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Entscheidungsgründe

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Der Kläger betreibt eine Apotheke und leaste mit Vertrag vom 24.05./12.06.1996 eine von der Beklagten gelieferte EDVAnlage nebst Datensicherungseinheit (HP Streamer). Leasinggeberin ist die Firma C. Die Parteien selbst haben einen Vertrag über die Verlängerung des Gewährleistungszeitraums mit Datum vom 24.06.1996 abgeschlossen. Die Beklagte baute die Datensicherungseinheit am 15.10.1996 ein. Am 05.11.1996 wurde eine Störung des Laufwerks  die Datensicherungskassette hatte sich nicht wechseln lassen  beseitigt.

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Am 21.12.1996 trat ein Defekt der Festplatte auf. Ein versuchter Rückgriff auf die Datensicherungsbände blieb erfolglos. Der Kläger wandte sich an die Firma Q, die ihm die Apothekenanwendungssoftware geliefert hatte, die ihrerseits eine weitere Firma mit der Datenrettung beauftragte.

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Der Kläger macht die Kosten für die Datenrettung (insgesamt 12.570,00 DM) und für Inventurarbeiten (1.920,00 DM) geltend. Er behauptet, die Datensicherung habe von Anfang an nicht funktioniert. Die Kassetten seien nicht beschrieben worden. Die Beklagte habe die Datensicherung auch nie überprüft.

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Demgegenüber behauptet die Beklagte, der Streamer sei einwandfrei eingebaut worden, die Datensicherung habe funktioniert und es habe auch eine Überprüfung der Datensicherung stattgefunden.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel weiter.

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Die Berufung ist im wesentlichen begründet.

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Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch aus positiver Verletzung des Werkvertrages in Höhe von 14.490,00 DM nebst Zinsen zu.

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1.

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Unabhängig von dem Mietvertrag mit der C GmbH, mit welchem dem Kläger Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten abgetreten worden sind, stehen dem Kläger aus eigenem Recht, nämlich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Verlängerung des Gewährleistungszeitraums Ansprüche gegen die Beklagte zu.

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2.

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Die Beklagte war nicht nur verpflichtet, die Datensicherung einzubauen, sondern mußte auch die Funktionsfähigkeit überprüfen und sicherstellen. Ob die Beklagte diese Pflicht verletzt hat, ist unter den Parteien im Streit.

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a)

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Eine schriftliche Dokumentation, mit welcher ein Testablauf über eine erfolgreiche Datensicherung und Rücksicherung mit den dazu gehörenden Meldungen des Programmablaufs festgehalten ist, existiert nicht.

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b)

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Der Sachverständige Dr. T2 hat aus technischer Sicht keine zuverlässigen Feststellungen mehr treffen können. Die StreamerBänder vom 14. bis 20.12.1996 waren nicht mehr lesbar. Worauf diese Unlesbarkeit zurückzuführen ist, kann jetzt nicht mehr festgestellt werden. Ob korrekt gesicherte Daten auf diesen Bändern gespeichert waren, ist offen geblieben.

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Dem Sachverständigen standen für seine Untersuchung weiterhin die von der defekten Festplatte geretteten Daten zur Verfügung. Unter diesen Daten befanden sich die zuletzt gespeicherten LogDateien des Datensicherungsprogramms "Profile". Diese LogDateien, in welchen die Datensicherung protokolliert wird, waren in Ordnung und wiesen keine Fehlermeldung auf. Allerdings kann damit, wie der Sachverständige im Senatstermin im einzelnen ausführlich dargelegt hat, nicht sicher festgestellt werden, ob eine Sicherung einwandfrei durchgeführt worden ist. Die LogDatei protokolliert nämlich nur den Schreibvorgang als solchen. Die über die Option "Verify" eingestellte Überprüfung auf korrekte Datenübertragung wird in der LogDatei protokolliert. Der Sachverständige hat beim Versuch festgestellt, daß die LogDatei keine Fehlermeldung beim "Verify" aufwies, als nach Datenübertragung und vor Ausführen der Funktion "Verify" das Bandlaufwerk ausgeschaltet wurde. Die LogDatei, die damit tatsächlich nur den Schreibvorgang protokolliert, nicht aber die VerifyFunktion festhält, ist damit ungeeignet für den Nachweis, ob eine erfolgreiche Datensicherung stattgefunden hat.

