1

Tatbestand:

2

Der Kläger verlangt Schmerzensgeld, Ersatz materiellen Schadens sowie Feststellung künftiger Ersatzpflicht aus einem Vorfall, der sich am 02. Juni 1996 in der von der Beklagten zu 2) (nachfolgend die Beklagte) betriebenen Diskothek „K“ in E ereignet hat, bei der der frühere Beklagte zu 1) Y (nachfolgend Y) als Ordnungskraft beschäf­tigt war.

3

Gegen 03.00 Uhr morgens begab sich der Kläger mit seiner Ehe­frau M an eine in der Nähe eines Notausgangs gelegene Theke, wo er während eines Gesprächs bemerkte, daß sein Bruder M2 von Y in Richtung des Notausgangs gezogen wurde, wo sich bereits sein weiterer Bruder M3 befand. Der Kläger ging auf seine Brüder und Y zu. Der Verlauf der sich an­schließenden Auseinandersetzung ist streitig. Sie endete damit, daß Y dem Kläger außerhalb der Diskothek vor dem Notaus­gang einen Tritt mit dem beschuhten Fuß gegen den Kopf ver­setzte, so daß der Kläger bewußtlos zu Boden stürzte. Er erlitt einen Bruch der linken Augenhöhle, eine Einklemmung des Seh­nervs und Blutgerinsel im Kopf, was einen stationären Kranken­hausaufenthalt von 12 Tagen erforderlich machte. Er ist seither arbeitsunfähig. Seine Sehkraft auf dem linken Auge beträgt nur noch 16 %, und er leidet unter Schwindel.

4

Der Kläger hat behauptet, daß er Y weder inner- noch außerhalb der Diskothek angegriffen habe. Nachdem Y seinen Bruder M3 aus der zuvor von ihm geöffneten Tür des Notaus­gangs geschmissen habe, habe er auch ihn, den Kläger, hinter sich aus dem Notausgang gezogen. Unmittelbar darauf habe Y ihm den Tritt versetzt.

5

Der Kläger hat ein Schmerzensgeld von 50.000,00 DM für angemes­sen erachtet, Ersatz seines materiellen Schadens (u. a. Ver­dienstausfall) von insgesamt 13.317,99 DM sowie Feststellung künftiger Ersatzpflicht begehrt.

6

Die Beklagten haben behauptet, daß Y zunächst in eine Aus­einandersetzung der beiden Brüder des Klägers eingegriffen und diesen ein Hausverbot erteilt habe. In Höhe des Notausgangs sei er von dem Kläger von hinten gewürgt worden, wobei dieser zu­gleich auf ihn eingeschlagen habe. Auch draußen vor der Disko­thek habe der Kläger seine Angriffe weiter fortgesetzt. Nachdem sich Y schließlich habe umdrehen können, wobei der Kläger ihn weiter gewürgt habe, habe er diesem aus Notwehr gegen den Kopf getreten. Die Beklagte hat gemeint, sie träfe weder ein Auswahl- noch ein Organisationsverschulden, weil eingezogene Erkundigungen über Y keine Beanstandungen ergeben hätten. Auch in der Folgezeit hätten Überprüfungen keinen Anlaß zu Be­anstandungen erbracht.

