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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Sachversicherer des Zeugen W. Am 12.12.1991 kam es auf dem gewerblich genutzten Grundstück des Zeugen in G zu einer schweren Gasexplosion. Die Klägerin leistete eine Neuwertentschädigung in Höhe von 92.107,00 DM. Aus übergegangenem Recht macht die Klägerin gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche in Höhe von 84.796,00 DM geltend.

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Mit Teil- und Grundurteil vom 27.05.1997 hatte das Landgericht die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen und im übrigen festgestellt, daß die Klage gegen die Beklagte zu 1) dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1) wurde durch Urteil des 33. Zivilsenates des OLG Hamm zurückgewiesen.

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Die Klägerin hat behauptet, der Schaden an der Betriebseinrichtung betrage zum Zeitwert 41.424,00 DM, der Schaden an den Vorräten 33.690,00 DM. Aufräumungs- und Abbruchkosten des Elektroinstallationsbetriebes seien mit 2.012,00 DM anzusetzen und an Überstunden und Anmietung anderer Räumlichkeiten sei ein Betrag von 8.052,00 DM angefallen. Außerdem hätte der Zeuge W für 4 Monate eine Aushilfskraft einstellen müssen, die die Geschäftsunterlagen wieder hergestellt habe. Zusammen ergebe dies ein Zeitwertschaden von 90.978,00 DM. Unter Berücksichtigung der Unterversicherung und des Quotenvorrechtes verbleibe eine regreßfähige Zeitwertschadensforderung von 84.796,00 DM.

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Wegen der einzelnen Schadenspositionen verweist die Klägerin auf die vorgelegte Schadensaufstellung des geschädigten W vom 23.01.1992 sowie auf das von ihr eingeholte Sachverständigengutachten A vom 09.06.1992.

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Wegen des Sachverhalts im einzelnen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Schluß- und Endurteil sowie auf das Teil- und Grundurteil vom 27.05.1997 sowie auf das Berufungsurteil vom 04.02.1998 (33 U 69/97 OLG Hamm) verwiesen.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagte zu 1) zur Zahlung von 83.375,00 DM verurteilt. Es ist dem Zeugen A, der als Sachverständiger für die Klägerin die Begutachtung vorgenommen hat und dem Geschädigten, dem Zeugen W, gefolgt. Lediglich wegen eines Betrages in Höhe von 1.421,00 DM hat das Landgericht anderweitige Rechtshängigkeit angenommen und insoweit die Klage abgewiesen.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1), die volle Klageabweisung begehrt. Die Beklagte zu 1) rügt, daß das Landgericht verfahrensfehlerhaft seine Entscheidung auf die Eigenangaben des Geschädigten und auf das Privatgutachten der Klägerin gestützt habe. Die Beklagte zu 1) bestreitet sämtliche Schadenspositionen. Es wird eingewandt, es fehle eine nachvollziehbare Schadensberechnung. Inventurlisten seien nicht vorgelegt, so daß die Angaben nicht zu überprüfen seien. Es sei nicht feststellbar, welche Sachen überhaupt vorhanden und welche beschädigt worden seien. Die Beklagte zu 1) weist darauf hin, daß bei der Position für angemietete Ersatzräume im Gesamtbetrag von 8.052,00 DM ein Teilbetrag von 1.421,00 DM entsprechend einem Mietvertrag aufgeführt werde, der bereits einen Tag vor dem Schadensereignis abgeschlossen worden sein solle. Die Beklagte zu 1) beruft sich zum Beweis dafür, daß die vom Geschädigten ersetzt verlangten Gegenstände nicht vorhanden gewesen seien, auf die Einholung des Gutachtens eines Buchsachverständigen. Die Beklagte zu 1) hält die 212,5 Überstunden für übersetzt. Bezüglich der Mieten für Lagerräume und Garagen fehle es an einer genauen Darlegung. Auch der angebliche Kostenaufwand von 5.800,00 DM für die Rekonstruktion von Geschäftsunterlagen werde nicht anerkannt. Insoweit werde bestritten, daß diese Geschäftsunterlagen überhaupt vernichtet worden seien. Bezüglich der Position Betriebseinrichtung fehle es an Inventar- und Inventurlisten sowie an Anschaffungsbelegen, so daß eine nachvollziehbare Überprüfung nicht möglich sei.

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Die Beklagte zu 1) beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Im Wege der Anschlußberufung beantragt sie,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie insgesamt 84.796,00 DM nebst 6 % Zinsen seit dem 08.07.1996 zu zahlen.

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Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Geschädigte W habe nach dem Unglücksfall, den der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) verschuldet hatte, vor den Trümmern seiner Existenz gestanden. Es habe eine genaue Überprüfung von Art und Umfang der Schäden stattgefunden, wie das bei solchen Großschäden nach Brand und Explosion üblich sei. Der Schaden sei so, wie angegeben, vorhanden gewesen und sei nicht überhöht geltend gemacht worden.

