1

Tatbestand

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Die Parteien streiten um Kindesunterhalt. Aus ihrer Ehe sind der Sohn N (geb. am 17. April 1985) sowie die Tochter O (geb. am 03. Juli 1987) hervorgegangen. Seit Juni 1997 leben die Parteien getrennt. Die Kinder werden von der im Jahre 1949 geborenen Klägerin betreut und versorgt. Der 1944 geborene Beklagte bezieht eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit in monatlicher Höhe von 1.747,62 DM netto sowie Pflegegeld von der Bundesknappschaft nach dem Pflegeversicherungsgesetz, und zwar bis einschließlich August 1998 in monatlicher Höhe von 800,00 DM. Seither erbringt die Bundesknappschaft eine Kombinationsleistung (Pflegegeld und Pflegesachleistungen).

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Die Klägerin hat für die Zeit ab Juli 1997 Kindesunterhalt für N in monatlicher Höhe von 392,00 DM sowie für O in Höhe von 314,00 DM verlangt.

4

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt, weil er leistungsunfähig sei. Er habe vielfältige Belastungen zu tragen. Das von ihm bezogene Pflegegeld sei unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Es werde im übrigen für die Bezahlung von Pflegepersonen verwendet, er habe die Zeugin X als Pflegerin eingestellt.

5

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Er sei leistungsfähig, denn von seinem Pflegegeld in Höhe von 800,00 DM entfielen lediglich 425,00 DM auf den Pflegebedarf, der Rest sei unterhaltsrechtliches Einkommen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten mit dem ursprünglichen Ziel der Klageabweisung. Das Pflegegeld werde für Pflegeleistungen verbraucht. Anstelle der Zeugin X2 werde er jetzt von der Zeugin U versorgt, der er monatlich 120,00 DM zahle. Darüber hinaus betreue ihn, überwiegend nachts, der Zeuge K, der bisher 200,00 DM monatlich erhalte, künftig 620,00 DM beziehen solle. Ab September 1998 werde er von einem professionellen Pflegedienst betreut und versorgt, wofür das Pflegegeld in vollem Umfange Verwendung finde. Ab Dezember 1998 sei eine Unterbringung in dem Altenzentrum P beabsichtigt.

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Für Medikamente habe er wöchentlich 36,00 DM, teilweise sogar 57,58 DM zu zahlen. Für einen Krankenhausaufenthalt habe er eine Zuzahlung von 238,00 DM zu leisten gehabt. Er beziehe Essen auf Rädern, wofür er 7,50 DM täglich aufzuwenden habe. Schließlich habe es das Amtsgericht unterlassen, das anteilige Kindergeld anzurechnen.

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Nach teilweiser Rücknahme seiner Berufung beantragt der Beklagte,

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abändernd die Klage abzuweisen, soweit er

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a)

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für die Zeit von November 1997 bis August 1998 höheren Unterhalt als monatlich 337,00 DM für N und 285,00 DM für O

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und

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b)

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für die Zeit ab September 1998 mehr als monatlich 242,00 DM für N und 205,00 DM für O

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zahlen soll.

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Die Klägerin beantragt,

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1.

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

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2.

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im Wege der Anschlußberufung abändernd den Beklagten zu verurteilen, zu ihren Händen

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a)

22

für die Zeit von Juli bis Oktober 1997 und von Februar bis Juni 1998 monatlich 420,00 DM für N und 340,00 DM für O

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und

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b)

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für die Zeit von Juli bis August 1998 monatlich 428,00 DM für N und 344,00 DM für O zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Anschlußberufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, das vom Beklagten bezogene Pflegegeld sei unterhaltsrechtlich als Einkommen zu berücksichtigen. Sie habe die Vermutung aus § 1610 a BGB widerlegt. Unverändert bestreitet sie die geltend gemachten Aufwendungen, insbesondere die behaupteten Zahlungen an die Zeugen U und K. Kindergeld könne im Mangelfalle nicht angerechnet werden.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholen einer schriftlichen Auskunft der Bundesknappschaft (Pflegegeldkasse) vom 11. Dezember 1998, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, sowie durch Vernehmung der Zeugen U und K.

