Oberlandesgericht Hamm, 28 U 97/98

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten bei ihrer Vertretung im arbeitsgerichtlichen Verfahren gegen die Firma S-GmbH.

Die im Jahre 1942 geborene Klägerin war seit Mai 1985 in einem von der Fa. S betriebenen Altenheim beschäftigt. Zuvor hatte sie nach Abschluß ihrer kaufmännischen Hotel- und Gaststättenlehre noch ein Jahr gearbeitet und war anschließend 25 Jahre nicht berufstätig gewesen. Bei der Fa. S fing sie zunächst als Halbtagskraft an der Rezeption an. Anschließend wurde sie u.a. mit Vorarbeiten für die in der Zentralverwaltung der Unternehmensgruppe erstellten Lohnabrechnungen betraut. Ca. zwei Jahre vor ihrer Kündigung übernahm eine Teilzeitkraft, Frau H, diese Arbeiten und die Klägerin führte statt dessen Pflegesatznachberechnungen aus und arbeitete Rückstände auf. Ferner fertigte sie Aufstellungen, führte Kontenabstimmungen durch, erledigte Schreibarbeiten und arbeitete an der Rezeption. Zuletzt betrug die wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin 38,5 Stunden und ihr monatliches Bruttoarbeitsentgelt 3.815,00 DM zuzüglich 15,00 DM vermögenswirksame Leistungen.

In der Heimverwaltung waren außer der Klägerin und der Heimleiterin T Frau O als leitende Verwaltungsansgestellte und Frau H beschäftigt. Ferner arbeiteten mehrere Aushilfskräfte an der Rezeption. Die am 06.06.1949 geborene Frau H, die eine wöchentliche Arbeitszeit von 26 Stunden hatte, war u.a. für die Heimaufnahme und die Abstimmung mit den Kostenträgern bei der Kostenübernahme zuständig. Ferner führte sie die früher von der Klägerin erledigten Lohnvorarbeiten aus und erledigte auch Schreibarbeiten. Frau H, die ebenso wie die Klägerin mit einem berufstätigen Mann verheiratet war und ebenso wie die Klägerin keine unterhaltspflichtigen Kinder hatte, hatte nach Abschluß der Realschule eine zweijährige Ausbildung an der höheren Handelsschule gemacht und war anschließend bis Dezember 1973 als Direktionssekretärin tätig gewesen. In der Zeit vom 01.04.1976 bis zum 31.03.1978 hatte sie bei einer Groß- und Einzelhandelsfirma gearbeitet. In der Zeit sie von 1980 bis 1984 war sie als Sekretärin tätig gewesen, bis sie im Jahre 1985 bei der Firma S anfing.

Als die Rezeption auch abends und an Wochenenden mit den Aushilfskräften G und S2 besetzt wurde, erledigten diese nebenbei einfache Arbeiten wie zum Beispiel das Abheften von Belegen, die zuvor die Klägerin ausgeführt hatte, bevor sie mit den Pflegesatznachberechnungen betraut worden war.

Nach einem Gespräch zwischen dem Zeugen S3, dem Generalbevollmächtigten des damaligen Geschäftsführers der Fa. S, und der Klägerin über die Herabsetzung der Arbeitszeit erklärte die Fa. S mit Kündigungsschreiben vom 04.10.1995 die fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 29.02.1996 und bot gleichzeitig den Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 - überwiegend an der Rezeption abzuleistenden - Stunden und einem Arbeitsentgelt von 2.961,00 DM brutto an. In dem Kündigungsschreiben wies sie darauf hin, daß nach Aufarbeitung der umfangreichen Bearbeitungsrückstände ein beträchtlicher Teil der bisherigen Aufgaben der Klägerin entfallen sei und ihr weitere Aufgaben nicht zugewiesen werden könnten, zumal der Stellenplan überbesetzt sei.

Die Klägerin beauftragte daraufhin die Beklagten mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen. Sie lehnte das Angebot auf Abschluß eines geänderten Arbeitsvertrages ab und erhob beim Arbeitsgericht Herford - 2 Ca 1568/95 - Klage auf Feststellung, daß das Arbeitsvertragsverhältnis mit der Fa. S durch die Kündigung vom 04.10.1995 nicht aufgelöst worden sei. Sie trug vor, daß die Kündigung unwirksam sei. Dringende betriebliche Gründe für eine Umstrukturierung der Arbeitsplätze und die Herabsetzung ihrer Stundenzahl lägen nicht vor. Nach wie vor fielen die von ihr verrichteten Arbeiten an. Die Fa. S wolle die Arbeiten lediglich kostengünstiger durch Aushilfskräfte erledigen lassen. Ferner sei die Sozialauswahl fehlerhaft getroffen worden, da sie gegenüber der sieben Jahre jüngeren Frau H, die ebenfalls seit 1985 bei der S tätig und ebenso wie sie verheiratet sei und keine unterhaltsberechtigten Kinder habe, sozial schutzwürdiger sei.

