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Tatbestand:

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Der Kläger, Verwalter in der am 26. November 1996 eröffneten Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Firma N GbR (künftig: die Gemeinschuldnerin), begehrt von dem zuvor am 2. März 1995 zum Sequester über das Vermögen der Gemeinschuldnerin bestellten Beklagten Schadensersatz.

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Im Herbst 1995 verkaufte Herr I unter Zustimmung des Beklagten aus dem beschlagnahmten Vermögen Geräte und Maschinen an die Firma C1, Inhaber C2, für 50.000,00 DM netto. Ein schriftlicher Kaufvertrag wurde nicht geschlossen; ein Eigentumsvorbehalt wurde nicht vereinbart. Mit Schreiben vom 21. August 1996 verweigerte die Firma C1 die Zahlung des Kaufpreises und stellte den Abschluß eines Kaufvertrages in Abrede.

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Der Kläger hat die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 50.000,00 DM als des behaupteten Verkehrswertes des veräußerten Inventars für den Verlust des Eigentums an den veräußerten Gegenständen verlangt, da der Beklagte durch einen Verkauf ohne Eigentumsvorbehalt, der einen Eigentumsübergang auf die Firma C1 zur Folge gehabt habe, seiner Verpflichtung zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung der Gesamtvollstreckungsmaßnahme nicht nachgekommen sei.

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Der Beklagte hat sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt, daß der Gemeinschuldnerin kein Schaden entstanden sei, weil die Firma C1 lediglich die Zahlung verweigert habe, jedoch nicht zahlungsunfähig sei. Der Kläger müsse die Kaufpreisforderung gegen die Käuferin geltend machen. Er hat behauptet, der Verkehrswert der veräußerten Gegenstände liege erheblich unter 50.000,00 DM.

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Das Landgericht hat die Klage als derzeit nicht begründet abgewiesen. Es hat dahingestellt sein lassen, ob sich der Beklagte durch die Veräußerung der Maschinen ohne die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes schadensersatzpflichtig gemacht habe, denn durch sein Verhalten sei dem Vermögen der Gemeinschuldnerin zur Zeit kein Schaden entstanden. Zwar habe sich durch die Übereignung der Gegenstände der Wert des Anlagevermögens der Gemeinschuldnerin vermindert, jedoch sei der Vermögensmasse im Gegenzug der Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 50.000,00 DM zugeflossen, wodurch der Verlust des Eigentums in voller Höhe kompensiert worden sei. Der Kläger habe nicht hinreichend dargetan, daß der Kaufpreiszahlungsanspruch nicht durchsetzbar sei und der endgültige Verlust des Eigentums ohne adäquate Gegenleistung eingetreten wäre. Die bloße außergerichtliche Verweigerung der Kaufpreiszahlung habe keinen Schaden eintreten lassen. Dem Kläger obliege es zunächst, die Käuferin gerichtlich auf Zahlung des Kaufpreises oder gemäß den §§ 326, 327 BGB in Anspruch zu nehmen, da vorrangig die rechtlichen Möglichkeiten aus dem der Übereignung zugrundeliegenden Vertragsverhältnis auszuschöpfen seien.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der in erster Linie seinen Klageanspruch weiterverfolgt. Er vertieft seinen Standpunkt, daß der Beklagte jedenfalls dadurch gegen seine Verpflichtung als Sequester, das Schuldnervermögen adäquat zu erhalten und zu sichern, verstoßen habe, daß er eine Veräußerung Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung unterlassen habe. Der Kaufpreisanspruch könne nicht als Äquivalent für das Eigentum bewertet werden, weil nicht feststehe, daß die Käuferin von zweifelsfreier Bonität und auch zahlungsbereit sei. Auf die theoretische Möglichkeit einer späteren Titulierung und Realisierung eines Zahlungstitels könne er, der Kläger, nicht verwiesen werden, da gegenwärtig ein in Geld meßbarer und bezifferbarer Schaden gegeben sei. Ohnehin sei ihm wegen der Masseunzulänglichkeit die Führung eines Prozesses gegen die Käuferin nicht zumutbar. Bedenken gegen eine Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegenüber der Firma C1 bestünden nicht.

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Der Kläger beantragt,

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abändernd

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1.

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 50.000,00 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 23. August 1996, hilfsweise seit dem 21. Februar 1997, zu zahlen,

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2. hilfsweise

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festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm, dem Kläger, in seiner Eigenschaft als Gesamtvollstreckungsverwalter der Firma N GbR allen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist und in Zukunft noch entstehen wird, daß der Beklagte die in der Übergabeliste vom 13. September 1995 aufgeführten, mit Rechnung vom 10. Januar 1996 nebst Anlagen in Rechnung gestellten Geräte und Maschinen ohne gleichzeitige Erbringung der vereinbarten Gegenleistung sowie ohne Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes an die Firma C1, veräußert hat.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise, ihn Zug um Zug gegen Abtretung der evtl. bestehenden Ansprüche gegen die Firma C1 zu verurteilen.