7

Das Landgericht hat die Zeugen X, D, X2, M, M3, M2 und X3 uneidlich vernommen und sodann dem Kläger ein Schmerzensgeld von 15.000,00 DM und Ersatz materieller Schäden von 4.087,59 DM zu­gesprochen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht von 2/3 aller zukünftigen Schäden getroffen aus den wesentlichen fol­genden Gründen: Den Beklagten sei der Beweis, daß Y in Notwehr gehandelt habe, nicht gelungen. Da sich der erheblich alkoholisierte Kläger ohne trifftigen Grund in die Auseinander­setzung seiner Brüder eingemischt habe, habe er sich ein Mit­verschulden von 1/3 anrechnen zu lassen. Unter Berücksichtigung dieses Mitverschuldensanteils sowie weiterer Kürzungen könne der Kläger materiellen Schadensersatz sowie wegen des Umfangs seiner Verletzungen und der Ungewißheit der weiteren Entwick­lung Feststellung künftiger Ersatzpflicht verlangen. Die Haf­tung der Beklagten ergebe sich daraus, daß Y den Kläger in Ausführung einer Verrichtung geschädigt und die Beklagte den Entlastungsbeweis nicht zu führen vermocht habe. Bei einer aus­reichenden Erkundigung hätten ihr seine strafrechtlichen Verur­teilungen auffallen müssen. Mit der Vorlage eines veralteten Führungszeugnisses habe sie sich nicht begnügen dürfen. Für den materiellen Schaden des Klägers hafte die Beklagte zu dem ver­traglich.

8

Hiergegen hat sich die Berufung beider Beklagten gerichtet. Die Beklagte hält ihre Haftung deshalb für ausgeschlossen, weil ein Handeln in Ausführung einer den Y aufgetragenen Ver­rich­tung nicht gegeben sei. Eine vertragliche Haftung komme eben­falls nicht in Betracht, weil Y jedenfalls nur bei Ge­le­genheit der Erfüllung einer Verbindlichkeit gehandelt habe. Die Beklagte vertieft ferner ihre Ansicht, daß sie bei der Aus­wahl und Überwachung des Y die erforderliche Sorgfalt habe walten lassen. Hinweise auf eine strafrechtlich belastete Ver­gangenheit des Y hätten sich nicht ergeben; dieser sei ihr als besonnener und zurückhaltender Mann empfohlen worden. Bei Überprüfungen habe sich kein Anlaß zu Beanstandungen ergeben. Im übrigen wendet die Beklagte ein anspruchsausschließendes, jedenfalls weit überwiegendes Mitverschulden des Klägers ein, weil dieser seinen randalierenden Brüdern Beihilfe zum Haus­friedensbruch geleistet und den Y bereits in der Diskothek äußerst aggressiv angegriffen habe. Überdies könne der Beweis­würdigung des Landgerichts nicht gefolgt werden.

9

Die Berufung beider Beklagten ist durch Versäumnisurteil des Senats vom 16. Juni 1998 zurückgewiesen worden. Mit ihrem Ein­spruch hat die Beklagte ihren Standpunkt weiterverfolgt.

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Die Beklagte beantragt,

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1.

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unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats

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die Klage abzuweisen,

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2.

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die Anschlußberufung des Klägers zurückzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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1.

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das Versäumnisurteil des Senats aufrechtzuerhalten,

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2.

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abändernd im Wege der Anschlußberufung

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die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zu­gesprochenen Schmerzensgeldbetrag von 15.000,00 DM hinaus ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 30.000,00 DM zu zahlen.

22

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung, hält jedoch ein Schmerzensgeld von mindestens 45.000,00 DM für angemessen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten der Erwiderung und des Vorbrin­gens der Parteien im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

24

Der Senat hat den Kläger sowie den Geschäftsführer der Komple­mentärin der Beklagten nach § 141 ZPO als Partei angehört sowie die Zeugen T und N uneidlich vernommen. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zur Berufungsverhandlung verwiesen.

25

Die Akten 9 O 171/97 LG Detmold = 27 U 22/96 OLG Hamm, 3 Ca 1670/96 Arbeitsgericht Detmold sowie 3 Js 475/96 Staatsan­waltschaft Detmold waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe:

27

Der zulässige Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisur­teil des Senats hat keinen Erfolg, während die Anschlußberufung des Klägers teilweise begründet ist. Denn der Kläger kann von der Beklagten nach den §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 847 BGB vollen Er­satz seiner Schäden aus dem Vorfall vom 02. Juni 1996 verlan­gen.

28

1.

29

Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, daß es sich bei Y um einen Verrichtungsgehilfen der Beklagten gehan­delt hat, der den Kläger in Ausführung der ihm übertragenen Verrichtung widerrechtlich geschädigt hat.