Die Fa. S berief sich darauf, daß sich durch Umstrukturierungsmaßnahmen und eine Reduzierung der Bettenzahl von 144 auf 116 der Arbeitsanfall so verringert habe, daß die Klägerin nach Aufarbeitung der Arbeitsrückstände nicht mehr ausgelastet gewesen sei. Der von der Heimaufsicht vorgegebene Personalschlüssel sehe bei 100 %iger Auslastung des Heimes für den Verwaltungsbereich insgesamt 2,5 Stellen vor, wobei 1,2 auf die Zentralverwaltung entfielen. Zur Zeit sei die Verwaltung des Heimes jedoch mit 3,65 Stellen überbesetzt, wovon 1,45 Stellen auf Frau O und Frau H und 1 Stelle auf die Klägerin entfielen. Hinzu komme, daß das Heim nur zu 88,08 % ausgelastet sei. Die Arbeitsplätze der Klägerin und der Frau H seien nicht vergleichbar, da Frau H eine qualifiziertere Ausbildung und längere Berufserfahrung habe und selbständig anspruchsvollere Tätigkeiten - insbesondere im Lohnbereich - ausführe, während die Klägerin nur unter Aufsicht einfachste Arbeiten verrichten könne. Die Klägerin könne zwar Schreibarbeiten ausführen, habe aber keine Stenografiekenntnisse. Sie sei nicht in der Lage, selbständig zu arbeiten. Auch bei den Lohnvorarbeiten, die sie früher ausgeführt habe, habe sie Probleme bei der Umsetzung der übertragenen Aufgaben gehabt. Außerdem seien Probleme im Umgang mit ihren Kolleginnen aufgetreten. Demgegenüber könne Frau H selbständig arbeiten und sei vielseitig einsetzbar. Zudem habe sie sich im Rahmen einer Fortbildungsmaßnahme EDV-Kenntnisse angeeignet. Die Klägerin sei nicht in der Lage, die von Frau H erledigten Arbeiten auszuführen. Im übrigen sei eine Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit um 8,5 Stunden für Frau H, die lediglich mit 26 Stunden wöchentlich beschäftigt sei, unzumutbar. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin und der Fa. S wird auf die in dem Verfahren 2 Ca 1568/95 ArbG Herford gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Arbeitsgericht wies die Klage nach Vernehmung des Zeugen S2 mit Urteil vom 02.10.1996 ab und führte zur Begründung aus: Die Fa. S habe hinreichend dargelegt und durch die glaubhafte Bekundung des Zeugen S2 unter Beweis gestellt, daß sie sich entschlossen habe, aufgrund des verminderten Arbeitsanfalls die Arbeitszeit im Verwaltungsbereich um wöchentlich 8,5 Stunden zu kürzen. Anhaltspunkte dafür, daß diese Unternehmerentscheidung unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei, bestünden nicht. Unabhängig davon, ob die der Klägerin und Frau H übertragenen Tätigkeiten vergleichbar seien, sei die ausgesprochene Kündigung auch nicht aufgrund einer fehlerhaften Sozialauswahl rechtsunwirksam. Da Frau H nur 26 Stunden wöchentlich arbeite, würde eine Reduzierung ihrer Arbeitszeit um 8,5 Stunden zu einer größeren Beeinträchtigung ihres Besitzstands als bei der Klägerin führen, die keine konkreten Tatsachen dafür vorgetragen habe, daß die Reduzierung ihres Monatsgehalts auf 2.961,00 DM brutto unzumutbar sei.

Gegen dieses Urteil sollten die Beklagten auf Weisung der Klägerin fristgerecht Berufung einlegen, versäumten jedoch die Frist.

Mit Schreiben vom 22.04.1997 forderte die Klägerin, die seit der Kündigung lediglich in der Zeit vom 13.01.1997 bis zum 22.01.1997 berufstätig und im übrigen arbeitslos war, die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 07.05.1997 vergeblich zur Zahlung von Schadensersatz auf. Mit der vorliegenden Regreßklage verlangt sie Schadensersatz in Höhe des ihr in der Zeit vom 01.03.1996 bis zum 30.04.1997 entgangenen Bruttoentgelts i.H.v. 4.160,83 DM monatlich abzüglich der vom Arbeitsamt erhaltenen Nettozahlungen, hilfsweise Zahlung des ihr entgangenen Nettoentgelts. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird auf die Klageschrift (Bl. 3 ff. d.A.) und die Schriftsätze der Klägerin vom 15.09.1997 (Bl. 46 d.A.) und vom 03.02.1998 (Bl. 71 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen: Bei rechtzeitiger Berufungseinlegung hätte die Berufung Erfolg gehabt. Die Änderungskündigung sei unwirksam gewesen, weil die von der Fa. S getroffene Sozialauswahl fehlerhaft gewesen sei. Die Änderungskündigung hätte gegenüber Frau H ausgesprochen werden müssen, weil diese wegen des 7 Jahre niedrigeren Lebensaltes bei ansonsten gleichen Sozialdaten weniger schutzwürdig gewesen sei. Die geringere Wochenstundenzahl sei demgegenüber irrelevant. Ob Frau H die Änderungskündigung zumutbar gewesen wäre, sei nicht im Verhältnis der Klägerin zur Fa. S, sondern ausschließlich bei einer Kündigungsschutzklage der Frau H zu prüfen gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 56.937,76 DM brutto abzüglich folgender Nettozahlungen zu zahlen:

