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Tatbestand

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Die Klägerin verlangt aus Bereicherungsrecht und im Wege des Schadensersatzes wegen positiver Vertragsverletzung die Rückzahlung eines Bürgschaftsbetrages in Höhe von 162.150,00 DM aus einer von der (..) Bank D. gegenüber der Beklagten übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in der v. g. Höhe vom 29.11.1993 für einen Auftrag der Beklagten an die Klägerin über Lüftungsinstallationsarbeiten in dem ,,Renaissance-Hotel(  (“J.") in M..

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Bauherr des Hotels war die Bekl·agte. Als· technische Bauleiterin hatte diese die Firma U. eingeschaltet. Gemäß Verhandlungsprotokoll vom 21.04.1993 wurde der Auftrag über das Gewerk Lüftung von der Firma U. an die Klägerin zu einem Pauschalpreis von 1.410 000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer vergeben.

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über die Arbeiten schlossen die Parteien dieses Rechtsstreits unter dem 05.07./08.09.1993 einen schriftlichen Werkvertrag mit zusätzlich·12 Vertragsklauseln, die teilweise über das Leistungsverzeichnis, das Angebot und das Vergabeprotokoll hinausgingen. Nach Ziffer 1.1 war der Beginn der Leistung auf den 01.11.1993 verschoben worden; nach Ziffer 3.0 war gemäß einem als Anlage· beigefügten Vordruck die Vertragserfüllungsbüürgschaft „auf erstes Anfordern" zu erbringen; nach Ziffer 8.0 sollte der Ausgleich- der Mehrwertsteuer in Form der Abtretung an das Finanzamt erfolgen; nach Ziffer 10.0 wurde eine förmliche Abnahme ausdrücklich vereinbart. Gemäß Ziffer 4.0 waren Vertragsbestandteil die Richtlinien der VOB Teil A und B.

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Nach Beginn der Arbeiten im November 1993 kam es zu einem umfangreichen Schriftverkehr und zu Besprechungen zwischen den Parteien, in denen es auch um die Einhaltung von Terminen ging. Die Beklagte warf. der Klägerin eine Verzögerung mit· der Erbringung der Arbeiten vor. Die Klägerin wies Inverzugsetzung zurück. Außerdem versuchte die Klägerin, Mehrkosten im Wege der Erteilung von Nachaufträgen durchzusetzen. So übersandte sie der Beklagten unter dem 01.09.1994 ein Nachtragsangebot über brutto 424.000,00 DM.

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Zuvor, und zwar mit Schreiben vom 11.08.1994, hatte die Klägerin von der Beklagten die Stellung einer ausreichenden Sicherheit gemäß § 648 a BGB in Höhe des noch ausstehenden Vergütungsausgleichs innerhalb von 10 Tagen verlangt. Hintergrund war der, daß die Beklagte Abtretungserklärungen über die Mehrwertsteuer auf drei Teilrechnungen in Höhe von insgesamt mehr als 55 .000,00 DM der Klägerin nicht zugeleitet hatte. Da die Beklagte darauf nicht reagierte, setzte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 24.08.1994 eine Nachfrist von acht Tagen zur Stellung der geforderten Sicherheit, andernfals sie die Arbeiten einstellen werde.

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Die Reaktion der Beklagten war ein Schreiben vom 07.09.1994 an die (..) Bank D., mit dem sie die Überweisung des Betrag.es der Vertragserfüllungsbürgschaft forderte. Als Grund dafür war angegeben, daß die Klägerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkomme bzw. durch Verzug die Fertigstellung des Objektes gefährde. Davon informierte die (..) Bank die Klägerin noch am selben Tag. Mit Schreiben vom 08.09.1994 wandte diese sich an die Beklagte und beantragte an diesem Tag noch den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte auf Untersagung, aus der Vertragserfüllungsbürgschaft vorzugehen. Die unter dem 09.09.1994 antragsgemäß ergangene einstweilige Verfügung wurde der Beklagten am 14.09.1994 zugestellt. Bereits am 09.09.1994 hatte die (..) Bank den Bürgschaftsbetrag an die Beklagte überwiesen.