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Allerdings werden die Fehlermeldungen beim Verify-Vorgang neben weiteren Meldungen noch in einer anderen Systemdatei festgehalten. Diese Datei befand sich aber nicht mehr unter den geretteten Daten der defekten Festplatte.

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Der Bandauswurf selbst ist - darin stimmen alle Beteiligten mit dem Sachverständigen überein - kein sicheres Indiz für eine erfolgreiche Sicherung. Nicht nur bei Ausfall des Servers oder bei Defekt des Bandlaufwerkes, sondern schon beim Einlegen einer falschen Wochentagskassette ist das Band morgens ausgeworfen, ohne daß eine Sicherung tatsächlich erfolgt ist.

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c)

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Die Vernehmung der Zeugen hat dem Senat nicht die erforderliche Überzeugung vermittelt, daß die Sicherung nach der Installation ordnungsgemäß funktioniert hat. Zwar haben die Zeugen T und F ein solches Funktionieren bestätigt. Dies reicht dem Senat aber nicht zur Überzeugungsbildung aus. Beide Zeugen waren der Auffassung, ein Fehler bei der Datensicherung hätte in der Log-Datei sichtbar sein müssen. Dies ist nach den Ausführungen des Sachverständigen aber gerade nicht der Fall. Es ist daher nicht auszuschließen, daß bei der Überprüfung der Funktionstüchtigkeit der Datensicherung diese Log-Datei im Vordergrund stand und daß das ordnungsgemäße Funktionieren maßgeblich aus fehlenden Fehlermeldungen der Log-Datei geschlossen wurde.

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d)

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Ein ordnungsgemäßes Sichern der Dateien folgt auch nicht aus der Reparatur vom 05.11.1996. Hier wurde durch den Zeugen T nur ein mechanischer Defekt des Bandlaufwerkes beseitigt. Wie der Zeuge T erklärt hat, hat er nach Beseitigung des Mangels nicht alle Bänder überprüft, wohl aber sich die Log-Dateien angesehen. Das aber reicht gerade nicht aus, um ein zuverlässiges Sichern der Dateien feststellen zu können.

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3.

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Ist nach alledem offen, ob überhaupt von Anfang an die Sicherung ordnungsgemäß funktioniert hat, dann stellt sich die Frage, wer hierfür die Beweislast zu tragen hat.

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Der BGH hat in dem von den Parteien zitierten Urteil vom 02.07.1996 (NJW 96, 2924) im einzelnen ausgeführt, daß der EDVAnbieter die Überprüfungspflicht hat, ob daß der Datensicherung dienende Programm übertragen und die Sicherungsroutine auf der EDVAnlage lauffähig ist. Wird diese Überprüfung unterlassen, führt dies bei Streit über die Ursache des Datenverlustes zur Beweislastumkehr zum Nachteil des EDVAnbieters.

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In Fortführung dieser Rechtsprechung hält der Senat eine Beweislastumkehr auch dann für geboten, wenn nicht mehr feststellbar ist, ob eine ordnungsgemäße Überprüfung überhaupt durchgeführt worden ist. Die Interessenlage ist hier ähnlich wie in Produkthaftungsfällen, in denen der Hersteller im Interesse des Verbrauchers gehalten ist, das Produkt zu überprüfen und den Befund zu sichern (BGH NJW 88, 2611). Auch mit Arzthaftungsfällen besteht eine vergleichbare Interessenlage. Dort ist die Pflicht des Arztes gegeben, zum Schutz seiner Patienten Befunde zu erheben und zu sichern (BGH NJW 87, 1482). Die Überprüfung und insbesondere die Befundsicherung ist für den EDVAnbieter in der Regel ohne großen Aufwand durchzuführen. Beseitigt wird mit einer solchen Befundsicherung gerade bei Computeranlagen bestehende Gefahr, daß bei einem später erkennbar werdenden Fehler nicht mehr aufklärbar ist, ob dieser Fehler schon bei Lieferung und Installation der Anlage vorlag oder aber erst später außerhalb des Verantwortungsbereiches des EDVAnbieters aufgetreten ist. Auch im Interesse des EDVAnbieter liegt es, die mangelfreie Installation der Anlage dartun zu können.