30

Die Zeugin U hat ausgesagt, sie sei eine Nachbarin des Beklagten. Dieser sei seit Anfang Dezember 1998 verschwunden, seine Wohnung werde derzeit ausgeräumt. Sie habe ihm seit Mai 1998 im Haushalt geholfen, nämlich gebügelt, geputzt, gewaschen und Einkäufe besorgt. Diese Arbeiten habe sie bis zum 26. September 1998 ausgeführt. Ein Entgelt habe sie nicht bekommen. Der Beklagte habe ihr lediglich einmal 200,00 DM (am 01. August) sowie einmal 20,00 DM und einmal 50,00 DM gezahlt. Ein Entgelt sei aber verabredet gewesen, der Beklagte habe sich nur geweigert zu zahlen. Sie habe nicht gesehen, daß eine Frau X2 im Haushalt des Beklagten beschäftigt gewesen sei. Jedenfalls 1998 sei Frau X2 nicht dagewesen, das hätte sie gesehen. Im Jahr 1998 habe der Beklagte mit 100 %iger Sicherheit vor ihrer Arbeitsaufnahme keine Haushaltshilfe gehabt.

31

Der Zeuge K hat ausgesagt, er sei ab dem 15. Juni 1998 für den Beklagten tätig gewesen. Dieser habe ihn um Betreuung gebeten, vor allem nachts. Es sei vorgesehen gewesen, daß er zum 01. Oktober bei dem Beklagten einziehen solle. Ab Mitte Juni habe er schon ein Zimmer beim Beklagten gehabt. Er habe den Beklagten vor seinem Krankenhausaufenthalt im August sowie auch danach bis zur Übernahme der Betreuung durch den professionellen Pflegedienst betreut. Es sei verabredet gewesen, daß er für seine Betreuungsleistungen monatlich 300,00 DM erhalten solle, später sogar 620,00 DM. Für die Betreuung habe er aber tatsächlich keinerlei Entgelt erhalten, lediglich einmal 10,00 DM. Sonst habe er bis heute nichts bekommen. Der Beklagte habe ihn Anfang Oktober dann auch nicht einziehen lassen. Der Haushalt des Beklagten werde derzeit aufgelöst.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Beklagten ist zulässig, in der Sache hat sie aber auch in dem noch durchgeführten Umfang nur zum Teil Erfolg. Die Anschlußberufung der Klägerin ist dagegen in vollem Umfang begründet.

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Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von Kindesunterhalt (§§ 1601 ff., 1629 Abs. 3 BGB) ist teilweise in geringerem Umfange, teilweise in höherem Umfange als vom Amtsgericht angenommen begründet. In den einzelnen Unterhaltszeiträumen gilt:

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1.

36

Für die Zeit vom 01. Juli bis zum 31. Oktober 1997 greift die Berufung das ursprünglich angefochtene Urteil nicht mehr an. Die Anschlußberufung führt dagegen zur Heraufsetzung des Unterhalts in dem beantragten Umfange. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluß vom 23. November 1998 im PKH-Verfahren, Ziffer I. Danach gilt zusammengefaßt:

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Zu dem Renteneinkommen des Beklagten in Höhe von 1.747,00 DM monatlich tritt Pflegegeld nach der Pflegeversicherung in Höhe von 600,00 DM, denn in diesem Umfange ist die Vermutung des § 1610 a BGB widerlegt (vgl. zur Anwendung des § 1610 a BGB auf das Pflegegeld nach § 37 SGB X: BGH FamRZ 1996, 933). Das danach anrechenbare Einkommen des Beklagten von 2.347,00 DM führt nach der gebotenen Höherstufung des Beklagten in die zweite Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle mit Tabellensätzen von 530,00 DM (Mirco) und 450,00 DM (Nadine) sowie nach Abzug des anteiligen Kindergeldes von jeweils 110,00 DM zu Zahlbeträgen von 420,00 DM und 340,00 DM gegenüber den vom Amtsgericht nur zugesprochenen 392,00 DM und 314,00 DM.

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Der dem Beklagten zu belassende Selbstbehalt von 1.300,00 DM für den nichterwerbstätigen Unterhaltspflichtigen (Ziffer 20 der Hammer Leitlinien im Unterhaltsrecht) ist gewahrt.