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 1.3.1996 bis 20.7.1996 in Höhe von 6.809,60 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 29.7.1996 bis 31.12.1996 in Höhe von 7.075,60 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 1.1.1997 bis 11.1.1997 in Höhe von 523,00 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23.1.1997 bis 30.4.1997 in Höhe von 4.393,20 DM

zuzüglich 4 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag seit dem 7.5.1997,

hilfsweise die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 32.597,32 DM netto abzüglich folgender Nettozahlungen zu zahlen:

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 11.3.1996 bis 20.7.1996 in Höhe von 6.809,60 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 29.7.1996 bis 31.12.1996 in Höhe von 7.075,60 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 1.1.1997 bis 11.1.1997 in Höhe von 523,00 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23.1.1997 bis 30.4.1997 in Höhe von 4.393,20 DM

zuzüglich 4 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag seit dem 17.5.1997.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen: Die Berufung habe keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Die Tätigkeiten der Klägerin und der Frau H seien nicht vergleichbar gewesen, u.a. auch nicht wegen der Teilzeitbeschäftigung der Frau H. Auch die Sozialauswahl sei zutreffend. Das höhere Lebensalter der Klägerin gegenüber Frau H sei insoweit nicht maßgebend. Entscheidend sei vielmehr, daß Frau H durch die Änderung der Arbeitsbedingungen wegen der ohnehin reduzierten Stundenzahl sozial härter getroffen worden wäre. Es werde bestritten, daß die Klägerin sich in zumutbarer Weise um einen neuen Arbeitsplatz bemüht habe. Der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden sei jedenfalls durch die kurzfristige Arbeitsmöglichkeit im Januar 1997 unterbrochen worden. Die Klägerin könne jedenfalls nicht die Bruttovergütung, sondern allenfalls den Nettoschaden ersetzt verlangen.

Das Landgericht Bielefeld hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Es liege zwar eine Pflichtverletzung der Beklagten vor. Diese sei jedoch nicht kausal für einen der Klägerin entstandenen Schaden geworden, weil die von der Klägerin angestrebte Berufung keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die von der S ausgesprochene Änderungskündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt gewesen. Es könne dahinstehen, ob Frau H überhaupt in die von der S durchzuführende Sozialauswahl einzubeziehen sei oder ob dem die mangelnde Vergleichbarkeit entgegenstehe, da die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen habe, daß sie und Frau H hinsichtlich des von der Änderungskündigung betroffenen Arbeitsplatzes austauschbar seien. Selbst wenn dies der Fall sei, habe die S ausreichend soziale Gesichtspunkte berücksichtigt. Entscheidend sei bei der betriebsbedingten Änderungskündigung, welchem der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen am ehesten zugemutet werden könnten. Trotz ihres höheren Lebensalters sei der Klägerin eine Verkürzung der Arbeitszeit und die damit verbundene Kürzung des Gehalts eher zumutbar gewesen als der nur mit 26 Wochenstunden beschäftigten Frau H.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin, die unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend macht:

Eine Reduzierung des Arbeitsanfalls habe nicht vorgelegen. Die S habe die bis dahin von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben noch kurz vor Ausspruch der Änderungskündigung auf Teilzeitkräfte, nämlich auf die Mitarbeiterinnen G und S3, übertragen. Ihre Kündigung sei sozialwidrig gewesen, weil die Arbeitgeberin vorrangig eine Änderungskündigung gegenüber Frau H habe aussprechen müssen. Auch bei der Änderungskündigung seien dieselben Kriterien der Sozialauswahl wie bei der Beendigungskündigung heranzuziehen, nämlich Lebensalter, Betriebszugehörigkeistsdauer sowie etwaige Unterhaltspflichten der betroffenen Arbeitnehmer. Das LG habe die Beweislast verkannt. Es sei Sache der Arbeitgeberin gewesen, darzulegen und zu beweisen, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich gewesen sei. Die Beklagten hätten nicht dargelegt, warum sie nicht Arbeiten im Umfang von 8,5 Arbeitsstunden der früheren Kollegin H habe übernehmen können. Sie habe ohne weiteres im Arbeitsbereich der Frau H eingesetzt werden können. Die frühere Arbeitgeberin habe überhaupt keine Sozialauswahl durchgeführt, da sie eine Reduzierung der Arbeitszeit der Frau H nicht in Betracht gezogen habe. Es greife daher die vom Arbeitgeber zu widerlegende Vermutung ein, daß die Auswahl sozialwidrig sei. Für Frau H sei es als Halbtagskraft wesentlich einfacher gewesen, eine ergänzende 8,5-Stunden-Stelle zu finden als für sie. Zudem habe die Sozialauswahl auch deshalb zu ihren Gunsten ausgehen müssen, weil Frau H 7 Jahre jünger sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, an sie 56.937,76 DM brutto abzüglich folgender Nettozahlungen zu zahlen:

