Antragsteller hat vielmehr im Senatstermin ausdrücklich angegeben, sowohl mit einem erforderlichen Wechsel Renés zur Sonderschule als auch mit notwendigen Maßnahmen zur Behandlung der Verhaltensauffälligkeiten des Kindes einverstanden zu sein.

42

2.

43

Nachehelicher Unterhalt, den die Antragsgegnerin ab dem 19.02.1999 verlangen kann (die Rechtskraft der Scheidung der Ehe der Parteien ist gem. § 629 a Abs. 3 ZPO mit Ablauf des 18.02.1999 eingetreten, da die Berufungsbegründung dem Antragsteller zwar am 30.12.1998, dem Jugendamt jedoch erst am 18.01.1999 zugestellt worden ist, Bl. 65 d.A.), steht ihr aus folgenden Gründen in Höhe von monatlich 267,00 DM zu:

44

Grundlage für den Unterhaltsanspruch ist § 1570 BGB. Die Antragsgegnerin ist angesichts des Alters der von ihr betreuten und versorgten Kinder der Parteien und insbesondere angesichts der schwerwiegenden Verhaltensauffälligkeiten des Sohnes René aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht gehalten, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, die den Umfang ihrer derzeitigen stundenweisen Beschäftigung übersteigt. Durch die Einkünfte aus jener Beschäftigung sowie durch ein der Antragsgegnerin zuzurechnendes Versorgungsentgelt aber wird, wie nachstehend noch näher dargelegt werden wird, ihr Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 S. 1 BGB) nicht gedeckt.

45

Daß der nacheheliche Unterhalt der Höhe nach auf monatlich 267,00 DM beschränkt ist, beruht auf der eingeschränkten Leistungsfähigkeit (§ 1581 BGB) des Antragstellers, dessen Einkommensverhältnisse sich wie folgt darstellen: Seine Einkünfte als Facharbeiter der Firma X können nach den aufgelaufenen Jahresbeträgen der Abrechnung für Dezember 1998 (Bl. 84/85 d.A.) mit monatsdurchschnittlich (66.049,48 DM Gesamtbrutto abzüglich 14.123,00 DM Lohnsteuer, 648,28 DM Solidaritätszuschlag, 1.060,83 DM Kirchensteuer, 4.561,24 DM Krankenversicherungsbeitrag, 553,86 DM Pflegeversicherungsbeitrag, 6.613,78 DM Rentenversicherungsbeitrag und 2.117,72 DM Arbeitslosenversicherungsbeitrag = 36.370,77 DM : 12 =) 3.030,90 DM angesetzt werden. Von diesem Betrag abzuziehen sind der Gewerkschaftsbeitrag in Höhe von 28,60 DM/Monat sowie unstreitige Fahrtkosten von 300,00 DM/Monat. Hinzuzurechnen ist die dem Antragsteller für das Jahr 1998 voraussichtlich zufließende Steuererstattung, die der Senat wie folgt geschätzt hat (§ 287 ZPO): Der Antragsteller kann, da die Entfernung zwischen seiner Wohnung und seinem Arbeitsplatz unstreitig 22 km beträgt, steuerlich Fahrtkosten von jährlich (22 km x 0,70 DM x 220 Arbeitstage =) 3.388,00 DM geltend machen. Rechnet man die Gewerkschaftsbeiträge von (28,60 DM x 12 =) 343,20 DM jährlich hinzu, ergeben sich sogenannte Werbungskosten von rund 3.731,00 DM jährlich. Nach Abzug des bereits in die Lohnsteuerkarte eingearbeiteten Arbeitnehmerfreibetrag von 2.000,00 DM verbleiben 1.731,00 DM, die monatlichen (rund) 144,00 DM entsprechen. Der Antragsteller kann ferner mit Zustimmung der Antragsgegnerin, zu der diese verpflichtet ist, den an die Antragsgegnerin gezahlten Trennungsunterhalt steuermindernd geltend machen (sogenanntes begrenztes Realsplitting). Da der Antragsteller zudem nach dem Urteil des Amtsgerichts  Familiengericht  Detmold vom 23.09.1998, das in dem Trennungsunterhaltsverfahren der Parteien (16 F 164/97 AG Detmold) ergangen ist, im Jahre 1998 freiwillig 553,00 DM monatlich als Trennungsunterhalt geleistet hat, würde sich das zu versteuernde Einkommen des Antragstellers, das im Jahre 1998 nach der bereits erwähnten Dezember-Abrechnung monatlich (65.160,49 DM Steuerbrutto : 12 =) 5.430,04 DM betragen hat, um monatlich (144,00 DM Werbungskosten + 553,00 DM =) 697,00 DM auf 4.733,00 DM monatlich verringern. Hieraus ergäbe sich  bei Steuerklasse I/1  eine monatliche steuerliche Belastung von 942,16 DM Lohnsteuer, 41,58 DM Solidaritätszuschlag und 68,95 DM Kirchensteuer, zusammen also 1.051,79 DM/Monat. Da die Arbeitgeberin des Antragstellers von dessen Einkommen indessen Steuern von insgesamt (14.123,00 DM Lohnsteuer + 648,28 DM Solidaritätszuschlag + 1.060,83 DM Kirchensteuer =) 15.823,11 DM einbehalten hat, monatsanteilig also 1.319,34 DM, errechnet sich eine voraussichtliche Steuererstattung von monatsanteilig (1.319,34 DM - 1.051,79 DM = rund) 270,00 DM.