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Bezüglich der vom Landgericht abgewiesenen 1.421,00 DM an Mietkosten liege keine anderweitige Rechtshängigkeit vor. Durch die Ersatzleistung an den Zeugen W bis spätestens zum 01.07.1992 sei der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) auf sie übergegangen. Die Rechtshängigkeit der Klage des Geschädigten W aus dem Jahre 1995 habe ihr diesen Ersatzanspruch nicht mehr nehmen können.

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Die Beklagte zu 1) beantragt,

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die Anschlußberufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in erster und zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen W. Weiterhin hat der Sachverständige Dipl.-Ing. A im Senatstermin ein mündliches Gutachten erstattet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den im allseitigen Einverständnis gefertigten Berichterstattervermerk als Anlage zum Protokoll vom 14.06.1999 verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet, die Anschlußberufung der Klägerin dagegen begründet.

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Da die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) dem Grunde nach rechtskräftig festgestellt ist, ist nur noch über die Höhe des Schadens zu entscheiden. Nach dem gesamten Inhalt der Verhandlung und nach dem Ergebnis der in beiden Instanzen durchgeführten Beweisaufnahme schätzt der Senat den erstattungsfähigen Schaden gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 84.796,00 DM.

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1.

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Der Senat hat sich nicht gehindert gesehen, den Sachverständigen A, der maßgeblich an dem von der Klägerin vorprozessual in Auftrag gegebenen Gutachten des Sachverständigen A mitgewirkt hat, als gerichtlichen Sachverständigen zu bestellen. Der im Senatstermin von der Beklagten zu 1) gestellte Befangenheitsantrag war unbegründet und ist vom Senat zurückgewiesen worden.

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Zwar wird in der Regel ein Befangenheitsantrag gegen einen Sachverständigen begründet sein, wenn dieser bereits als Privatgutachter für eine Partei in derselben Streitsache tätig war (BGH NJW 72, 1133, 1134). Dies gilt aber nicht ausnahmslos, sondern bedarf der Prüfung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles. Die besonderen Umstände dieses Einzelfalles unterscheiden sich hier von der üblichen Fallkonstellation. Zwar ist das Sachverständigengutachten A vom 09.06.1992 im Auftrag der Klägerin erstattet worden. Bei diesem Verfahren war aber nicht die Beklagte zu 1) "Gegner", sondern vielmehr der Geschädigte W. Die Klägerin hatte als Sachversicherer des Geschädigten diesen Schadensfall zu regulieren. Ihr Interesse war darauf gerichtet, die vom Geschädigten geltend gemachten Schadensersatzansprüche kritisch zu überprüfen. Sie stand gleichsam im Lager des Schädigers, der ähnlich kritisch den Schaden überprüft hätte. Diese Situation ist nicht mit dem Normalfall zu vergleichen, in welchem sich der Geschädigte zur Feststellung seines Schadens eines Sachverständigen bedient, der dann im Prozeß gegen den Schädiger wiederum ein Gutachten erstatten soll, diesmal als gerichtlicher Sachverständiger. Da hier der Sachverständige das Gutachten im Auftrag des leistungspflichtigen Versicherers erstellt hat, besteht nicht von vornherein die Befürchtung, er könne sein Gutachten zugunsten des Schädigers erstattet haben. Irgendwelche konkreten Gründe, die geeignet wären, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen, sind nicht ersichtlich und auch von der Beklagten zu 1) nicht vorgetragen worden. Der Sachverständige selbst hat erklärt, er fühle sich nicht be-

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fangen.

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Im übrigen ist auch allein im Hinblick auf die Umstände - zu beurteilen ist ein Brand- bzw. Explosionsschaden aus dem Jahr 1991 - die Beauftragung des Sachverständigen Dipl.-Ing. A sachgerecht, der damals unmittelbar nach dem Schadensereignis Feststellungen vor Ort getroffen hat.

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2.

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In der Sache folgt der Senat dem landgerichtlichen Urteil bezüglich der Höhe des Schadens.

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Mit dem Zeugen W, den der Senat ergänzend vernommen hat und mit den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. A ist davon auszugehen, daß die Sachen, für die Ersatz begehrt wird, im wesentlichen in der von der Klägerin dargelegten Größenordnung vorhanden waren und durch die Explosion beschädigt worden sind. Dies beurteilt sich nach § 286 ZPO.

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Die Klägerin ist nicht gehalten, für sämtliche einzelnen Schadenspositionen den Vollbeweis zu führen. Ob die einzelnen Schadenspositionen und die jeweils angegebenen Stückzahlen tatsächlich vorhanden waren, ist eine Frage der Schadenshöhe, für die § 287 ZPO herangezogen werden kann.

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Gemäß § 287 ZPO schätzt der Senat den regreßfähigen Schaden auf 84.796,00 DM. Der Senat folgt der Berechnung in der Klagebegründung (Bl. 17 - 19 GA).

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Nach Vernehmung des Zeugen W und des Sachverständigen A hatte der Senat keine Bedenken, daß die Angaben im Gutachten A zutreffend sind und den tatsächlichen Zeitwertschaden, soweit er von der Klägerin ersetzt verlangt werden kann, richtig wiedergeben.