39

2.

40

In dem Unterhaltszeitraum vom 01. November 1997 bis zum 31. Januar 1998 kommt der Berufung des Beklagten Erfolg zu. Zur Begründung wird Bezug genommen auf den Senatsbeschluß vom 23. November 1998 zu Ziffer II. Zusammengefaßt:

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Während dieses Zeitraumes hat sich der Beklagte der Zeugin X2 als Pflegeperson bedient. Das ihm zufließende Pflegegeld ist in weitem Umfang, nämlich bis auf 175,00 DM, bestimmungsgemäß verbraucht für die Entlohnung der Zeugin X sowie für sonstigen pflege- und krankheitsbedingten Aufwand. Das Gesamteinkommen des Beklagten beläuft sich daher für diesen Zeitraum nur auf 1.922,00 DM monatlich (Rente 1.747,00 DM zuzüglich 175,00 DM Pflegegeld). Bei einem notwendigen Selbstbehalt von 1.300,00 DM stehen danach für Untehraltszwecke 622,00 DM zur Verfügung. Die gebotene Mangelverteilung führt zu Unterhaltsbeträgen von 337,00 DM für Mirco und 285,00 DM für O. Die Anrechnung anteiligen Kindergeldes kommt nicht in Betracht, weil dieser Kindergeldanteil erforderlich ist zur Auffüllung des gemangelten Unterhaltsbetrages bis zum Mindestunterhalt. Dieser Kindergeldanteil hat bei der Klägerin zu verbleiben (vgl. dazu auch BGH, FamRZ 1997, 806 und nunmehr § 1612 b Abs. 5 BGB).

42

3.

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In dem Unterhaltszeitraum vom 01. Februar bis zum 30. Juni 1998 bleibt die Berufung des Beklagte ohne Erfolg, während die Anschlußberufung der Klägerin begründet ist. Der Beklagte schuldet für N Unterhalt in monatlicher Höhe von 420,00 DM und für O monatlich 340,00 DM, jeweils aus der zweiten Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle wie in dem Unterhaltszeitraum von Juli bis Oktober 1997 (oben 1.).

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Entgegen der Annahme des Senatsbeschlusses vom 23. November 1998 hat der Beklagte während dieses Zeitraumes das Pflegegeld nicht für eine Fremdbetreuung eingesetzt, eine bestimmungsgemäße Verwendung des Pflegegeldes ist nicht feststellbar. Die Klägerin hat vielmehr die Vermutung des § 1610 a BGB insoweit widerlegt. Aus dem Gesamtzusammenhang schließt der Senat, daß die Zeugin X2 ihre pflegerische Tätigkeit nach ihrer den Beklagten belastenden Aussage in erster Instanz mit Ablauf des Monats Januar 1998 beendet hat. Später hat sich der Beklagte zwar der Hilfe der Zeugen U und K bedient, wofür ihm aber kein Aufwand entstanden ist. Nach den glaubhaften Aussagen beider Zeugen vor dem Senat steht fest, daß der Beklagte beide Zeugen nicht entlohnt hat.

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Die Situtation stellt sich danach dar wie in dem Unterhaltszeitraum von Juli bis Oktober 1997 (oben 1.), das heißt: die Vermutung des § 1610 a BGB hinsichtlich des Pflegegeldes hält der Senat nur in einem Umfange von 200,00 DM für nicht widerlegt, das heißt, das Pflegegeld ist in Höhe von 600,00 DM als unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähiges Einkommen zu betrachten. Es gilt dann die Unterhaltsberechnung wie oben Ziffer 1.

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4.

47

Im Unterhaltszeitraum vom 01. Juli bis zum 31. August 1998 bleibt die Berufung ebenfalls ohne Erfolg, während die Anschlußberufung begründet ist und zu Unterhaltsbeträgen von 428,00 DM bzw. 344,00 DM führt.