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.03.1996 bis 20.07.1996 in Höhe von 6.809,60 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 29.07.1996 bis 31.12.1996 in Höhe von 7.075,60 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 02.01.1997 bis 11.01.1997 in Höhe von 523,00 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23.01.1997 bis 30.04.1997 in Höhe von 4.393,20 DM

zuzüglich 4 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag seit dem 07.05.1997;

hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 32.597,32 DM netto abzüglich folgender Nettozahlungen zu zahlen:

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 11.03.1996 bis 20.07.1996 in Höhe von 6.809,60 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 29.07.1996 bis 31.12.1996 in Höhe von 7.075,60 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 01.01.1997 bis 11.01.1997 in Höhe von 523,00 DM

- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23.01.1997 bis 30.04.1997 in Höhe von 4.393,20 DM

zuzüglich 4 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag seit dem 07.05.1997.

Ferner beantragt sie,

festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr den ihr wegen des Verlustes ihres Arbeitsplatzes bei der Fa. S GmbH in L entstandenen und zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie treten der Berufung wie folgt entgegen: Die Kündigung sei gerechtfertigt gewesen. Es hätten hinreichende betriebliche Gründe vorgelegen. In dem Seniorenheim sei die Anzahl der Betten von 144 auf 116 Betten reduziert worden. Die Geschäftsleitung habe sich an die Sollstellenvorgabe der Heimaufsicht halten müssen. Die Klägerin sei auf ihrem Arbeitsplatz nicht mehr ausgelastet gewesen, was sie selbst gegenüber der Geschäftsleitung und der Heimleitung zugestanden habe. Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, die wesentlich anspruchsvolleren Tätigkeiten aus dem Arbeitsgebiet der Frau H, die die Abwicklung der Aufnahmeverfahren und die Lohnabrechnungen erledigt habe, zu übernehmen. Eine Austauschbarkeit und damit Vergleichbarkeit beider Arbeitnehmerinnen habe daher nicht vorgelegen. Jedenfalls sei die Sozialauswahl deswegen gerechtfertigt, weil es der Klägerin als Vollzeitbeschäftigter leichter gefallen wäre, die eher geringfügige Einkommensbuße bei einer Reduzierung ihrer Arbeitszeit zu verkraften als die teilzeitbeschäftigte Frau H.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S2, T und S3. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Protokoll vom 29.09.1998 Bezug genommen.

Die beigezogene Akte 2 Ca 1568/95 Arbeitsgericht Herford war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch aus pVV des Anwaltsvertrages gegen die Beklagten auf Ersatz des geltend gemachten Schadens zu.

Die Beklagten haben zwar ihre anwaltlichen Pflichten dadurch verletzt, daß sie entgegen der ausdrücklichen Weisung der Klägerin nicht fristgerecht Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford einlegten. Verschulden in Form der Fahrlässigkeit (§ 276 BGB) liegt ebenfalls vor.

Diese Pflichtverletzung hat jedoch nicht zu einem Schaden der Klägerin geführt, weil das Arbeitsgericht Herford die Wirksamkeit der Änderungskündigung nach Überzeugung des Senats zu Recht bejaht hat und die Berufung daher keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist die Wirksamkeit der Kündigung nach ständiger Rspr. des BAG daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlaß zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muß (vgl. BAG NZA 1997, 1048; BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = BB 1987, 475; BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = NZA 1985, 423; vgl. zur Zweistufigkeit der Prüfung auch Stahlhacke/Preis Kündigung und Kündigungssschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl. 1995, Rdnr. 778).

aa)

Dringende betriebliche Gründe können dann vorliegen, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter Zugrundelegen des Vertragsinhalts für den bisherigen Einsatz entfällt (BAG NZA 1997, 1048). Von den Gerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine solche unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und ob durch ihre Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG NZA 1991, 181). Unternehmerische Entscheidungen können von den Gerichten dagegen nicht auf ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (vgl. BAG NZA 1997, 1049; BAG NZA 1991, 181; BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = BB 1987, 475; BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Außerdem darf die unternehmerische Maßnahme nicht allein in der Kündigung oder der Senkung der Lohnkosten als solcher bestehen (vgl. BAG NZA 1997, 1049; Löwisch, KSchG, 7. Aufl. 1997, Rdnr. 779); sie kann jedoch darin liegen, künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten (BAG NZA 1997, 1048).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß eine Kündigung wegen Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, ohne daß eine andere Beschäftigung möglich oder zumutbar ist, trifft gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG den Arbeitgeber (vgl. BAG NZA 1991, 181; BAG AP Nr. 4 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Der Umfang der Darlegungslast des Arbeitgebers ist allerdings davon abhängig, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Begründung der Kündigung einläßt. Sofern der Arbeitnehmer nur den Wegfall des Arbeitsplatzes bestreitet, muß der Arbeitgeber nicht unter Darlegung genauer Einzelheiten behaupten, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht zu haben. Vielmehr genügt sein allgemeiner Vortrag, wegen der notwendigen Betriebsänderung sei eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht möglich. Es obliegt dann dem Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wenn sein bisheriger Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen sein sollte. Erst danach muß der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung auf einen entsprechenden freien Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (vgl. BAG NZA 1991, 181; BAG AP Nr. 4 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).