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Er verteidigt mit näheren Darlegungen das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung und des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung des Klägers ist begründet, denn der Beklagte ist dem Kläger als Gesamtvollstreckungsverwalter zum Schadensersatz in der vollen geltend gemachten Höhe verpflichtet. Der Anspruch ergibt sich, da die Rechtsstellung des Sequesters weder in der GesO noch in der KO geregelt ist, aus § 82 KO in entsprechender Anwendung (vgl. Kilger/K. Schmidt, § 2 GesO, Anm. 3 und § 106 KO Anm. 4), wobei an die Stelle der konkursspezifischen Pflichten die sequestrationsspezifischen Pflichten treten (Kilger/K. Schmidt, § 106 KO Anm. 4).

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1.

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Der Beklagte hat bereits dadurch, daß er überhaupt die in Rede stehenden Gegenstände der späteren Gemeinschuldnerin veräußert hat, gegen seine Pflichten als Sequester verstoßen. Die Aufgaben des Beklagten als eines Sequesters haben ihre Grundlage in § 2 Abs. 3 GesO und in dem darauf beruhenden Sequestrationsbeschluß des Amtsgerichts Stendal vom 2. März 1995, in welchem der Beklagte als Sequester beauftragt wurde, das vollstreckungsbefangene Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin in vorläufige Verwaltung zu nehmen. Verfügungen im Zusammenhang mit der Sicherung und Verwaltung des Vermögens durften nur mit Zustimmung des Beklagten vorgenommen werden. Die spätere Gemeinschuldnerin hatte sich jeder Verfügung zu enthalten. Zugleich wurde ein allgemeines Veräußerungsverbot zur Sicherung der Masse erlassen.

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Danach war es allein Aufgabe des Beklagten, das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin sicherzustellen und die Masse festzustellen. Zweck der Sequestration war es demnach, im Interesse der Gläubiger das Vermögen in Besitz zu nehmen und ferner zu prüfen, ob eine die Kosten des Gesamtvollstreckungsverfahrens deckende Masse überhaupt vorhanden war. Denn nach § 2 Abs. 3 GesO erfolgt die Anordnung der Sequestration als vorläufige Maßnahme zur Sicherung einer Gesamtvollstreckung. Die Verwertung der Masse ist dagegen nach der gesetzlichen Regelung allein Aufgabe des Gesamtvollstreckungsverwalters (vgl. BGH NJW 1988, 1912, 1913; Kuhn/Uhlenbruck, § 116 KO, Rdn. 7 m.w.N.). Der Sequester als Bewahrer des schuldnerischen Vermögens ist grundsätzlich nicht befugt, in Bezug auf die Vermögenswerte einen endgültigen Zustand zu schaffen, weil die Voraussetzungen für die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens oder des Konkursverfahrens im Zeitpunkt seines Tätigwerdens noch nicht geprüft sind (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1992, 344, 346). Eine Verwertung kann deshalb dem Sequester nur gestattet sein, wenn die Verwertungshandlung im Interesse der Konkursgläubiger eine geradezu zwingend gebotene Maßnahme zur Sicherung des Schuldnervermögens darstellt (OLG Düsseldorf, ZIP 1992, 344, 346; OLG Köln OLGR 1992, 284, 286; OLG Hamm ZIP 1995, 50, 52). Diese engen Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, daß die Verwertung der Gegenstände deshalb erforderlich war, weil ihr Wert sonst der Masse verlorengegangen wäre. Es fehlt jede nachvollziehbare Darlegung des Beklagten, daß nur der von ihm vorgenommene Verkauf eine ansonsten erforderliche Entsorgung entbehrlich gemacht hätte. Dazu hätte es konkreten Vortrags zu dem Zustand der Gerätschaften bedurft, der gänzlich fehlt. Der Senat hält die von dem Beklagten im Anschluß an die Kommentierung von Heß/Binz/Wienberg, § 2 GesO, Rdn. 112 e vertretene Auffassung, bereits eine masseneutrale Verwertung sei dem Sequester gestattet, weder mit dem Wortlaut noch der Systematik des Gesetzes für vereinbar. Unerheblich ist, ob der am Amtsgericht Stendal tätige Amtsrichter mit einer Verwertung einverstanden gewesen wäre, wenn der Beklagte um seine Zustimmung nachgesucht hätte. Denn im Schadensersatzprozeß kommt es nicht darauf an, wie das zuständige Gericht tatsächlich entschieden hätte, sondern wie es richtigerweise hätte entscheiden müssen (vgl. Palandt/Heinrichs, Vorbem. vor § 249 BGB, Rdn. 85).

