1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Erblasser ist unverheiratet und kinderlos verstorben. Die Beteiligte zu 1) ist seine Mutter; der Vater des Erblassers ist vorverstorben.

4

Der Erblasser errichtete zu notarieller Urkunde vom 24.11.1997 (UR-Nr. 287/1997 Notar N in G) ein Testament, dessen Eingang lautet:

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"Der Erschienene vermochte nach seinen Angaben und nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen.

6

Der Erschienene wurde darauf hingewiesen, daß zu der Beurkundung ein zweiter Notar oder ein Zeuge hinzugezogen werden soll, es sei denn, daß der Erschienene darauf verzichtete.

7

Der Erschienene verzichtete auf die Hinzuziehung eines zweiten Notars oder eines Zeugen.

8

Der Erschienene war ausweislich seines persönlichen Eindrucks und der mit ihm geführten Unterhaltung nach meiner Überzeugung zweifelsfrei unbedenklich testierfähig.

9

Er Erschienene erklärte seinen Letzten Willen mündlich wie folgt."

10

In seinen nochfolgenden letztwilligen Verfügungen setzte der Erblasser die Beteiligte zu 2) zu seiner alleinigen Erbin ein und ordnete Vermächtnisse für einzelne Vermögensgegenstände an.

11

Neben der vorgenannten notariellen Urkunde hat das Amtsgericht eine von dem Erblasser niedergeschriebene und unterschriebene Erklärung vom 25.11.1997 eröffnet, die lautet:

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"Ich möchte auf See bestattet werden. Ich bitte meine Erbin, Frau I, ..., meine Bestattung auf See auszurichten.

13

Ich bitte meinen Kameraden, Herrn E ... meiner Erbin bei der Ausrichtung meiner Bestattung auf See behilflich zu sein."

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Die Beteiligte zu 1) hat zu notarieller Urkunde vom 20.05.1998 die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie auf Grund gesetzlicher Erbfolge als Alleinerbin ausweisen soll. Zur Begründung hat sie im wesentlichen geltend gemacht, das notarielle Testament des Erblassers sei gemäß § 2233 Abs. 3 BGB unwirksam, weil er zum Zeitpunkt der Beurkundung sprechunfähig gewesen sei.

15

Die Beteiligte zu 2) ist dem Erbscheinsantrag entgegengetreten. Sie hält das Testament für wirksam. Jedenfalls sei in der schriftlichen Erklärung des Erblassers vom 25.11.1997 eine erneute Erbeinsetzung zu sehen.

16

Das Amtsgericht hat die Beteiligte zu 2) sowie den Urkundsnotar als Zeugen vernommen. Ferner hat es eine schriftliche Zeugenaussage des Arztes für Allgemeinmedizin E aus G eingeholt, der den Erblasser ärztlich betreut hat. Dieser hat bekundet, der Erblasser habe sich nach einer im November 1996 erfolgten operativen Entfernung des Kehlkopfes sprachlich nicht mehr verständigen können. Seines Wissens habe er weder über ein entsprechendes Sprachgerät (elektronischer Kehlkopf) verfügt noch habe er die Ösophagus-Ersatzstimme (Speiseröhrenstimme) beherrscht. Die Verständigung mit ihm, dem Zeugen, sei stets schriftlich erfolgt.

17

Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 02.02.1999 angekündigt, den beantragten Erbschein zu erteilen, falls nicht bis zum 05.03.1999 Beschwerde eingelegt werde.

18

Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 05.02.1999 Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat die Sache mit den Beteiligten am 23.03.1999 erörtert und durch Beschluß vom selben Tag die Bescherde der Beteiligten zu 2) zurückgewiesen.

19

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2), die sie mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 22.04.1999 bei dem Landgericht eingelegt hat.

20

Die Beteiligte zu 1) beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

21

II.

22

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 2) folgt bereits daraus, daß ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

23

In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 Satz 1 FGG).

24

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 2) ausgegangen. Die Rechtsmittelfähigkeit des vom Amtsgericht erteilten Vorbescheides ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. BGHZ 20, 255; Keidel/Winkler, FG, 14. Aufl., § 84 Rdnr. 2).

25

Auch die Sachentscheidung des Landgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand.

