1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Mietzinszahlungen für die Monate September 1995 bis November 1996 in Höhe von insgesamt 72.511,72 DM.

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Die Firma D GmbH (im folgenden D), über deren Vermögen am 14.12.1995 das Konkursverfahren eröffnet wurde, schloß unter dem 21.09./11.10.1995 mit der Beklagten zu 1) einen Mietvertrag über EDV-Geräte. In den Vertragsbedingungen heißt es unter Art. 4.7:

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"Gegen Forderungen des Vermieters aus diesem Vertrag kann der Mieter nur aufrechnen, soweit seine Gegenforderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind."

5

Der Mietvertrag wurde durch die Klägerin finanziert. Diese hatte die Finanzierung vor Abschluß des Mietvertrages von der Bereitstellung von Sicherheiten seitens der Beklagten zu 1) abhängig gemacht. Zu diesem Zweck unterschrieben die Beklagten zu 2)-4) Mithaftungserklärungen. In der am 28.08.1995 vom Beklagten zu 4) unterschriebenen Mithaftungserklärung heißt es:

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"Hiermit übernehme ich die gesamtschuldnerische Mithaftung aus dem o.g. Mietvertrag gegenüber der D, T/V., unter Anerkennung der Mietvertragsbedingungen."

7

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die Mietforderung angekauft. Dies ergebe sich aus ihrem Ankaufsschreiben vom 02.11.1995. Auch die Miete für den unvollständigen September 1995 sei an sie abgetreten worden. Zumindest folge dies aus dem Rahmenvertrag der Raiffeisenbank C mit der D vom 29.07.1987/10.09.1987. Sie selbst sei Rechtsnachfolgerin der Raiffeisenbank C.

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Die Beklagten bestreiten die Mietforderungen nicht, machen vielmehr Aufrechnung mit drei Forderungskomplexen geltend:

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1. Forderung in Höhe von 22.924,64 DM (Rechnung Bl. 44-46)

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2. Forderung in Höhe von 30.348,42 DM (Rechnungen Bl. 172-174)

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3. Forderung in Höhe von 115.000,00 DM (Bl. 17-18).

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Die Beklagten behaupten, diese Forderungen, die von der Klägerin im einzelnen bestritten sind, seien der Beklagten zu 1) von der I GmbH in T1 zum Zwecke der Aufrechnung abgetreten worden sein. Die Abtretung sei von dem Zeugen I1, der sowohl Geschäftsführer der Beklagten zu 1) als auch der I GmbH in T1 war, vorgenommen worden.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

14

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1) und gegen den Beklagten zu 4) in vollem Umfang stattgegeben, gegen die Beklagten zu 2) und 3) lediglich in Höhe von 50.000,00 DM. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, daß die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen z.T. erloschen und im übrigen nicht schlüssig dargetan worden seien.

15

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten zu 2)-4) Berufung eingelegt. Im Senatstermin haben die Beklagten zu 2) und 3) ihre Berufung zurückgenommen.

16

Der Beklagte zu 4) bestreitet weiterhin die Aktivlegitimation der Klägerin. Eine Rechtsnachfolge sei nicht dargetan.

17

Er bestreitet weiterhin die Abtretung der Forderungen an die Klägerin. Auch hier fehle es an einer schlüssigen Darlegung, zu welchem genauen Zeitpunkt die Forderungen abgetreten worden seien. Im übrigen verstoße die Abtretung gegen § 34 UrhG. Die Mietforderung aus September 1995 sei schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht von der Abtretung erfaßt. Das Ankaufsschreiben vom 02.11.1995 spreche nur von Mietforderungen für die Zeit ab 01.10.1995. Die von ihm unterschriebene Mithaftungserklärung vom 28.08.1995 verstoße gegen § 9 AGBG, da sie keine zeitliche Begrenzung der Mithaftung enthalte. Im übrigen seien die Mietforderungen durch Aufrechnung erloschen. Insoweit ergänzt und vertieft der Beklagte zu 4) sein erstinstanzliches Vorbringen.