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1.1.

31

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, daß Y den Kläger widerrechtlich und schuldhaft an seiner Gesundheit und seinem Körper geschädigt hat, weil die Beklagte den Nachweis, daß das Handeln von Y nach § 227 BGB als Notwehr gerecht­fertigt war, nicht geführt hat. Der Senat macht sich die über­zeugende Würdigung der erstinstanzlich erhobenen Beweise durch das Landgericht zu eigen und weist ergänzend auf die Gründe des gegenüber Y ergangenen Prozeßkostenhilfebeschlusses des Senates hin. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis auch nicht mit den vom Senat ergänzend vernommenen Zeugen T und N zu führen vermocht. Die Aussage des Zeugen T war schon deshalb völlig unbrauchbar, weil der von ihm bekun­dete Umstand, daß Y 2 Personen auf seinem Rücken habe hän­gen gehabt, von der Beklagten und Y selbst bislang zu keinem Zeitpunkt so behauptet worden war. Auch keiner der weiteren erstinstanzlich sowie in den weiteren Verfahren ver­nommenen Zeugen hat bekundet, daß 2 Personen zu irgendeinem Zeitpunkt am Rücken des Y außerhalb der Diskothek gehangen hätten. Entweder handelt es sich bei der Bekundung des Zeugen T um eine freie Erfindung, getragen von dem Bemühen, der Beklagten mit einer vorsätzlichen Falschaussage Hilfe zu leisten, oder der Zeuge T leidet an einer durchgreifen­den Trübung seiner Wahrnehmungs- bzw. Erinnerungsfähigkeit. In beiden Fällen kommt seiner Aussage kein Gewicht zu. Dies gilt auch für die Aussage des Zeugen N. Seine Bekundung, außer­halb der Diskothek dergestalt in die Auseinandersetzung einbe­zogen gewesen zu sein, daß er eine Person von Y weggeris­sen und festgehalten habe, ist weder von der Beklagten noch Y selbst behauptet worden; auch die anderweitige umfang­reiche Beweisaufnahme hat keinerlei Anhaltspunkte dafür er­bracht, daß es so gewesen sein könnte, wie es der Zeuge N bekundet hat. Im übrigen hat der Zeuge N, nachdem er von Kampfszenen bereits in der Diskothek bekundet hatte, auf Frage einräumen müssen, insoweit überhaupt keine eigenen Beobachtun­gen gemacht zu haben. Nach dem Eindruck des Senats gilt dies allerdings für seine gesamte Aussage. In dieses Bild fügt sich auch der Umstand ein, daß sich weder der Zeuge T noch der Zeuge N nach dem Vorfall bei der Polizei als Zeugen ge­meldet haben, obwohl sie die Geschehnisse angeblich aus nächster Nähe miterlebt haben wollen.

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1.2.

33

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, daß Y die deliktische Schädigung in Ausführung der ihm übertragenen Ver­richtung begangen hat. Zwar weist die Beklagte im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, daß eine Verletzungshandlung nur dann in Ausführung der Verrichtung erfolgt ist, wenn ein innerer Zusam­menhang zwischen der dem Gehilfen aufgetragenen Verrichtung und der Schädigungshandlung vorliegt. Der Geschäftsherr haftet nicht für Schäden, die bloß bei Gelegenheit der Verrichtung verursacht werden. Soweit danach Straftaten aus dem Kreis der erfaßten Verhaltensweisen herausfallen, beruht dies darauf, daß die Pflicht strafbare Handlungen zu unterlassen, allgemein für jedermann jedem anderen gegenüber gilt, ohne daß diese Pflicht durch das Hinzutreten eines Schuldverhältnisses einen spezi­fisch neuen Inhalt gewinnt (vgl. Staudinger/Belling/Eberl-Borges, 13. Aufl., § 831 Rdnr. 81). Straftaten schließen den inneren Zusammenhang jedoch nicht notwendig aus (a. a. O. Rdnr. 82). Anders etwa als in den Fällen, in denen der Gehilfe die Verrichtung zur Ausführung eines Diebstahls nutzt, ist vor­lie­gend der notwendige innere Zusammenhang mit dem dem Y übertragenen Aufgabenbereich und der Schädigungshandlung gege­ben. Denn die Durchsetzung von Hausverboten war gerade zentra­ler Gegenstand der Aufgabe von Y; die körperliche Aus­ein­andersetzung mit Gästen fällt damit in den Zentral­bereich der Tätigkeit von Ordnungskräften. Die Schädigungshand­lung des Y war somit dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich „nicht ganz fremd“ (vgl. zu diesen Kriterium BGH MDR 1955, 282 sowie BGH VersR 1998, 862, 863).