Die Beklagten haben den ihnen obliegenden Beweis geführt, daß die Firma S eine unternehmerische Entscheidung getroffen hat, durch deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung der Klägerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz entfallen ist.

Soweit die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen hat, eine Reduzierung des Arbeitsanfalls habe nicht vorgelegen, da die Firma S die bis dahin von ihr wahrgenommenen Aufgaben noch kurz vor Ausspruch der Änderungskündigung auf die Teilzeitkräfte G und S3 übertragen habe, hat sie diesen Vortrag bei ihrer persönlichen Anhörung nicht aufrecht erhalten. Vielmehr hat sie angegeben, daß die Mitarbeiterin G und S3, die aufgrund der Entscheidung, die Rezeption nunmehr auch abends und am Wochenende zu besetzen, zusätzlich eingestellt worden seien, lediglich einfache Tätigkeiten aus ihrem Bereich wie zum Beispiel Abheften von Belegen übernommen hätten und daß diese Tätigkeit lediglich drei bis vier Stunden ihrer wöchentlichen Arbeitszeit ausgemacht habe. Zudem hat sie klargestellt, daß diese Maßnahme bereits zwei Jahre vor ihrer Kündigung getroffen worden ist.

Die Zeugen S2 und T haben übereinstimmend ausgesagt, daß aufgrund der Reduzierung der Bettenzahl und aufgrund des Aufnahmestops in allen Bereichen weniger Arbeit angefallen sei. Der Zeuge S2 hat darüber hinaus den Vortrag der Fa. S im Vorprozeß, wonach der vorgegebene Stellenplan im Verwaltungsbereich bei weitem überschritten war und zudem keine Vollbelegung vorlag, bestätigt. Die Zeugen S2 und T haben ferner in Übereinstimmung mit den Angaben der Klägerin bekundet, daß der Schwerpunkt des von der Klägerin vor ihrer Änderungskündigung bearbeiteten Aufgabenbereichs, nämlich die Pflegesatznachberechnungen und die Aufarbeitung anderer Rückstände, weggefallen sei. Der Senat hat keinen Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen der Zeugen S2 und T. Insbesondere der Umstand, daß die Zeugin T inzwischen mit der Firma S einen Arbeitsrechtsstreit führt, macht deutlich, daß sie keinerlei Interesse daran haben kann, aus falsch verstandener Loyalität zu ihrer früheren Arbeitgeberin unrichtige Angaben zu machen.

Die weitere Frage, ob die Klägerin im Altenheim anderweitig mit ihrer bisherigen Stundenzahl hätte eingesetzt werden können, stellt das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung, durch deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen ist, nicht in Frage. Zwar ist auch dann, wenn durch außer- oder innerbetriebliche Gründe die bisherige Einsatzmöglichkeit eines Arbeitnehmers entfällt, eine Kündigung nur dann durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen freien Arbeitsplatz nicht möglich oder zumutbar ist (vgl. BAG NZA 1991, 182 f.). Dies gilt jedoch nur dann, wenn tatsächlich ein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Das Vorhandensein eines solchen freien Arbeitsplatzes behauptet die Klägerin jedoch selbst nicht. Sie macht lediglich geltend, daß sie den von Frau H besetzten Arbeitsplatz ganz oder teilweise hätte einnehmen können. Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz infolge Arbeitsmangels entfallen ist, kann nicht bereits deshalb verneint werden, weil eine dauerhafte Verkürzung der Arbeitszeit durch einzelvertragliche Regelung bzw. Änderungskündigung mit den verbleibenden Arbeitnehmern denkbar wäre (vgl. LAG Hamm ZIP 1983, 212; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Auflage 1996, § 44 Anm. IV 3 c), weil die Entscheidung, welche Aufgaben durch Volltags- oder Teilzeitbeschäftigungen abgedeckt werden sollen, zum Bereich der gerichtlich nicht überprüfbaren Unternehmenspolitik gehören und der Arbeitgeber daher auch unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht verpflichtet ist, statt einer Beendigungskündigung mehrere Änderungskündigungen auszusprechen (vgl. BAG NJW 1993, 3218; Löwisch, Kommentar zum Kündigungssschutzgesetz, 7. Aufl. 1997, § 2 Rdnr. 35; Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 4. Aufl. 1996, Rdnr. 112).

bb)

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Gebot der ausreichenden sozialen Auswahl unwirksam.