46

Das anrechenbare Einkommen des Antragstellers kann damit mit (3.030,90 DM - 28,60 DM - 300,00 DM + 270,00 DM = rund) 2.972,00 DM monatlich bemessen werden.

47

Bei einem Einkommen in der genannten Höhe unterfällt der Antragsteller Gruppe 3 der derzeit angewandten Unterhaltstabelle (Nr. 18 der unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm, Stand 01.07.1998). Nach dieser Gruppe ergeben sich dem Alter der Kinder entsprechend für den vom Antragsteller zu leistenden Kindesunterhalt Tabellensätze von monatlich 573,00 DM für die Tochter Rebecca, 484,00 DM für den Sohn René und 398,00 DM für die nichteheliche Tocher Xenia, die noch vor Rechtskraft der Scheidung der Ehe der Parteien geboren ist und deshalb die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat (BGH NJW 94, 130; 99, 717). Eine Herabsetzung des Kindesunterhalts im Hinblick auf die überdurchschnittliche Unterhaltslast des Antragstellers ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 97, 1919 ff.), gegen deren Anwendung auch die Antragsgegnerin im Berufungsverfahren keine Einwände erhebt, nicht gerechtfertigt. Nach dem gem. § 1612 b Abs. 1 BGB gebotenen Abzug der Hälfte des für Rebecca und René gezahlten Kindergeldes von jeweils 250,00 DM monatlich, ergeben sich für die ehelichen Kinder des Antragstellers Zahlbeträge von (573,00 DM - 125,00 DM =) 448,00 DM monatlich und (484,00 DM - 125,00 DM =) 359,00 DM monatlich. (Auf die durch Jugendamtsurkunden vom 09.05.1997 - Bl. 115 f. d.A. - titulierten abweichenden Zahlbeträge kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, NJW 1992, 1624, nicht abgestellt werden.) Setzt man die vorstehend ermittelten Zahlbeträge sowie den Tabellenunterhalt des Kindes Xenia für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit vorweg von dem Einkommen des Antragstellers ab, was zulässig ist, da die Antragsgegnerin sich in der Berufungserwiderung ausdrücklich mit einem Vorwegabzug des Kindesunterhalts einverstanden erklärt hat, und berücksichtigt man ferner den dem Antragsteller zuzubilligenden Selbstbehalt von monatlich 1.500,00 DM (Nr. 20, 33 Abs. 1 der unerhaltsrechtlichen Leitllinien des Oberlandesgerichts Hamm), verbleiben für den Unterhalt der Antragsgegnerin noch (2.972,00 DM - 448,00 DM - 359,00 DM - 398,00 DM - 1.500,00 DM =) 267,00 DM monatlich. Daß hinsichtlich der Kinder der Parteien nur die Unterhaltszahlbeträge abzusetzen sind, ist angesichts der vorliegend gegebenen beengten wirtschaftlichen Verhältnisse gerechtfertigt. Für das nichteheliche Kind des Antragstellers ist dagegen der Tabellenunterhaltssatz zu berücksichtigen, da ansonsten das für jenes Kind gezahlte Kindergeld, das möglicherweise nicht dem Antragsteller sondern der Mutter des Kindes zufließt, entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 97, 1919) im Ergebnis teilweise als unterhaltspflichtiges Einkommen des Antragstellers behandelt werden würde.