18

Der Beklagte zu 4) beantragt,

19

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage gegen ihn abzuweisen.

20

Die Klägerin beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Die Klägerin trägt vor, mit Beschluß vom 20.11.1990 sei die Raiffeisenbank C durch Aufnahme mit der Klägerin verschmolzen. Sie legt dazu Kopien aus dem Handelsregister vor.

23

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag zum Forderungsankauf. Der Forderungsübergang werde dokumentiert durch ihr Schreiben vom 02.11.1995. Die September-Miete sei infolge der Rahmenvereinbarung aus 1987 auf sie übergegangen.

24

Die Klägerin beruft sich weiterhin auf das Aufrechnungsverbot aus Art. 4.7 des Mietvertrages.

25

Im übrigen bestreitet sie im einzelnen die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

28

Die Berufung des Beklagten zu 4), über die allein noch zu entscheiden ist, ist unbegründet.

29

1.

30

Die Mietforderungen sind weder dem Grunde noch der Höhe nach im Streit.

31

2.

32

Die Klägerin ist Inhaberin der Mietforderungen.

33

a)

34

Die Mietforderungen von Oktober 1995 bis November 1996 sind an die Klägerin abgetreten worden. Dies folgt aus dem Ankaufsschreiben vom 02.11.1995 (Bl. 15) i.V.m. den Aussagen der Zeugen E, S und G. Das Schreiben vom 02.11.1995 beinhaltet die Annahmeerklärung der Klägerin auf ein entsprechendes vorangegangenes Angebot der D. Die Zeugen E und S haben als Vertreter der Bank den Ablauf anschaulich geschildert. Die Klägerin als refinanzierende Bank kaufte regelmäßig die Mietforderungen an, wenn die Auskünfte über den jeweiligen Mieter positiv ausfielen. Nach Vorlage der Mithaftungserklärungen sei dann entsprechend dem Schreiben vom 02.11.1995 positiv über den Forderungsankauf entschieden und die Forderungen seien an sie abgetreten worden. Auch der Zeuge G, der Geschäftsführer der D war, hat diese Forderungsabtretung bestätigt. Damit ist der Abtretungsvertrag mit Zugang des Schreibens vom 02.11.1995 zustandegekommen.

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Die Abtretung der Mietforderungen unterliegt nicht dem Schriftformerfordernis. Insoweit hat der dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 4) nur vermutet, es sei Schriftform vereinbart. Näherer Vortrag dazu fehlt.

36

b)

37

Ob auch die Mietforderung aus September 1995 von dieser Abtretung entsprechend der Annahmeerklärung im Ankaufsschreiben vom 02.11.1995 umfaßt wird, kann letztlich dahinstehen. Die Abtretung ergibt sich jedenfalls aus Nr. 5 c der Rahmenvereinbarung vom 29.07./10.09.1987 (Bl. 12). Danach tritt der Verkäufer "darüber hinaus hiermit auch den Teil der Mietforderungen, der nicht zur Erfüllung des Kaufvertrages abgetreten wird, sowie alle sonstigen Ansprüche aus dem jeweiligen Mietvertrag an die Bank ab". Dies wird bestätigt durch die Aussagen der Zeugen E, S und G, die sich als Vertragsbeteiligte alle einig waren, daß sämtliche Mietforderungen, auch die für den angebrochenen Monat, abgetreten sein sollten.

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Allerdings ist der Rahmenvertrag zwischen der D und der Raiffeisenbank C abgeschlossen worden. Die Klägerin hat aber nunmehr im einzelnen unter Vorlage von Handelsregisterauszügen dargetan, daß sie Rechtsnachfolgerin der Raiffeisenbank C geworden ist. Dies hat der Beklagte zu 4) nicht mehr substantiiert in Frage stellen können.