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Mit Faxschreiben vom 09.09.1994 kündigte die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten, weil diese rechtsmißbräuchlich die (..) Bank aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen und die geforderte Sicherheit gemäß § 648 a BGB·nicht gestellt habe. Die Beklagte ihrerseits wies mit Fax vom selben Tag den Vorwurf, die Bürgschaft rechtsmißbräuchlich gezogen zu haben, zurück. Weiter heißt es in dem Schreiben, sie habe bisher kaum Anhaltspunkte dafür gehabt, daß irgendwelche Störungen im Ablauf an der Baustelle zu verzeichnen gewesen wären. Von dem Erlaß der einstweiligen Verfügung machte die Klägerin der Beklagten unter dem 12.09.1994 Mitteilung.

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Mit Schreiben vom 28.09.1994 forderte die Klägerin die Beklagte vergebens auf, den Bürgschaftsbetrag bis spätestens 29.09.1994 wieder zurückzuüberweisen.

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Die Klägerin hat ihr Rückzahlungsbegehren damit begründet, daß die Beklagte rechtsmißbräuchlich auf die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückgegriffen habe. Sie habe die geschuldeten Bauarbeiten frist- und vertragsgerecht ausgeführt. Auch habe sie einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für ihre Werklohnforderung gemäß § 648 a BGB gehabt.

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Wegen des ungerechtfertigten Vorgehens der Beklagten aus der Bürgschaft habe sie das Recht gehabt, den Bauvertrag fristlos zu kündigen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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  die Beklagte zu verurteilen, an sie 162.150,00 DM nebst 8,625 % Zinsen seit dem 30.09.1994 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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  die Klage abzuweisen.

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Dazu hat die Beklagte vorgetragen:

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Eine Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB habe die Klägerin nicht beanspruchen können, da der Vertrag bereits durch den Zuschlag (§ 28 VOB/A) am 21.04.1993 zustande gekommen sei, während § 648 a BGB erst seit dem 01.05.1993 in Kraft sei.

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Nachdem die Klägerin in der Vergangenheit mit der Erbringung ihrer Leistungen wiederholt in Verzug gewesen sei und nach dem 25.08.1994 nicht weiter gearbeitet habe, habe sie (die Beklagte) daraus geschlossen, daß die Klägerin an der Weiterführung des Auftrages kein Interesse mehr gehabt habe. In dieser Situation habe sie berechtigterweise auf die Erfüllungsbürgschaft zurückgreifen können.

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Einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB habe die Klägerin auch deshälb nicht gehabt, weil sie die Höhe nicht spezifiziert habe.

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Wegen der unbegründeten Kündigung sei der Beklagten ein erheblicher Schaden entstanden. Ein Drittunternehmer habe beauftragt werden müssen. Mängel an der Werkleistung der Klägerin hätten mit einem Aufwand von 150.000,00 DM beseitigt werden müssen. Insgesamt habe sich ihr Aufwand für die Fertigstellung der Arbeiten auf knapp 2 Mio. DM belaufen; die Werkleistung sei also rund 300.000,00 DM teurer geworden, als von der Klägerin angeboten.

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Dieser Betrag werde teilweise durch die Vertragserfüllungsbürgschaft ausgeglichen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

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Die Klägerin habe zumindest einen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte aus Vertragsverletzung. Der Bürgschaftsfall sei nicht eingetreten. Die Voraussetzungen für eine Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B seien nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden.

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Dagegen sei das Verlangen der Klägerin, eine Sicherheit gemäß dem seit 01.05.1993 geltenden § 648 a BGB zu fordern, berechtigt gewesen. Unerheblich sei, daß die Klägerin keine spezifizierte Sicherheit verlangt habe. Da die Parteien einen Pauschalfestpreis vereinbart gehabt hätten, habe die Beklagte den Betrag unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen selbst errechnen können.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung so:

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Die Klägerin habe weder einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung, noch habe diese den Vertrag wirksam gekündigt. Sie (Beklagte) dagegen habe aus der wirksam vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft vorgehen können, da die Klägerin den Vertrag ohne Grund gekündigt habe. Gerade auch für diesen Fall sei die Bürgschaft              gestellt worden.