34

1.3.

35

Den Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 2 Satz 2 BGB hat die Be­klagte nicht geführt. Schon nach eigenem Vortrag hat sie bei der Auswahl des Y nicht die erforderliche Sorgfalt walten lassen, weil sie noch nicht einmal behauptet, den Y selbst nach einschlägigen strafrechtlichen Vorbelastungen ‑ Y ist u. a. wegen gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung in 3 Fällen verurteilt worden, wobei er einem Opfer einen doppel­ten Kieferbruch zugefügt hatte - gefragt zu haben. Mit der Vor­lage des Führungszeugnisses vom 05. Mai 1994 durfte sie sich nicht begnügen, weil der am 30. Januar 1973 geborene Y zu diesem Zeitpunkt gerade das 21. Lebensjahr überschritten hatte, so daß er etwaige Straftaten notwendigerweise als Heranwachsen­der begangen haben mußte, so daß strafrechtliche Ahndungen in einem für Private ausgestellten Führungszeugnis nicht enthalten sein konnten, es sei denn, Y wäre bereits zu einer Jugend­strafe von mehr als 2 Jahren ohne Bewährung verurteilt worden (§ 32 Abs. 2 BZRG). Der Beklagten durfte die beschränkte Aus­sagekraft des Führungszeugnisses vom 05. Mai 1994 bei An­span­nung der gehörigen Sorgfalt auch nicht verborgen geblieben sein. Die vom Zeugen D eingeholten, nicht weiter erläu­terten „Erkundigungen“ bei der örtlichen Polizei waren nicht ausreichend, weil es sich dabei nach eigener Bekundung nicht um eine förmliche Anfrage gehandelt hat. Deshalb durfte der Zeuge sich nicht damit zufrieden geben, daß ihm „die Polizei“ keine Mitteilung machte, daß mit Y etwas nicht in Orndung war. Daß eine „förmliche Anfrage“ nicht wahrheitsgemäß beschieden worden wäre, behauptet die Beklagte nicht. Letztlich hat sich der Zeuge D damit auf eine bloße Empfehlung eines Mitar­beiters verlassen. Damit ist ein Auswahlverschulden nicht aus­geräumt.

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1.4.

37

Im übrigen ist der Senat der Auffassung, daß selbst dann, wenn man das Merkmal der Ausführung einer Verrichtung verneinen wollte, eine unmittelbare Haftung nach § 823 BGB wegen eines positiv festzustellenden Auswahlverschuldens der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag zu bejahen wäre.

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2.