Aus der ausdrückl. Verweisung in § 2 Satz 1 KSchG, in dessen Klammerzusatz auch auf § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG Bezug genommen wird, ergibt sich, daß das Gebot der ausreichenden sozialen Auswahl für den Arbeitgeber nicht nur bei der Beendigungs-, sondern auch bei der Änderungskündigung gilt (vgl. BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).

Anders als bei der Beendigungskündigung ist die soziale Auswahl bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung allerdings nicht an der Prüfung auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes relativ am wenigsten hart getroffen wird. Da es bei der ordentlichen Änderungskündigung um die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebotes geht, ist auch bei der sozialen Auswahl auf die Auswirkung der vorgeschlagenen Vertragsänderung auf den sozialen Status der vergleichbaren Arbeitnehmer abzustellen. Hierbei ist unerheblich, ob die Änderung vom Arbeitnehmer unter Vorbehalt angenommen wird oder - wie im vorliegenden Fall - abgelehnt wird (vgl. BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu verändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem dies in sozialer Hinsicht eher zumutbar ist (vgl. BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).

Bei der Prüfung, wer in die Sozialauswahl einzubeziehen ist, ist bei der Frage der Vergleichbarkeit sowohl auf die bisherigen Tätigkeiten der betroffenen Arbeitnehmer als auch auf die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, abzustellen (vgl. BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl), wobei die "horizontale" Vergleichbarkeit, d. h. die Vergleichbarkeit auf derselben Stufe der Betriebshierarchie, maßgebend ist (vgl. BAG NZA 1991, 184).

Im vorliegenden Fall stand der Vergleichbarkeit zwischen der Klägerin und Frau H nicht entgegen, daß die Klägerin vollzeit- und Frau H teilzeitbeschäftigt war (vgl. BAG NZA 1997, 1049; LAG Köln NZA 1994, 317).

Entscheidend für die Frage, ob Frau H in die Sozialauswahl einzubeziehen war, ist vielmehr, ob die Klägerin und Frau H miteinander verglichen werden konnten. Vergleichbar sind solche Arbeitnehmer, die austauschbar sind, wobei sich die Vergleichbarkeit der in die soziale Asuwahl einzubeziehenden Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und somit nach der bislang ausgeübten Tätigkeit richtet (vgl. BAG NZA 1991m 184). Es ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, die Funktion des anderen Arbeitnehmers wahrnehmen kann. Das ist nicht nur bei Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Fähigkeit und Ausbldung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann (vgl. BAG NZA 1991m 184; BAG DB 1994, 147; BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Vergleichbar ist ein Arbeitsplatz, wenn der Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts den Arbeitnehmer ohne Änderung seines Arbeitsvertrages weiterbeschäftigen kann (vgl. BAG NZA 1991, 182).