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Die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung sei unbegründet, weil diese keinen Anspruch auf Stellung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB gehabt habe. Zum einen habe § 648 a BGB für den Vertrag (noch) nicht gegolten. Zum anderen habe die Klägerin den Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht wirksam geltend gemacht. Es hätten in beiden Schreiben vom 11. und 24.08.1994 sowohl die Angabe einer ·bestimmten Höhe der zu stellenden Sicherheit gefehlt, als auch eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sowie weiter die Androhung der Kündigung. Weitere Gründe, die eine Kündigung etwa nach  § 9 VOB/B gerechtfertig·t hätten, seien nicht behauptet worden.

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Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund bzw. positiver Vertragsverletzung ihrerseits seien nicht ersichtlich. Denn die Geltendmachung der Bürgschaft als Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Leistungen der Klägerin sei zulässig gewesen, nachdem diese die Arbeiten endgültig eingestellt gehabt habe. Insoweit sei noch zu berücksichtigen, sichtigen, daß seit Beginn der Arbeiten sich die·Zusammenarbeit mit der Klägerin schwierig gestaltet habe. Vereinbarte Termine seien ständig nicht eingehalten worden. Schließlich habe die Klägerin noch unberechtigte Mehrkostenforderungen gestellt. Das Verhalten der Klägerin sei für sie untragbar geworden. Ihr sei deutlich geworden, daß die Klägerin mit allen erdenklichen Mitteln versucht habe, aus dem Vertrag herauszukommen bzw. sie unter Druck zu setzen. Weil die Klägerin dafür die falschen Mittel eingesetzt habe, sei der Sicherungsfall eingetreten.

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Vorsorglich werde darauf hingewiesen, daß ihre Ansprüche gegen die Klägerin aufgrund der unberechtigten Kündigung den Betrag der Vertragserfüllungsbürgschaft überstiegen.

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Die geltend gemachten Zinsen würden nach Grund und Höhe bestritten.

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Die Beklagte beantragt,

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  abändernd die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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  die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt weiter vor:

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Sie habe sich vertragsgerecht verhalten. Ihre berechtigte Leistungsverweigerung habe der Beklagten nicht das Recht gegeben, die Vertragserfüllungsbürgschaft geltend zu machen. Ihre Kündigung vom 09.09.1994 sei daher gerechtfertigt gewesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens sowie des genauen Wortlauts der Anträge wird auf die gewechselten Schri ftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

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I.

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Das landgerichtliche Urteil hält im Ergebnis - bis auf die Zinsen - der Berufung stand.

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Das Landgericht hat zu Recht der Klage auf Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages wegen Vertragsverletzung der Beklagten stattgegeben.

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1.

48

Die Beklagte hat sich vertragswidrig verhalten, als sie mit Schreiben vom 07.09.1994 die Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen hat. Zweck einer solchen Bürgschaft ist, Ansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer innerhalb des Erfüllungszeitraums bis zur Abnahme der Werkleistung zu sichern. Zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Bürgschaft bestan den derartige Ansprüche jedoch nicht.

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Vorausgegangen war das Schreiben der Klägerin vom 11.08.1994, in dem diese eine Erklärung über die abgetretene Mehrwertsteuer angemahnt und die Stellung einer ausreichenden Sicherheit in Höhe des noch ausstehenden Vergütungsausgleichs gemäß § 648 a BGB, der gemäß Abs. 7 auch für den VOB-Bauvertrag gilt (Ingenstau/Korbion VOB, Vor B Rn. 11; B § 16 Rn. 441), innerhalb von 10 Tagen gefordert hatte. Damit hatte die Klägerin ihre V ertragspflichten nicht verletzt.

50

a)

51

Auf die Sicherheit hatte die Klägerin einen Anspruch. § 648 a BGB war auf den Vertrag anwendbar, der nicht bereits mit dem Zuschlag am 21.04.1993 zustande gekommen war, sondern erst am 05.07./08.09.1993 mit der Unterzeichnug des Werkvertrages. In diesem Vertrag waren unter 12 Positionen noch Änderungen und Ergänzungen vorgenommen worden, die bewirkten, daß die Erklärung über den Zuschlag nicht den Vertragsschluß gemäß § 28 VOB/A nach dem bisherigen Angebot herbeiführte, sondern ein Neuangebot war, das, um zum Bauvertrag zu führen, seinerseits der Annahme durch den Bieter bedurfte (Ingenstau/Korbion VOB, A § 28 Rn. 30). Die Annahme war von der Klägerin am 05.07.1993 erklärt. worden; also zu einem Zeitpunkt, in dem der § 648 a BGB bereits galt. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob es für die Geltung von § 648 BGB überhaupt auf den Zeitpunkt des Vertrages ankommt, kann also dahinstehen.