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Der Sachverständige A hat geschildert, daß er praktisch einen Totalschaden festgestellt habe. Nur ein paar Sachen im Wert von 2.000,00 - 2.500,00 DM hätten noch gebraucht werden können. Der Sachverständige hat die Verfahrensweise der Schadensermittlung wie folgt geschildert:

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Er habe sich an Ort und Stelle eine Aufstellung über die Art und den Umfang der zu erkennenden Beschädigungen gemacht. Danach habe er von dem Zeugen W eine Aufstellung angefordert und diese dann mit seinen Aufzeichnungen verglichen. Gemeinsam sei man dann alle Punkte durchgegangen. Soweit vorhanden seien dann Belege oder Rechnungen über einzelne Positionen vorgelegt worden. Der Sachverständige hat betont, der Zeuge W habe eine ordentliche Aufstellung vorgelegt, die keine überzogenen Ansprüche enthalten habe. Die Mengenangaben hätten sich in dem Umfang gehalten, die auch vom Schadensbild erwartet werden konnten. Die geltend gemachte Größenordnung sei auch in Bezug auf die Größe des Betriebes plausibel gewesen. Der Sachverständige hat weiter dargelegt, daß er bei den Sachen, die aus -Zeiten stammten, einen großen Abschlag gemacht und nur einen geringen Restwert als Zeitwert zugrundegelegt habe. Der Senat hat dies am Beispiel von Seite E3 des Gutachtens nachvollzogen. Dort sind unter der laufenden Nr. 4 der Aufstellung acht Geräte, wie z. B. Drehmaschine, Bandsäge usw. aufgeführt, für die ein Zeitwert von nur 3.250,00 DM eingesetzt worden ist.

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Der Zeuge W hat die Vorgehensweise des Sachverständigen bestätigt und erklärt, man habe lange über verschiedene Positionen diskutiert. Herr A sei durchaus kritisch gewesen und habe nicht zu allem "Ja und Amen" gesagt.

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Die Einwendungen der Beklagten zu 1), die meint, gar keinen Ersatz leisten zu müssen, sind unbegründet.

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Soweit die Beklagte zu 1) einwendet, daß der Mietvertrag über ersatzweise angemietete Büroräume bereits einen Tag vor der Explosion abgeschlossen worden sei, ist dieses Bedenken im Termin zur Überzeugung des Senates ausgeräumt worden. Der Zeuge W hat erklärt, der Bürgermeister sei noch am Schadenstag zu ihm gekommen und habe ihm die Ersatzräume angeboten. Das Datum vom 11.12.1991 könne nicht stimmen. Dies müsse auf einem Irrtum beruhen. Der Senat folgt dieser plausiblen Erklärung des Zeugen.

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Soweit die Beklagte fehlende Inventur- und Iventarlisten bemängelt, wird die darauf beruhende Beweisschwierigkeit durch das Sachverständigengutachten und durch die Aussage des Zeugen W ausgeräumt. Der Senat hat nach dem persönlichen Eindruck von dem Zeugen W die Überzeugung gewonnen, daß dieser gewissenhaft seine handschriftliche Aufstellung des Schadens vorgenommen hat. Ebenso kritisch ist diese Aufstellung durch den Sachverständigen A beurteilt und überprüft worden.

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Der Senat folgt dem Zeugen W auch dahin, daß die Geschäftsunterlagen rekonstruiert werden mußten und daß hierfür eine Ersatzkraft angestellt wurde. Auch zur Höhe dieser Position hat der Senat unter Berücksichtigung der erleichterten Beweisführung nach § 287 ZPO keine Bedenken.

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Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte auch gegen einzelne Positionen wie Mehrkosten für Telefon, Zusatzfahrten für Betriebsfahrzeuge, Mehrfahrten zu Herstellern, Überstunden und Mieten für Lagerräume. Der Sachverständige hat beim Landgericht geschildert, es habe nach der Explosion "wie nach einem Bombenangriff" ausgesehen. Daß in einem solchen Fall Kosten, wie vom Geschädigten dargelegt, anfallen, liegt auf der Hand. Gegen die Höhe ist aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen und im Hinblick auf § 287 ZPO nichts einzuwenden.

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3.

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Die Anschlußberufung ist begründet. Der Teilbetrag von 1.421,00 DM war nicht anderweitig rechtshängig. Bereits im Juli 1992 war der Anspruch auf die Klägerin, die bis dahin ihre Versicherungsleistung erbracht hatte, übergegangen. Der Geschädigte W war ab diesem Zeitpunkt nicht mehr Anspruchsinhaber. Die Geltendmachung des Anspruchs vor dem Landgericht Erfurt im Jahre 1995 begründet keine Rechtshängigkeit des auf die Klägerin übergegangenen Anspruchs. Der Zeuge W klagt vielmehr vor dem Landgericht Erfurt einen Anspruch ein, der ihm nicht zusteht.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Der Senat hat die Kostenentscheidung des Landgerichts abgeändert und berücksichtigt, daß der Beklagte zu 2) nur bis zum Grund- und Teilurteil erster Instanz beteiligt war, im weiteren Verfahren dagegen die Beklagte zu 1) voll unterlegen ist.

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Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf § 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.