26

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, daß das notarielle Testament vom 24.11.1997 nicht formwirksam errichtet ist. Nach § 2233 Abs. 3 BGB kann ein Erblasser ein formgültiges Testament nicht - wie es hier geschehen ist - durch mündliche Erklärung, sondern nur durch Übergabe einer Schrift errichten, wenn er (entweder) nach seinen eigenen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen vermag. Ein Erblasser vermag dann hinreichend zu sprechen, wenn er seinen letzten Willen in der Lautsprache verständlich machen kann, wenn er lautlich Worte bilden kann, die von den mitwirkenden Personen verstanden werden (BGHZ 2, 172 = DNotZ 1952, 175). Dabei genügt es für die rechtswirksame Errichtung eines öffentlichen Testaments durch mündliche Erklärung, daß die Urkundsperson einen Testamentsentwurf vorliest und der Erblasser auf ihre Frage, ob das Verlesene seinem letzten Willen entspreche, mit "ja" antwortet. Damit ist jedoch die Grenze dessen erreicht, was aus Gründen der Klarheit und Sicherheit im Rechtsleben in Kauf genommen werden kann. Wer nur unartikuliert lallen und die Sprache überhaupt nicht mehr gebrauchen, sich allein durch Zeichen oder Gebärden ausdrücken kann, vermag nicht hinreichend zu sprechen und kann deshalb durch mündliche Erklärung das Testament nicht wirksam errichten. Unschädlich ist es allerdings, wenn ein Erblasser sprachliche Erklärungen zu einzelnen Punkten durch Zeichen oder Gebärden unterstützten oder ersetzen muß (BGHZ 37, 79 = NJW 1962, 1149; BayObLGZ 1968, 268 = DNotZ 1969, 301; MK/BGB/Burkart, 3. Aufl., § 2233 Rdnr. 10).

27

Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde ist für die Beschränkung der Testiermöglichkeit nach § 2233 Abs. 3 BGB nicht die tatsächliche Sprechunfähigkeit des Erblassers maßgebend. Vielmehr kommt es, wie sich schon aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ergibt, darauf an, ob der Erblasser angibt, nicht hinreichend sprechen zu können, oder ob der Notar davon überzeugt ist, daß er dies nicht kann. Dabei ist ein Irrtum des Notars bei der Überzeugungsbildung unschädlich. Ergibt sich aus der notariellen Urkunde entweder die Angabe des Erblassers, nicht sprechen zu können, oder die Überzeugungsbildung des Notars von der Sprechunfähigkeit des Erblassers, so kann diese Feststellung nicht durch späteren Ermittlungen des Gerichts ersetzt werden. Möglich ist allenfalls der Beweis, daß der Notar die sich aus der Urkunde ergebende Überzeugung in Wahrheit nicht gehabt habe (RGZ 108, 397, 402; OLG Köln MittRhNotK 1995, 269, 271; Senatsbeschluß vom 26.07.1989  15 W 72/89 -; MK/BGB/Burkart, aaO, § 2233 Rdnr. 11; Staudinger/Firsching, BGB, 12. Auflage, § 2233 Rdnr. 10; Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, 2. Auflage, § 2233 BGB Rdnr. 24). Diese Grundsätze, die im Wortlaut des Gesetzes deutlich zum Ausdruck kommen, finden ihre Rechtfertigung darin, daß es im Interesse der Rechtssicherheit beim oft lange nach der Errichtung des Testaments ausgetragenen Streit über seine Formwirksamkeit nicht auf die schwer aufzuklärenden Voraussetzungen der tatsächlichen Sprechunfähigkeit, sondern auf die regelmäßig leichter und sicherer festzustellenden Angaben des Erblassers oder die Überzeugungsbildung des Notars ankommen soll.

28

Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob der Eingang der notariellen Urkunde bei einer zusammenhängenden Würdigung die Feststellung der Überzeugungsbildung des Notars enthält, der Erblasser könne nicht sprechen. Denn die in die notarielle Urkunde dazu aufgenommenen Angaben sind in nicht nachvollziehbarer Weise in sich widersprüchlich, indem es einerseits eingangs heißt, der Erblasser vermöge nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen, während der anschließende Text der Urkunde dahin lautet, der Erblasser habe dem Notar mündlich seinen Willen wie nachfolgend erklärt (vgl. dazu OLG Köln MDR 1994, 806 = BWNotZ 1996, 16). Ausschlaggebend ist hier, daß die notarielle Urkunde die weitergehende Feststellung enthält, der Erblasser vermöge nach seinen eigenen Angaben nicht hinreichend zu sprechen. Bereits diese Erklärung des Erblassers schloß - wie bereits ausgeführt - für sich alleingenommen die Beurkundung eines Testaments durch mündliche Erklärung nach § 2233 Abs. 3 BGB aus, ohne daß noch eine eigene Prüfungsbefugnis des Urkundsnotars bestand.

