1

Tatbestand:

2

Der Kläger macht gegen den Beklagten einen Zahlungsanspruch aus einer schriftlichen Vereinbarung vom 29. September 1993 geltend. An diesem Tag war der Kläger als Zeuge in einem Rechtsstreit zwischen seiner geschiedenen Ehefrau und dem Beklagten vor dem Landgericht München als Zeuge geladen. Unmittelbar vor dem Termin vereinbarten die Parteien, daß der Beklagte an den Kläger 200.000,00 DM als Wiedergutmachung für seine Beteiligung an dem Zerbrechen der Ehe des Klägers und seiner Ehefrau zahlen sollte. Diese Verpflichtung sollte jedoch entfallen, sofern der Kläger im Termin vom 29. September 1993 von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung vom 29. September 1993 wird auf die Ablichtung Bl. 3 d.A. Bezug genommen.

3

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Erfüllung des Vertrages in Anspruch, nachdem er am 29. September 1993 seine Zeugenaussage gemacht hat. Mit Schriftsatz seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 21. November 1994 hat er am 6. Dezember 1994 eine entsprechende Zahlungsklage bei den Justizbehörden in München eingereicht, die nach Abgabe an das Landgericht Hagen aufgrund des Beschlusses vom 16. Februar 1995 dem Beklagten öffentlich zugestellt worden ist. Das Landgericht Hagen hat den Beklagten im schriftlichen Verfahren durch Versäumnisurteil vom 17. Mai 1995 antragsgemäß verurteilt, an den Kläger 200.000,00 DM nebst 12,5 % Zinsen seit dem 30. Oktober 1994 zu zahlen, und die Einspruchsfrist auf einen Monat festgesetzt. Das Versäumnisurteil ist im Wege der öffentlichen Zustellung am 29. Mai 1995 an der Gerichtstafel des Landgerichts Hagen angeheftet worden.

4

Mit Schriftsatz seines Prozeßbevollmächtigten vom 30. Juli 1998, eingegangen am selben Tage beim Landgericht Hagen, hat der Beklagte gegen das Versäumnisurteil vom 17. Mai 1995 Einspruch eingelegt. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 6. August 1998, eingegangen beim Landgericht Hagen vom 7. August 1998, hat der Beklagte ferner beantragt, ihm wegen der Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

5

Der Kläger hat behauptet, der Aufenthalt des Beklagten sei ihm unbekannt und trotz vielfacher Bemühungen nicht zu ermitteln gewesen; er hat daher die Ansicht vertreten, daß der Einspruch des Beklagten gegen das ordnungsgemäß öffentlich zugestellte Versäumnisurteil verspätet und daher unzulässig sei. Er hat gleichfalls das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten für unzulässig gehalten, weil der Beklagte seiner Behauptung zufolge bereits Anfang Mai 1998 Kenntnis von dem gegen ihn ergangenen Versäumnisurteil erlangt habe.

6

Der Kläger hat beantragt,

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den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abzulehnen und seinen Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 17. Mai 1995 als unzulässig zu verwerfen.

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Der Beklagte hat beantragt,

9

ihm wegen der Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

10

Er hat die Ansicht vertreten, daß der Kläger die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils erschlichen habe, da der Kläger es bewußt unterlassen habe, sich aus ihm zugänglichen Quellen über seinen, des Beklagten, Aufenthalt in J zu unterrichten. Die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sei daher unwirksam gewesen. Jedenfalls sei ihm Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung des Einspruchs zu gewähren, da er, so seine Behauptung, erstmals am 31. Juli 1998 von dem Versäumnisurteil Kenntnis erlangt habe.

11

Das Landgericht hat den Einspruch des Beklagten unter Zurückweisung seines Wiedereinsetzungsgesuchs als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vom 17. Mai 1995 auch dann wirksam gewesen wäre, wenn sie vom Kläger durch wissentlich falsche Angaben arglistig erschlichen worden wäre. Der Beklagte habe damit die am 13. Juli 1995 abgelaufene Einspruchsfrist versäumt. Da sein Wiedereinsetzungsgesuch erst am 7. August 1998 beim Landgericht eingegangen sei, sei es ebenfalls verspätet und damit unzulässig.

12

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung des Beklagten. Er ergänzt und vertieft seine Ansicht, daß die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils nicht vorgelegen hätten. Jedenfalls sei seinem Wiedereinsetzungsgesuch stattzugeben, da durch die fehlerhafte öffentliche Zustellung sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei.

13

Die Vereinbarung vom 29. September 1993 hält er für sittenwidrig und damit nichtig, weil der Kläger sie ihm "abgepreßt" habe.

14

Er beantragt,

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ihm unter Abänderung des am 4. November 1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen wegen der Versäumung der Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil vom 17. Mai 1995 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 17. Mai 1995 abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Er hält auch weiterhin mit näheren Darlegungen die Zustellung der Klageschrift und des erstinstanzlichen Versäumnisurteils für rechtswirksam und verteidigt die Ansicht des Landgerichts, daß das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten unheilbar verfristet sei.

19

Der Ansicht des Klägers, daß die Vereinbarung vom 29. September 1993 sittenwidrig sei, tritt er unter Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag entgegen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

22

Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

23

1.

24

Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts Hagen vom 17. Mai 1995 ist nach § 339 Abs. 1 ZPO unzulässig.