Den ihr gem. § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG obliegenden Beweis für die Tatsachen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl), hat die Klägerin nicht geführt. Soweit sich die Klägerin für ihre Auffassung, wonach die Beklagten die Beweislast haben, auf die Entscheidungen des BAG in AP Nr. 4 und 14 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung beruft, geht dies fehl. Die erstgenannte Entscheidung betrifft die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers dafür, daß die Umsetzung des Arbeitnehmers auf einen hier unstreitig nicht gegebenen freien Arbeitsplatz nicht möglich ist, also die erste Prüfungsstufe der Betriebsbedingtheit der Kündigung, während die Klägerin sich hier auf die Sozialwidrigkeit beruft, für die § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG die Beweislast klar zu ihren Ungunsten regelt. Die Entscheidung des BAG in AP Nr. 14 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung stellt in Leitsatz Nr. 3 ausdrücklich klar, daß der Arbeitnehmer die Beweislast dafür hat, daß die Kündigung durch Kurzarbeit hätte abgewendet werden können. Die vom Arbeitgeber auszuräumende Vermutung, daß die Sozialauswahl auch im Ergebenis fehlerhaft ist, wenn der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer objektiv zu eng gezogen ist, greift nur ein, wenn der Arbeitgeber keine weiteren Tatschen vorträgt (Vgl. LAG Köln NZA 1994, 318), was hier nicht der Fall ein.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war Frau H nicht in die Sozialauswahl mit einzubeziehen. Denn die Klägerin hat nicht bewiesen, daß sie für die Tätigkeit der Frau H wenigstens annähernd genauso geeignet gewesen ist. Vielmehr steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme das Gegenteil zur Überzeugung des Senats fest.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die Tätigkeitsbereiche der Klägerin und der Frau H vergleichbar waren. Wenn auch beide Arbeitnehmerinnen eine kaufmännische Ausbildung hatten und zumindest teilweise mit kaufmännischen Arbeiten befaßt waren, lag der Schwerpunkt der Tätigkeit der Frau H nach den überzeugenden Aussagen der Zeugen S2 und T im Bereich der Heimaufnahme und der Abstimmung mit den Kostenträgern. Die von Frau H nebenbei ausgeführten Lohnvorarbeiten und Schreibarbeiten prägten nicht ihren Arbeitsplatz als solches, sondern waren nur Facetten ihrer umfangreichen Tätigkeit. Bei dem Aufnahmebereich handelt es sich um einen Arbeitsbereich, in dem es - abweichend von dem der Klägerin übertragenen Aufgabenkreis - vor allem auf Kontaktfreudigkeit, psychologisches Einfühlungsvermögen und Erfahrung im Umgang mit Senioren und deren Angehörigen ankam. Im Bereich der Abstimmung mit den Kostenträgern waren nach der überzeugenden Aussage des Zeugen S2 die von Frau H in jahrelanger Tätigkeit aufgebauten Kontakte von entscheidender Bedeutung.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wäre die Klägerin jedenfalls nicht befähigt gewesen, den Arbeitsplatz der Frau H einzunehmen. Ein Indiz gegen die annähernd gleiche Eignung ist bereits der Umstand, daß Frau H von ihrer Schul- und Berufsausbildung wesentlich qualifizierter als die Klägerin war und auch eine wesentlich längere Berufserfahrung aufzuweisen hatte. Entscheidend ist jedoch, daß die Zeugen S2 und T übereinstimmend ausgesagt habe, daß die Klägerin nicht über die erforderlichen Fähigkeiten verfügte, um die Tätigkeit der Frau H auszuüben. Die Zeugin T hat im einzelnen geschildert, daß die Klägerin lediglich unter der Aufsicht von Frau O einfachere Arbeiten verrichtet habe, während Frau H selbständig im Aufnahmebereich und bei der Kostenabstimmung mit den Kostenträgern tätig geworden sei. Sie hat ferner angegeben, daß die Klägerin zwar auch - neben Frau O - mit der Urlaubsvertretung der Frau H befaßt gewesen sei, hierbei jedoch keineswegs das gesamte Sachgebiet bearbeitet, sondern nur die dringendsten Aufgaben erledigt habe. Sowohl die Zeugin T als auch der Zeuge S2, der seine Informationen größtenteils von der Verwaltungsleiterin, Frau O, bezogen hat, haben ausgesagt, daß die Klägerin nicht über die erforderlichen Fähigkeiten verfügt habe, um die Tätigkeit der Frau H ihm Aufnahmebereich und bei der Kostenabstimmung mit den Kostenträgern auszuüben. Beide Zeugen haben angegeben, daß Frau H diese für die Fa. S existentiell wesentlichen Aufgaben aufgrund ihrer in jahrelanger Tätigkeit erworbenen Erfahrungen und ihrer Kontakte sowie aufgrund ihres besonderen Einfühlungsvermögens erfolgreich selbständig erledigt habe. Demgegenüber habe die Klägerin nicht nur Probleme bei der selbständigen Umsetzung von Aufgaben gehabt, sondern habe sich auch im zwischenmenschlichen Umgang als schwierig erwiesen. Der Senat hat - wie dargelegt - keinen Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen der Zeugen, die kein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben. Die Aussage der lediglich an der Rezeption tätig gewesenen und mit Verwaltungsaufgaben nicht befaßten Zeugin S3 ist nicht geeignet, die Aussagen der Zeugen S2 und T in Zweifel zu ziehen. Die Zeugin S3 hat zwar angegeben, daß sie die Klägerin während des Urlaubs der Frau H in deren Büro gesehen habe. Sie konnte aber keine näheren Angaben zum Umfang der Tätigkeit machen.

Da die Klägerin demnach nicht annähernd geeignet war, den Arbeitsplatz der Frau H einzunehmen, war diese nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Darauf, ob die Klägerin einen Teil der Tätigkeit der Frau H, insbesondere die Lohnvorarbeiten und die Schreibarbeiten, hätte übernehmen können, kommt es nicht an. Die Festlegung des Anforderungsprofils eines Arbeitsplatzes unterliegt der freien unternehmerischen Entscheidung (vgl. Hueck/von Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz, 12. Aufl. 1997, § 1 Rdnr. 367). Nach dem unternehmerischen Konzept der Fa. S setzte sich der Arbeitsbereich der Frau H aus verschiedenen Teilbereichen zusammen, wobei nach der Aussage des Zeugen S2 der Aufnahmebereich und die Abstimmung mit den Kostenträgern in der Weise Priorität hatten, daß Frau H zunächst die Aufgaben in diesen Bereichen, für die die aufzuwendende Arbeitszeit von Monat zu Monat schwankte, erledigte und die Lohnvor- und Schreibarbeiten ggfls. zurückstellte, bis sie hierfür Zeit hatte. Eine Abspaltung der nachrangigen Tätigkeiten aus dem Arbeitsplatz der Frau H mit dem Ziel der Übertragung dieser Aufgaben auf die Klägerin würde daher eine unzulässige Korrektur des unternehmerischen Konzepts der Fa. S darstellen, abgesehen davon, daß die Klägerin auch nicht bewiesen hat, daß Frau H monatlich zumindest 8,5 Stunden für die Lohn- und Schreibarbeiten aufwandte.