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2.

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Letztlich kann der Senat die Frage, ob der Beklagte bereits durch den Abschluß des Veräußerungsvertrages als solchen schuldhaft handelte, offenlassen, weil jedenfalls aus den Begleitumständen des Vertragsschlusses ein fahrlässiger Verstoß gegen seine Pflichten als Sequester folgt.

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Der Sequester ist verpflichtet, alle bewahrenden Maßnahmen vorzunehmen, die unerläßlich sind, um eine Entwertung der vorgefundenen Ist-Masse zu verhindern (Kuhn/Uhlenbruck, § 106 KO, Rdn. 8). Wenn sich Verwertungsbedarf ergibt, ist der Sequester zur "optimalen Verwertung" verpflichtet; die Veräußerung muß sich "für die Gläubigerschaft als günstiger darstellen" (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, § 106 KO, Rdn. 9 und Rdn. 13 c).

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Die von dem Beklagten vorgenommene Veräußerung war weder günstig noch optimal. Zwar ist hier die Veräußerung nicht unter Wert erfolgt; alle weiteren Umstände der Veräußerung waren jedoch fehlerhaft und ungünstig. So hat es der Beklagte sogar verabsäumt, einen schriftlichen Kaufvertrag zu schließen, der die Höhe des Kaufpreises und die Bezeichnung der Vertragsparteien dokumentiert. Dieses ist ein ganz elementares Versagen. Auch das Übergabeprotokoll vom 13. September 1995 ist nicht geeignet, diesen krassen Fehler zu heilen. Denn dieses Protokoll läßt noch nicht einmal erkennen, wer die Gegenstände "übernommen" hat und auf welchen Rechtsgrund hin dies geschehen ist. Daß die Käuferin "einen guten Ruf" gehabt haben soll, ist unerheblich, da der Beklagte nicht vorträgt, auf welche Tatsachen sich dieser Ruf stützen soll. Tatsache ist jedenfalls, daß die Käuferin mit ihrem Schreiben vom 21. August 1996 die Erfüllung rundweg verweigert hat, weil sie einen Kaufvertrag in Abrede stellt. Wenn der Beklagte, wie er vorträgt, die Verhandlungen nicht mit der Forderung nach einer sofortigen Bezahlung oder einem Eigentumsvorbehalt "belasten" wollte, hätte er von der Veräußerung Abstand nehmen müssen.

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Der Beklagte hat seine Pflichten auch fahrlässig verletzt. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß der Beklagte, der Rechtsanwalt ist, die vermögensschädigenden Folgen seines Handelns überblicken konnte.

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3.

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Auf der Grundlage dieser Pflichtverletzung kann - anders als das Landgericht es gemeint hat - ein Schaden des Klägers nicht verneint werden. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt der angefochtenen Entscheidung, daß es nach der sog. Differenzhypothese auf den Vergleich zwischen der durch das Schadensereignis geschaffenen Güterlage und der unter Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten Vermögenslage ankommt. Ein Vermögensschaden liegt danach vor, wenn der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. Palandt/Heinrichs, Vorbem. vor § 249 BGB, Rdn. 8). Ein Schaden könnte deshalb nur dann verneint werden, wenn der jetzt im Vermögen der Gemeinschuldnerin vorhandene schuldrechtliche Anspruch nach § 433 Abs. 2 BGB dem zuvor dort vorhandenen Eigentum an den Gegenständen gleichwertig wäre, was jedoch zu verneinen ist. Der Kaufpreisanspruch ist in seiner Durchsetzung erheblich gefährdet, weil die Käuferin ihre Zahlungspflicht in Abrede stellt und die vertraglichen Absprachen nicht in einer Weise schriftlich dokumentiert sind, daß eine Durchsetzung als leicht möglich erschiene. Weder die Identität der Kaufvertragsparteien noch die Höhe des Kaufpreisanspruchs sind urkundlich belegt. Daß Zeugen benannt werden könnten, wie der Beklagte geltend macht, ist nicht zur Kompensation geeignet, weil Zeugen das unsicherste Beweismittel sind und die ungewissen Aussichten einer Prozeßführung gegen die Käuferin nicht wesentlich verbessert werden.