29

Die durch die Anwendung der Vorschrift eintretende Rechtsfolge der Formunwirksamkeit des Testaments verstößt entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) auch nicht gegen die Erbrechtsgarantie des Artikel 14 GG. Die von der weiteren Beschwerde herangezogene jüngste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 1999, 1853) betrifft ausdrücklich nur den Fall einer Doppelbehinderung des Erblassers, der sowohl sprech- als auch schreibunfähig war und dem deshalb nach den gesetzlichen Vorschriften des BGB die Möglichkeit zur Errichtung einer letztwilligen Verfügung verwehrt war. Hier verhält es sich demgegenüber so, daß der Erblasser entsprechend dem Gesetzeswortlaut des § 2233 Abs. 3 BGB ohne weiteres noch ein notarielles Testament errichten konnte, nämlich in der Form der Übergabe einer Schrift; daneben stand ihm noch die Möglichkeit der Errichtung eines privatschriftlichen Testamentes gemäß §§ 2247 BGB zur Verfügung. Es geht hier deshalb lediglich darum, daß der Notar bei der Wahrnehmung seiner Amtspflichten dem Erblasser nicht den richtigen Weg zur Errichtung eines formwirksamen Testaments gewiesen hat. Die Unwirksamkeit eines Testaments infolge der Verletzung der vorgeschriebenen Form nimmt das Gesetz ausdrücklich hin. Die nachteiligen Folgen für die im Testament bedachten Personen müssen in anderer Weise ausgeglichen werden.

30

Zu Recht hat das Landgericht in der schriftlichen Erklärung des Erblassers vom 25.11.1997 nicht ein privatschriftlich errichtetes Testament gesehen, weil der Erblasser dieses Schriftstück nicht mit Testierwillen errichtet habe. Es entspricht einhelliger Rechtsprechung, daß die Feststellung des Testierwillens auf der Grundlage der Auslegungsvorschrift des § 133 BGB, nicht jedoch derjenigen des § 2084 BGB zu erfolgen hat (BayObLGZ 1970, 173; NJW-RR 1989, 1092; Palandt/Edenhofer, aaO, § 2247 Rdnr. 3). Ein Fall, in dem eine analoge Anwendung des § 2084 BGB erwogen werden mag, insbesondere bei Zweifeln, ob eine rechtsgeschäftliche Verfügung als solche unter Lebenden oder als letztwillige Verfügung gewollt ist (vgl. Palandt/ Edenhofer, § 2084 , a.a.O., Rdnr. 16), liegt nicht vor. Denn hier ist bereits zweifelhaft, ob der Erblasser überhaupt eine rechtsgeschäftliche Verfügung über sein Vermögen treffen wollte. Dies hat das Landgericht mit rechtlich nicht zu beanstandenen Ausführungen verneint. Die Kammer hat insbesondere darauf hingewiesen, der Erblasser habe nach dem Gesamtinhalt seiner Erklärung vom 25.11.1997 lediglich Anordnungen für seine Beerdigung treffen wollen. Die Bezeichnung der Beteiligten zu 2) als "meine Erbin" beruhe auf dem Zusammenhang mit dem am Tag zuvor errichteten notariellen Testament, in dem er die Beteiligte zu 2) zu seiner Erbin eingesetzt habe. Ferner habe der Erblasser, wie das notarielle Testament vom Vortrag zeige, neben der Erbeinsetzung auch Vermächtnisse anordnen wollen. Auch dies spreche dagegen, daß er eine Erklärung vom 25.11.1997 als Testament habe verstanden wissen wollen.

31

Diese Erwägungen sind rechtlich in keiner Richtung zu beanstanden. Die Erklärung des Erblassers vom 25.11.1997 betrifft inhaltlich ersichtlich lediglich die Totenfürsorge, mit der er die Beteiligte zu 2) beauftragt hat, weil er sie anderweitig in dem Testament vom Vortag als Erbin eingesetzt hatte. Eine Umdeutung dieser Erklärung in ein Testament, wie sie der weiteren Beschwerde entsprechend dem Rechtsgedanken des § 140 BGB vorschwebt, scheitert bereits daran, daß die Anordnung des Erblassers für die Totenfürsorge nicht etwa unwirksam ist und zudem als Ergebnis einer Umdeutung das Ersatzgeschäft in seinen rechtlichen Wirkungen nicht weiterreichen darf als das (gedacht) unwirksame Rechtsgeschäft (BGHZ 19, 269, 275; Palandt/Heinrichs, aaO, § 140 Rdnr. 6). Es liegt deshalb auf der Hand, daß eine Anordnung des Erblassers für die Totenfürsorge nicht in eine rechtsgeschäftliche letztwillige Verfügung über sein Vermögen umgedeutet werden kann.

32

Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.

33

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.