25

Die vom Landgericht auf einen Monat verlängerte Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO ist durch eine wirksame öffentliche Zustellung des ersten Versäumnisurteils vom 17. Mai 1995 in Gang gesetzt worden. Das zuständige Gericht hat sie bewilligt; der Aushang des Versäumnisurteils ist ordnungsgemäß vorgenommen worden. An der Erfüllung dieser Voraussetzungen besteht hier kein Zweifel; sie sind auch nicht Gegenstand der Rüge des Beklagten.

26

Die öffentliche Zustellung wäre aber auch dann wirksam, wenn das Landgericht damit gegen § 203 Abs. 1 ZPO verstoßen hätte, weil der Aufenthalt des Beklagten nicht unbekannt gewesen wäre. In einer solchen Nichtbeachtung des § 203 Abs. 1 ZPO läge nur dann eine zur Aufhebung der Verwerfungsentscheidung nötigende Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG NJW 1988, 2361), wenn das Landgericht bei der Anordnung des Staatshoheitsaktes der öffentlichen Zustellung nach den ihm vorgetragenen Tatsachen hätte erkennen können, daß eine andere Art der Zustellung ohne weiteres möglich gewesen wäre (vgl. Senatsbeschluß vom 28. Juli 1997 MDR 1997, 1155 = NJW-RR 1998, 497 = FamRZ 1998, 172; OLG Köln NJW-RR 1993, 446 = FamRZ 1993, 78 f.; FamRZ 1995, 677 f.). So lag es hier, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, indes nicht. Das hat auch der Beklagte mit seinem Rechtsmittel nicht wirksam gerügt.

27

Die öffentliche Zustellung bliebe auch dann wirksam, wenn sich nachträglich herausstellte, daß der Kläger die Bewilligung der öffentlichen Zustellung in arglistiger Weise durch wissentlich unvollständige Angaben über den Aufenthaltsort des Beklagten oder eine andere Zustellungsmöglichkeit erschlichen hätte. Die Rechtssicherheit erfordert, daß die Wirksamkeit der Zustellung nicht später, möglicherweise noch nach Jahren, in Frage gestellt werden kann (BGHZ 57, 108, 110 = NJW 1971, 2226; 64, 5, 8 = NJW 1975, 827; im Ergebnis trotz Zweifeln auch BGHZ 118, 45, 48 = NJW 1992, 2280, 2281; OLG Köln a.a.O.; Zöller/Stöber, a.a.O., § 204 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 27. Aufl., vor §§ 203 bis 206, Rdn. 4; Münchener Kommentar/von Feldmann, ZPO, § 203 Rdn. 4; Musielak/Wolst, ZPO, § 204 Rdn. 4; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl., § 204 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 75 (S. 415); Fischer ZZP 107 (1994), 163, 164 f.). Seine abweichende Ansicht in dem o.g. Beschluß vom 28. Juli 1997 hält der Senat nicht aufrecht.

28

2.

29

Eine Wiedereinsetzung des Beklagten in die versäumte Einspruchsfrist scheidet aus, weil er auch die einjährige Ausschlußfrist des § 234 Abs. 3 ZPO versäumt hat. Dadurch ist er in verfassungskonformer Weise (BVerfGE vom 18.12.1972 - 2 BvR 756/71 - zitiert nach BGH VersR 1987, 256) mit der Rechtshandlung ohne weitere Prüfung ausgeschlossen. Eine Wiedereinsetzung in die Ausschlußfrist bzw. deren Verlängerung kommt nicht in Betracht (BGH a.a.O.; Zöller/Greger, a.a.O., § 234 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, a.a.O., § 234 Rdn. 5; Münchener Kommentar/Feiber, a.a.O., § 234 Rdn. 7; Thomas/Putzo, a.a.O., § 234 Rdn. 12 jeweils m.w.N.). Soweit sich der Beklagte für seine abweichende Ansicht auf BGHZ 118, 45, 48 = NJW 1992, 2280, 2281 beruft, übersieht er, daß es dort um eine Wiedereinsetzung nach § 234 Abs. 1 ZPO gegangen ist.

30

Die in der Berufungsinstanz weiter aufgeworfene Frage, ob das Wiedereinsetzungsgesuch den Anforderungen der §§ 233, 236 Abs. 2 ZPO entspreche, stellt sich nicht. Entweder das Gesuch ist nach § 234 Abs. 3 ZPO unstatthaft, oder es bedurfte keiner Wiedereinsetzung, weil mangels wirksamer öffentlicher Zustellung die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen das erste Versäumnisurteil nicht in Gang gesetzt worden wäre.

31

3.

32

Dem Beklagten, der nach eigenen Angaben bereits vergeblich Vollstreckungsgegenklage erhoben hat, bleibt die Möglichkeit, nach den §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB auf Herausgabe des Titels und Unterlassung der Zwangsvollstreckung zu klagen (vgl. RGZ 61, 359, 365; 78, 389 f.; BGHZ 57, 108 ff. = NJW 1971, 2226; Zöller/Stöber, a.a.O., § 204 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, a.a.O., § 202 Rdn. 5; Thomas/Putzo, a.a.O., § 204 Rdn. 13; Fischer, a.a.O., S. 177). Unter Umständen kommt auch eine Wiederaufnahmeklage entsprechend § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in Betracht (Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 203 B I b 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O.; Fischer, a.a.O., S. 178 f. m.w.N.).

33

4.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Ausspruch über die Beschwer des Beklagten beruht auf § 546 Abs. 2 S. 2 ZPO.