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Auf den Streit der Parteien über den Wert der veräußerten Gegenstände kommt es nicht an. Zunächst fehlt es schon an jedem nachvollziehbaren Vortrag des Beklagten, daß der tatsächliche Wert der Gegenstände unter dem Kaufpreis gelegen haben soll. Zwar ist der Kläger als Anspruchsteller grundsätzlich für den Schaden darlegungs- und ggf. beweisbelastet. Hier gilt jedoch, daß der Kläger wegen der erfolgten Besitzübertragung durch den Beklagten auf die Käuferin zu näherem Vortrag über den Wert der Kaufsache nicht in der Lage ist. Denn die Übergabe der Gegenstände erfolgte bereits am 13. September 1995, während die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erst am 26. September 1996 erfolgt ist. Dagegen ist es dem Beklagten aufgrund seiner Kenntnis der Geräte unschwer möglich, substantiiert zum Wert vorzutragen, woran es fehlt. Seine Beweisantritte liefen daher auf unzulässige Ausforschung hinaus, so daß ihnen schon deshalb nicht nachzugehen war. Im übrigen bedeutet ein Wert unterhalb des Kaufpreises gerade, daß ein für die Masse lukrativer Vertrag in seiner Durchsetzbarkeit beeinträchtigt ist.

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Darauf, ob der Kaufpreisanspruch wirtschaftlich gänzlich wertlos ist oder wenigstens teilweise Aussicht auf Realisierung besteht, kommt es im Hinblick auf § 255 BGB, der ein allgemeines Prinzip des Schadensrechts zum Ausdruck bringt (vgl. BGH NJW 1993, 593, 594), nicht an. Die Anwendbarkeit ergibt sich zum einen daraus, daß die Regeln über die Gesamtschuld nicht eingreifen und es hier zum anderen um den Verlust des Eigentumsrechts geht. Die Annahme einer Gesamtschuld scheidet aus, weil keine wechselseitige Tilgungswirkung besteht; die Verpflichtung im ganzen erlischt zwar, wenn die Käuferin ihre Schuld erfüllt, nicht aber durch Leistung des zur vorläufigen Befriedigung verpflichteten Beklagten (sog. abgestufte Haftung, vgl. Palandt/Heinrichs, § 421 BGB, Rdn. 10 sowie OLG Hamm NJW-RR 1989, 681, 682). Als Fall des Eigentumsverlustes nach § 255 BGB ist auch die Eigentumsübertragung anerkannt (vgl. Palandt/Heinrichs, § 255 BGB, Rdn. 5).

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Angesichts der Anwendbarkeit des § 255 BGB erweist sich die Erwägung des Landgerichts, der Kläger sei gehalten, zunächst die rechtlichen Möglichkeiten aus dem der Übereignung zugrundeliegenden Vertragsverhältnis auszuschöpfen, als nicht zutreffend. § 255 BGB ist Ausdruck des Grundsatzes, daß die Feststellung eines Schadens nach der Differenzhypothese nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß der Geschädigte wegen der entstandenen Nachteile auch einen Anspruch gegen einen Dritten hat (BGH NJW 1998, 749, 751; Palandt/Heinrichs, Vorbem. vor § 249 BGB, Rdn. 19). Durch die Anwendbarkeit des § 255 BGB ist schließlich sichergestellt, daß nicht jeder Schuldner des Klägers auf die jeweils andere Ausgleichsmöglichkeit verweist, und daß der Gläubiger die ihm zustehende Leistung nicht doppelt erhält (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 666).

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Da der Beklagte im Senatstermin nach Erörterung sein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, war er Zug um Zug gegen Abtretung der evtl. Kaufpreisforderung zu verurteilen.

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Ein Mitverschulden des Klägers wegen behaupteter zögerlicher Anspruchsdurchsetzung gegenüber der Käuferin kommt nicht in Betracht. Im Hinblick auf die fehlende Dokumentation des Kaufvertrages und der Erfüllungsverweigerung der Käuferin war es für den Kläger naheliegend, zunächst im Interesse der Masse Schadloshaltung beim Beklagten zu suchen.

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Der Kläger kann Zinsen bereits ab dem 23. August 1996 in Höhe von 5 % verlangen. Durch die mit Schreiben vom 21. August 1996 erfolgte Verweigerung der Kaufpreiszahlung war jedenfalls die Kaufpreisforderung gegenüber der Firma C1 fällig geworden, so daß der Konkursmasse nach den §§ 352, 353 HGB aus dem Kaufvertrag Fälligkeitszinsen in Höhe von 5 % zustanden. Da der Beklagte schadensrechtlich für die ausgebliebene Kaufvertragserfüllung durch die Firma C1 einzustehen hat, hat er auch den verursachten Zinsschaden zu ersetzen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Ein die Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO rechtfertigendes Teilunterliegen des Klägers liegt nicht darin begründet, daß die Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung der Kaufpreisansprüche erfolgt ist. Der Beklagte hat ein solches Zurückbehaltungsrecht erstmals in der Senatsverhandlung geltend gemacht, woraufhin sich der Kläger, der zuvor zu keinem Zeitpunkt die Abtretung evtl. Ansprüche verweigert hatte, sofort einverstanden erklärt hat. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO. Die von dem Beklagten angeregte Zulassung der Revision konnte nicht erfolgen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 546 Abs. 1 S. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch weicht das Urteil des Senats von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen 8. Senates der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ab.