1

G r ü n d e :

2

Die Parteien leben seit Februar 1997 voneinander getrennt. Die Klägerin hat am 2. Dezember 1997 das Kind Tyra Alexis geboren. Durch Urteil des Amtsgerichts Essen vom 21. August 1998 (20 C 87/98) ist festgestellt worden, daß der Beklagte nicht der Vater dieses Kindes ist. Die Klägerin hat ihre während des ehelichen Zusammenlebens ausgeübte Berufstätigkeit, mit welcher sie zuletzt ein monatliches Nettoeinkommen von rund 2.500,00 DM erzielte, vor der Geburt des Kindes am 17. Oktober 1997 aufgegeben. Sie ist seither nicht mehr berufstätig. Ihrer Klage auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.757,00 DM hat das Amtsgericht durch das angefochtene Urteil nur in Höhe von monatlich 215,00 DM stattgegeben. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren erstinstanzlich geltend gemachten Unterhaltsanspruch. Der Beklagte begehrt mit seiner Berufung Klageabweisung. Die hierfür von den Parteien beantragte Prozeßkostenhilfe kann nicht bewilligt werden, da für die Rechtsmittel nach dem derzeitigen Sachstand keine hinreichende Erfolgsaussicht gem. § 114 ZPO besteht.

3

Der Senat pflichtet der Auffassung des Familiengerichts bei, wonach der Vater des nichtehelichen Kindes der Klägerin deren Unterhaltsbedarf, der sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt (BGH FamRZ 1998, 541), sicherzustellen hat. Grundsätzlich besteht zwar ein Anspruch auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB auch dann, wenn die Bedürftigkeit darauf beruht, daß die Ehefrau aufgrund der Betreuung eines nicht gemeinsamen Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Allerdings handelte es sich bei den bislang in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen immer um die Betreuung solcher Kinder (voreheliche Kinder, Pflegekinder), deren Betreuung der Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse entsprach (BGH FamRZ 1982, 463; Kalthoener/Büttner Rn. 391 Fn. 17 m. w. N.). Das maßgebliche Argument für diese Beurteilung ist, daß der im Zeitpunkt der Trennung nicht erwerbstätigen Ehefrau, die z. B. ein Kind aus einer früheren Ehe während des Zusammenlebens in der neuen Ehe im Einverständnis mit dem Ehemann betreut hat, nicht zuzumuten ist, diese Betreuung im Falle der Trennung der Eheleute sofort einzuschränken, um einer Erwerbstätigkeit zur Deckung ihres Lebensunterhalts nachzugehen. Bringt dagegen eine im Zeitpunkt der Trennung erwerbstätige Frau nach der Trennung ein nichteheliches Kind zur Welt und ist sie allein hierdurch an einer Fortsetzung ihrer Erwerbstätigkeit gehindert, so kann sie den Ehemann neben dem Vater des nichtehelichen Kindes nicht auf Betreuungsunterhalt, sondern nur insoweit auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch nehmen, als dieser auch bei Fortsetzung der Erwerbstätigkeit Aufstockungsunterhalt zahlen müßte. In diesem Falle ist die Sachlage nicht anders zu beurteilen als beim nachehelichen Unterhalt, bei dem ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB nur bei der Betreuung eines gemeinsamen Kindes in Betracht kommt. Mit anderen Worten ist die Mithaftung des Ehemannes neben dem Vater des nichtehelichen Kindes in entsprechender Anwendung des § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB (vgl. hierzu BGH FamRZ 1998, 541, wo es um das Konkurrenzverhältnis der Unterhaltsansprüche aufgrund der Betreuung sowohl eines ehelichen als auch eines nichtehelichen Kindes geht) auf den Teil des Unterhaltsbedarfs beschränkt, der nicht durch die Betreuung des nichtehelichen Kindes bedingt ist. Hinsichtlich des sonstigen Bedarfs ist auch eine nur subsidiäre Inanspruchnahme des Ehemannes nicht gerechtfertigt.

4

Aus diesen Überlegungen ergibt sich für den vorliegenden Fall, daß der Beklagte von der Klägerin nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen werden kann, weil und soweit ihre Bedürftigkeit darauf beruht, daß sie infolge der Kindesbetreuung nicht mehr ihr während des ehelichen Zusammenlebens der Parteien und über die Trennung hinaus erzieltes Nettoeinkommen von monatlich rund 2.500,00 DM erzielen kann. Insoweit haftet ausschließlich der Vater des nichtehelichen Kindes, den sie gem. § 641 d Abs. 1 ZPO auch ohne ein Anerkenntnis seiner Vaterschaft im Rahmen einer Klage auf Feststellung der Vaterschaft im Wege einer einstweiligen Anordnung auf Zahlung von Unterhalt nach § 1615 l Abs. 2 S. 2 BGB in Anspruch nehmen kann. Soweit der Vater des Kindes nicht leistungsfähig ist, kommt nach den obigen Darlegungen eine Ersatzhaftung des Beklagten nicht in Betracht. Dieser haftet lediglich für den weitergehenden Unterhaltsbedarf, der vom Familiengericht auf der Grundlage eines fiktiv fortgeschriebenen Einkommens der Klägerin von monatlich 2.500,00 DM netto und eines Einkommens des Beklagten von monatlich 3.000,00 DM netto zutreffend mit monatlich 215,00 DM ermittelt worden ist. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung auf seiten des Beklagten ein Einkommen von monatlich 3.500,00 DM zugrunde legen will, läßt sie außer Betracht, daß der Beklagte zwei nichtehelichen Kindern gegenüber unterhaltspflichtig ist und diese Unterhaltspflichten die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben. Im übrigen hat die Klägerin nicht dargelegt, daß die mietfreie Nutzung der vom Beklagten nach der Trennung der Ehegatten bezogenen Wohnung die ehelichen Lebensverhältnisse mit einem geldwerten Vorteil von monatlich 600,00 DM geprägt hat.

5

Auch ohne nähere Auseinandersetzung mit der unter den Parteien streitigen Höhe der Einkünfte des Vaters des nichtehelichen Kindes und seiner weiteren Verbindlichkeiten kann festgestellt werden, daß sich seine Leistungsfähigkeit bereits darin erschöpft, auch nur einen Teil des von ihm allein zu tragenden Unterhaltsbedarfs der Klägerin von 2.500,00 DM monatlich (aufgrund des Wegfalls ihres Erwerbseinkommens in dieser Höhe) zu decken. Demzufolge läuft die Mithaftung des insoweit uneingeschränkt leistungsfähigen Beklagten bezüglich des weitergehenden Unterhaltsbedarfs der Klägerin im Sinne eines Aufstockungsunterhalts im Ergebnis auf dessen alleinige Haftung in Höhe des vom Familiengericht titulierten Betrages von monatlich 215,00 DM hinaus.

6

Hamm, den 8. Juli 1999

7

Das Oberlandesgericht

8

- 2. Senat für Familiensachen -