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Die tatsächliche Situation stellt sich unverändert dar wie in dem vorhergehenden Zeitraum vom Februar bis Juni 1998 (oben 3.), allerdings findet nunmehr die neugefaßte Unterhaltstabelle mit ihren in der zweiten Einkommensgruppe geringfügig erhöhten Tabellensätzen Anwendung. Der Tabellenunterhalt für Mirco beträgt nunmehr 538,00 DM, so daß nach Anrechnung des anteiligen Kindergeldes ein Zahlbetrag von 428,00 DM verbleibt. Der Tabellensatz für Nadine beläuft sich jetzt auf 454,00 DM, der Zahlbetrag nach Anrechnung des anteiligen Kindergeldes 344,00 DM. Der notwendige Selbstbehalt des Beklagten von 1.300,00 DM ist unverändert gewahrt.

49

5.

50

In dem Unterhaltszeitraum vom 01. bis zum 30. September 1998 ist die Berufung unbegründet, es bleibt bei den vom Amtsgericht zugesprochenen Unterhaltsbeträgen von 392,00 DM bzw. 314,00 DM.

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Die Pflege des Beklagten wurde in dieser Zeit von dem Alten- und Krankenpflegedienst N1 und X1 übernommen, wofür die Pflegekasse der Bundesknappschaft die Sachleistungen vergütete sowie anteiliges Pflegegeld in Höhe von 496,24 DM an den Beklagten zur Auszahlung brachte (Bescheinigungen der Bundesknappschaft vom 11.12.1998, Bl. 138 d. A., sowie des Alten- und Krankenpflegedienstes N1 und X1 vom 16.11.1998, Bl. 128 d. A.). Hinsichtlich des an den Beklagten ausgezahlten Pflegegeldes von 496,24 DM geht der Senat unverändert davon aus, daß lediglich ein Teilbetrag von 200,00 DM für pflege- und krankenbedingten Sonderaufwand (Medikamente usw.) verwendet wurde und daß hinsichtlich des Restbetrages von 296,00 DM die Klägerin die Vermutung des § 1610 a BGB widerlegt hat mit der Folge, daß insoweit unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen vorliegt. Denn die Beweisaufnahme hat, wie dargelegt, ergeben, daß der Beklagte auch im September 1998 für die von den Zeugen U und K geleistete Pflege keinen Pflegelohn gezahlt hat.

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Das Gesamteinkommen des Beklagten belief sich daher in diesem Zeitraum auf 2.043,00 DM (1.747,00 DM Rente zuzüglich 296,00 DM Pflegegeld), was zu einer Einordung des Beklagten in die erste Einkommensgruppe der neugefaßten Unterhaltstabelle (= Regelbetrag) mit Bedarfssätzen von 502,00 DM bzw. 424,00 DM führt. Nach Anrechnung des anteiligen Kindergeldes verbleiben Zahlbeträge von 392,00 DM für N und 314,00 DM für O, insgesamt monatlich 706,00 DM. Der Selbstbehalt von 1.300,00 DM ist danach gewahrt.

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6.

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Für die Zeit ab dem 01. Oktober 1998 kommt der Berufung Erfolg zu. Das dem Beklagten nunmehr zustehende Pflegegeld von monatlich 1.800,00 DM wird durch die von dem Pflegedienst N1 und X1 erbrachten Pflegeleistungen und hauswirtschaftliche Versorgung in vollem Umfange ausgeschöpft und verbraucht (Bescheinigung vom 16.11.1998, Bl. 128 d. A.). Eine Auszahlung des Pflegegeldes an den Beklagten erfolgt nicht mehr. Es gilt daher die Berechnungsweise wie in dem Senatsbeschluß vom 23. November 1998 zu Ziffer IV. Dem Beklagten steht nur noch sein Renteneinkommen von monatlich 1.747,00 DM zur Verfügung, so daß er bei einem Selbstbehalt von 1.300,00 DM für Unterhaltszwecke lediglich noch 447,00 DM erübrigen kann. Die vorzunehmende Mangelverteilung führt zu Zahlbeträgen von 242,00 DM für N und 205,00 DM für O. Eine Kindergeldanrechnung kommt unverändert nicht in Betracht (§ 1612 b Abs. 5 BGB).

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Ob und inwieweit der Beklagte nach der beabsichtigten bzw. möglicherweise schon erfolgten Unterbringung in einem Altenzentrum zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin noch imstande sein wird, muß der Beurteilung in einem künftigen Abänderungsverfahren vorbehalten bleiben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.