cc)

Im übrigen wäre selbst dann, wenn man die Arbeitsplätze der Klägerin und der Frau H als vergleichbar und die Klägerin als geeignet ansehen sollte, zumindestens einen Teilbereich der Aufgaben der Frau H zu übernehmen, die soziale Auswahl jedenfalls nicht zu beanstanden, weil die Firma S den ihr bei ihrer Auswahlentscheidung zukommenden Wertungsspielraum (vgl. BAG AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) nicht überschritten hat. Nach der im Zeitpunkt der Kündigung wirksamen und damit hier anwendbaren Fassung des § 1 Abs. 3 Kündigungssschutzgesetz durften sich Arbeitgeber und Arbeitsgericht bei der Prüfung der sozialen Auswahl nicht auf einen Vergleich von Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten beschränken, sondern hatten auch zu prüfen, welchem Arbeitnehmer die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen in sozialer Hinsicht eher zuzumuten war, wobei die Gewichtigkeit der verschiedenen Umstände gegeneinander abzuwägen war (vgl. BAG vom 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 Kündigungsschutzgesetz 1969 soziale Auswahl). Im übrigen ist auch nach der Neufassung des § 1 Abs. 3 Kündigungssschutzgesetz der Arbeitgeber nicht gehindert, neben den drei im Gesetz genannten Kriterien der Sozialauswahl weitere Kriterien oder Gesichtspunkte in seine Auswahlentscheidung mit einbzubeziehen (vgl. Hümerich/Spirolke, Die betriebsbedingte Kündigung im Wandel - neue Wege zum rechtssicheren Personalabbau, NZA 1998, 797). Auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der Änderungskündigung sind besondere Umstände des Einzelfalls, die in die Gesamtabwägung mit einfließen können und denen im Einzelfall auch eine höhere Bedeutung als dem Lebensalter zukommen kann (VGL: Stahlhacke/Preis Rdnr. 780). Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß Frau H wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung finanziell stärker von der Arbeitszeitverkürzung als die Klägerin betroffen gewesen wäre, weil der ausgezahlte Arbeitslohn geringer als der der Klägerin gewesen wäre und es der Frau H daher schwerer gefallen wäre, ihren Lebensunterhalt von ihrem Arbeitsverdienst zu bestreiten. Es kann auch nicht, wie die Klägerin behauptet, davon ausgangen werden, daß es Frau H leichter als der Klägerin gefallen wäre, eine Zusatzbeschäftigung zu finden. Im übrigen wäre ihr die Aufnahme einer Zusatzbeschäftigung angesichts des damit verbundenen erheblich größeren Aufwandes bei der Fahrt zum Arbeitsplatz etc. auch nicht zumutbar gewesen. Aus § 2 BeschFG, der eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitkräften gegenüber Vollzeitkräften ohne sachlichen Grund verbietet, ergibt sich nichts anderes. Zum einen ist § 2 BeschFG eine Schutzvorschrift zugunsten des Teilzeitarbeitnehmers. Zum anderen ist das unterschiedliche Arbeitsentgelt auch ein sachlicher Grund.

dd)

Im übrigen wäre selbst dann, wenn man von einer Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze und von der Sozialwidrigkeit der Kündigung ausginge, die Kündigung jedenfalls nach § 1 Abs. 3 S. 2 Kündigungsschutzgesetz berechtigt gewesen. Denn die insoweit beweispflichtigen Beklagten haben bewiesen, daß die Weiterbeschäftigung der Frau H aus der Sicht eines verständigen Arbeitgebers in jedem Fall erforderlich war (vgl. BAG BB 1983, 1665; Löwisch, § 1 Rdnr. 350). Die Zeugen S2 und T haben übereinstimmend bekundet, daß Frau H eine besonders fähige und aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung kompetente Mitarbeiterin gewesen sei, die aufgrund ihrer besonderen Fähigkeiten und ihres Einfühlungsvermögens in vielen Bereichen selbständig einsetzbar gewesen sei. Bei dieser Sachlage hatte die Fa. S ein rechtlich anzuerkennendes Interesse daran, sich sich die Arbeitskraft der Frau H auch auf längere Sicht zu erhalten und nicht durch eine auf eine Reduzierung der Arbeitszeit gerichtete Änderungskündigung die Gefahr einzugehen, daß sich Frau H zumindest mittel- oder langfristig einen anderen Arbeitsplatz suchen könnte.

II.

Die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung hinsichtlich des Feststellungsantrags ist zulässig. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, da die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford aus den oben dargelegten Gründen keinen Erfolg gehabt hätte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.