48

Der für den Unterhalt der Antragsgegnerin zur Verfügung stehende Betrag von monatlich 267,00 DM überschreitet nicht ihren ungedeckten Bedarf, wie folgende Berechnung zeigt: Das auf Seiten des Antragstellers in die Bedarfsberechnung einzustellende Einkommen beläuft sich nach Abzug der für die Kinder anzusetzenden Tabellenunterhaltsbeträge auf (2.972,00 DM - 573,00 DM - 484,00 DM - 398,00 DM =) 1.517,00 DM monatlich. Das derzeitige Erwerbseinkommen der Antragsgegnerin beträgt nach ihren Angaben in der Berufungserwiderung (Bl. 102 ff. d.A.), die der Antragsteller nicht bestritten hat, monatlich (4,5 Stunden x 15,00 DM = 67,50 DM x 48 : 12 =) 270,00 DM. Abzusetzen sind plausibel dargelegte Fahrtkosten von (26,88 DM berufsbedingte Fahrtkosten und 67,20 DM therapiebedingte Fahrtkosten =) 94,00 DM monatlich, so daß anrechenbare 176,00 DM monatlich verbleiben. Dieser Betrag ist in die Bedarfsberechnung einzubeziehen und nicht auf den Bedarf anzurechnen. Die derzeitige geringfügige Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin ist nicht überobligatorisch. Angesichts des Umstandes, daß die Antragstellerin bis zur Trennung der Parteien einer weit umfangreicheren Beschäftigung nachgegangen ist und auch danach noch in größerem Umfang als jetzt tätig war, kann auch nicht angenommen werden, daß ihre derzeitige Beschäftigung aus trennungsbedingten, nicht die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden Gründen aufgenommen wurde. Billigt man sowohl dem Antragsteller als auch der Antragsgegnerin einen vom Antragsteller selbst in Anlehnung an die Entscheidung BGH NJW 1997, 1919 für richtig gehaltenen Erwerbstätigkeitsbonus von 1/9 zu, ergibt sich ein Aufstockungsbedarf der Antragsgegnerin von (1.517,00 DM - 176,00 DM = 1.351,00 DM x 4/9 =) 596,00 DM monatlich.

49

Die Frage, ob ein der Antragstellerin zuzurechnendes und auf den vorstehend ermittelten Aufstockungsbedarf anzurechnendes fiktives Entgelt für die Versorgung ihres Lebenspartners entsprechend der in der Berufungsbegründung vertretenen Ansicht des Antragstellers mit monatlich 500,00 DM oder mit einem geringeren Betrag zu bemessen ist, kann offenbleiben. Zwar verbliebe bei einer Anrechnung von monatlich 500,00 DM nur ein offener Elementarbedarf von monatlich 96,00 DM. Die Antragsgegnerin hat jedoch zusätzlich Anspruch auf  bei einer nur stundenweisen Beschäftigung nicht anderweitig sichergestellten  Krankenvorsorgeunterhalt. Nach den Darlegungen der Antragsgegnerin im Senatstermin, die mit den Erkenntnissen des Senats aus anderen Unterhaltsverfahren übereinstimmen, aber beläuft sich der derzeit von ihr zu entrichtende Krankenkassenbeitrag auf mehr als 200,00 DM monatlich.

50

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 93 a Abs. 1 S. 1, 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.