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Diese Beweislastumkehr hat zur Folge, daß die Beklagte beweisen muß, daß der Mangel erst nach ordnungsgemäßer Erbringung ihrer Leistung entstanden ist. Dieser Beweis ist - wie oben dargelegt  nicht geführt. Es ist offen, ob der Mangel von Anfang an vorhanden war oder auf einem von dem Kläger zu vertretenden Umstand beruht.

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4.

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Die Haftung der Beklagten ist nicht gem. Nr. 5.2 des Gewährleistungsverlängerungsvertrages vom 24.05.1996 ausgeschlossen. Zwar wird mit dieser Klausel die Haftung für mittelbare Schäden, Mangelfolgeschäden oder entgangenem Gewinn ausgeschlossen. Dieser Ausschluß ist aber gem. § 9 I, II Nr. 2 AGBG unwirksam, weil sie wesentliche Rechte des Klägers, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist, und der Kläger dadurch entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine Haftung für Mangelfolgeschäden würde hier das Gewährleistungsrecht im wesentlichen aushöhlen. Es liegt auf der Hand und ist vertragstypisch vorhersehbar, daß bei einer fehlenden Datensicherung im Störfall Kosten aufzuwenden sind, um die Daten auf andere Weise retten zu können. Eine Haftung dafür kann nicht formularmäßig ausgeschlossen werden.

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5.

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Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Es handelt sich hier um einen entfernten Mangelfolgeschaden, der sich nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung beurteilt und damit der 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegt. Die Erforderlichkeit eines nahen Mangelfolgeschadens, der ausnahmsweise unter die kurze Verjährungsfrist des § 638 BGB fällt, kann nur dann gegeben sein, wenn ein enger Zusammenhang zwischen Werkmangel und Folgeschaden besteht, so daß der durch den Werkmangel bedingte Schaden regelmäßig nicht erst nach langer Zeit in Erscheinung tritt, und wenn zudem eine Interessenabwägung ergibt, daß der Unternehmer billigerweise nicht damit rechnen muß, noch lange Zeit nach Ablauf der kurzen Verjährungsfrist in Anspruch genommen zu werden (BGH NJW 96, 2924, 2926 m. w. N.).

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Der hier geltend gemachte Fehler war für einen durchschnittlichen Anwender, der sich mit Computern und ihren einzelnen Abläufen nicht im einzelnen auskennen muß, nicht ohne weiteres erkennbar. Die Rücksicherung der Daten wird erst dann benötigt, wenn später irgendwelche Daten zerstört sind. Daß ein solcher Fehler innerhalb der kurzen Gewährleistungsfrist auftreten würde, lag nicht nahe. Es mußte vielmehr damit gerechnet werden, daß ein Notfall, der eine Rücksicherung der Daten notwendig machen würde, erst nach längerer Zeit auftreten würde. Dann aber liegt kein Ausnahmefall vor, der es rechtfertigt, von der üblichen Verjährungsfrist für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung abzuweichen.

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6.

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Ein Mitverschulden des Klägers oder der für ihn handelnden Angestellten ist nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht noch nicht einmal fest, daß dem Kläger oder seinen Angestellten eine nähere Einweisung in das Sicherungsprogramm gegeben wurde.

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7.

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Der zu ersetzende Schaden beträgt insgesamt 14.490,00 DM. Die Kosten für die Datenrettung gem. Rechnung der Firma Q in Höhe von netto 12.570,00 DM stellen einen adäquaten Schaden dar. Die Höhe ist, wie der Sachverständige erklärt hat, nicht zu beanstanden. Die Inventurkosten sind dem Grunde nach erstattungsfähig (BGH NJW 96, 2924, 2925). Die Höhe schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf der Grundlage des Klägervortrages auf 1.920,00 DM.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die gesetzliche Zinshöhe beträgt 4 %. Einen höheren Zinssatz hat der Kläger nicht belegt.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 713, 546 Abs. 2 ZPO.