39

c)

40

Die Abtretung scheitert auch nicht an § 34 UrhG. Es geht hier nicht um eine Übertragung von Nutzungsrechten, wie dies in § 34 UrhG geregelt ist. Abgetreten worden sind vielmehr Mietforderungen, die nicht unter § 34 UrhG fallen.

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3. Die unstreitigen Mietforderungen sind nicht durch Aufrechnung der Beklagten zu 1) erloschen. Es kann offen bleiben, ob und in welcher Höhe diese zur Aufrechnung gestellten Forderungen bestehen. Einer Aufrechnung steht das in Art. 4.7 des Mietvertrages vereinbarte Aufrechnungsverbot entgegen.

42

Dieses Aufrechnungsverbot ist wirksam und verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Zwar wird die Beklagte zu 1), da die D zahlungsunfähig ist, ihre geltend gemachten Forderungen nicht mehr realisieren können. In der Regel läßt dann die Rechtsprechung für einen solchen Fall die Aufrechnung zu. Das Aufrechnungsverbot entfällt nämlich, wenn der Schuldner infolge Vermögensverfalls der Gläubigerin ohne Aufrechnung praktisch seine Forderung endgültig verliert (BGH NJW-RR 91, 971, 972 m.w.N.). Die besonderen Umstände dieses Falles erfordern hier aber die Weitergeltung des Aufrechnungsverbotes trotz Zahlungsunfähigkeit der D. Nach der Rechtsprechung des BGH bleibt ein Aufrechnungsverbot regelmäßig dann in Kraft, wenn es entsprechend seiner Zweckbestimmung als Mittel der Kreditsicherung verwandt worden ist. Denn der Kreditgeber soll gerade dann darauf vertrauen dürfen, die ihm als Sicherheit abgetretene Forderung nicht durch Aufrechnung zu verlieren, wenn sein Schuldner insolvent wird (BGH NJW-RR 89, 124, 125 m.w.N.). Daß der zwischen der D und der Beklagten zu 1) abgeschlossene Mietvertrag von der Klägerin refinanziert worden war, war bekannt. Die Klägerin hatte die Refinanzierung und damit die Durchführung des Mietvertrages sogar von Mithaftungserklärungen der Beklagten zu 2)-4) abhängig gemacht. Hinzu kommt hier weiter, daß es sich hier nicht um eigene Forderungen der Beklagten zu 1) handelt, die diese zur Aufrechnung stellt. Es sind vielmehr Forderungen der I, die diese entsprechend den beiden Abtretungsschreiben vom 25.10.1995 und 09.11.1995 (Bl. 20 und 47) zum Zwecke der Verrechnung an die Beklagte zu 1) abgetreten hat. Diese Forderungen wurden gerade deshalb abgetreten, weil die D ihre Verbindlichkeiten nicht mehr bedienen konnte, wie die Beklagten mit Schriftsatz vom 10.07.1996 (Bl. 34) vorgetragen haben. Damit sollte das von der I zu tragende Insolvenzrisiko über die Abtretung von Forderungen an die Beklagte zu 1) und deren Aufrechnung auf die Klägerin verlagert werden. In einer solchen Situation ist das Berufen der Klägerin auf das Aufrechnungsverbot aus Art. 4.7 des Mietvertrages nicht treuwidrig.

43

4.

44

Der Beklagte zu 4) haftet für die Mietforderungen aufgrund seiner Mithaftungserklärung vom 28.08.1995. Ein Verstoß gegen das AGB-Gesetz wegen fehlender summenmäßiger Begrenzung entfällt schon deshalb, weil es sich bei dieser Mithaftungserklärung nicht um eine formularmäßige Klausel handelt, die in den Anwendungsbereich des AGBG fällt.

45

5.

46

Der Senat hat den Tenor des angefochtenen Urteils im Zinsausspruch bezüglich des Monats November 1995 berichtigt. Insoweit ist die Rüge der Berufung berechtigt. Das Landgericht hat versehentlich - der Antrag der Klageschrift war richtig  bezüglich der Zinsen den Monat November 1995 doppelt berücksichtigt.

47

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.