39

Nach Auffassung des Senates kann der Kläger insgesamt einen Schmerzensgeldkapitalbetrag von insgesamt 25.000,00 DM verlan­gen. Der Kläger hat den Bruch der linken Augenhöhle, eine Ein­klemmung des Sehnervs und Blutgerinsel im Kopf erlitten, was einen stationären Krankenhausaufenthalt von 12 Tagen erforder­lich machte. Seine Sehkraft beträgt auf dem linken Auge nur noch 16 %. Nach seinen glaubhaften Angaben vor dem Senat kann er auf diesem Auge nicht mehr scharf sehen; er leidet ferner an Schwindelanfällen. Er konnte seit dem Vorfall vom 02. Juni 1996 nicht wieder in seinen Beruf zurückkehren. Das Gelingen eines derzeit unternommenen Arbeitsversuches ist ungewiß. Angesichts dieser körperlichen Beeinträchtigungen und Dauerschäden hält der Senat ein Schmerzensgeld von insgesamt 25.000,00 DM für an­gemessen. Das von dem Kläger vorgestellte Schmerzensgeld von mindestens 45.000,00 DM kommt nicht in Betracht; die von ihm in der Anschlußberufung herangezogenen Entscheidungen betrafen jüngere Menschen mit zum Teil ganz erheblich stärkeren Be­lastungen. Andererseits konnten die von der Beklagten angeführ­ten Entscheidungen ebenfalls keine Orientierung bilden, weil es sich dabei um Jahre zurückliegende Judikate handelt.

40

Anders als das Landgericht gemeint hat mindert sich der Schmerzensgeldanspruch nicht deshalb, weil sich der Kläger ein Mitverschulden entgegenhalten müßte. Denn die Beklagte hat die tatsächlichen Voraussetzungen eines Mitverschuldens nach § 254 BGB nicht bewiesen. Der Umstand, daß der Kläger in der Diskothek Alkohol getrunken hat, kann ihm isoliert ‑ entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht als schuldhaftes Ver­halten vorgeworfen werden, weil dies dort ein erwünschtes Ver­halten darstellte. Ansatzpunkt eines Mitverschuldens hätte des­halb nur sein können, daß sich der Kläger trotz seines alkoho­lisierten Zustands in die Auseinandersetzung seiner Brüder mit Y eingemischt hätte. Hierzu können jedoch keine verläß­lichen Feststellungen getroffen werden. Die von der Beklagten benannte Zeugin X hat bei ihrer erstinstanzlichen Verneh­mung nicht bestätigt, daß der Kläger den Y von hinten ge­würgt habe; alle anderen zu den Geschehnissen in der Diskothek benannten Zeugen haben Tätlichkeiten des Klägers in Abrede ge­stellt mit Ausnahme des vom Senat vernommenen Zeugen N. Dieser hat bekundet, daß Y bereits in der Diskothek mit 2 Personen zu kämpfen gehabt habe. Dem konnte der Senat jedoch schon deswegen keinen Glauben schenken, weil der Zeuge N auf Frage einräumen mußte, die Geschehnisse nur außerhalb der Diskothek wahrgenommen zu haben. Damit ist nicht erwiesen, daß der Kläger seinen Brüdern Beihilfe zum Hausfriedensbruch ge­leistet hat noch daß er den Y in der Diskothek aggressiv angegriffen hat.

41

Hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zum Ersatz von 2/3 der materiellen Schäden in Höhe von 4.087,59 DM und hinsicht­lich der vom Landgericht getroffenen Feststellung, daß die Be­klagte dem Kläger 2/3 seiner zukünftigen Schäden zu ersetzen hat, hat es sein Bewenden, weil der Kläger das erstinstanzliche Urteil insoweit mit seiner Anschlußberufung nicht angegriffen hat. Die Haftung der Beklagten für materielle Schäden ergibt sich auch auf vertraglicher Grundlage i. V. m. § 278 BGB, da die Schädigungshandlung des Y in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit der ihm übertragenen Aufgabe als Ordnungskraft stand (vgl. BGH NJW 1997, 1360, 1361) und nicht nur bei Gele­genheit der Vertragserfüllung erfolgte. Das Fehlverhalten des Y unterfiel dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich auch dann, wenn er dabei Weisungen und Interessen der Beklagten zu­widerhandelte (vgl. BGH NJW-RR 1998, 1342, 1343). Angesichts der Schwere des Dauer-Schadens kann ein Feststellungsinteresse und die Wahrschein­lichkeit eines weiteren Schadens nicht in Zweifel gezogen werden.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit be­ruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Das Urteil beschwert keine Partei mit mehr als 60.000,00 DM.