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b)

53

Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, daß in dem Schreiben vom 11.08.1994 die notwendige Erklärung der Klägerin fehlte, nach Fristablauf die Leistung zu verweigern (Ingenstau/Korbion VOB/B § 16 Rn. 23; Palandt/Thomas § 648 a Rn. 3). Das ist aber unschädlich. Der Hinweis, daß für den Fall der Untätigkeit der Beklagten die Arbeiten eingestellt würden, ist in dem Schreiben vorn 24.08.1994 erfolgt. In diesem Schreiben hatte die Klägerin der Beklagten eine Nachfrist von acht Tagen zur Stellung der Sicherheit gesetzt, was als angemessen gilt (Palandt/Thomas a. a. O.; Ingenstau/Korbion a. a. 0. Rn. 422; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, Fußnote 37 zu Rn. 331). Dieses Schreiben gab der Klägerin das Recht, die Arbeiten nach Ablauf der Frist, also ab Anfang September 1994 einzustellen. Eines weiteren Hinweises auf die Kündigung gemäß § 648 a V BGB in Verbindung mit § 643 BGB, wie die Beklagte meint, bedurfte es nicht (Werner/Pastor a. a. O. Rn. 331; Palandt/Thomas a. a. O. Rn. 16). Daß die Klägerin, wie die Beklagte behauptet, ihre Tätigkeit schon früher abgebrochen hat, ist durch nichts bewiesen und ergibt sich auch nicht aus den überreichten Unterlagen.

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c)

55

Die von der Klägerin im Schreiben vom 11.08.1994 verlangte Sicherheitsleistung in Höhe des noch ausstehenden Vergütungsausgleichs war ausreichend bestimmt. Diese ergab sich aus der Differenz zwischen dem vereinbarten Pauschalfestpreis von 1.410.000,00 DM netto und den drei geleisteten Abschlagszahlungen (Palandt/Thomas a. a. 0. Rn. 10) und war für die Beklagte einfach zu errechnen. Eine Mehrkostenforderung von seiten der Klägerin war nach dem Vorbringen der Beklagten in der Berufung in dem Zeitpunkt der beiden Schreiben noch nicht beziffert worden. Unklarheiten über die Höhe konnten somit nicht aufkommen.

56

2.

57

Andere Gründe, die Erfüllungsbürgschaft in Anspruch nehmen zu dürfen, sind nicht ersichtlich und hat die Beklagte auch nicht dargetan. In ihrem Schreiben vom 07.09.1994 an die (..) Bank begründet sie ihr Vergehen lediglich damit, daß die Klägerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkomme bzw. durch Verzug die Fertigstellung des Objektes gefährde. Wegen der Weigerung der Beklagten, die von der Klägerin erbetene Sicherheit zu leisten, hatte diese aber gerade das Recht, ihre Arbeiten einzustellen.

58

Soweit die Beklagte insbesondere in der Berufung darauf hinweist, eine weitere Zusammenarbeit sei aufgrund des Verhaltens der Klägerin mit dieser nicht mehr möglich gewesen, so ist dieser Vortrag zum einen zu pauschal und zum anderen widerlegt durch das eigene Schreiben vom 09.09 1994, in dem der Klägerin lediglich eine Nachforderung sowie die Beauftragung einer Firma C. vorgehalten wird, es im übrigen jedoch heißt, daß bisher kaum Anhaltspunkte für irgendwelche Störungen im Ablauf auf der Baustelle zu verzeichnen seien. Diesen Satz bestätigt die weiter vorliegende Korrespondenz der Parteien, aus der sich entgegen der jetzigen Behauptung der Beklagten keine Aussagen für gravierende Meinungsunterschiede der Parteien während der Bauphase ergeben.

59

Auch Ansprüche wegen mangelhafter Arbeit der Klägerin hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan.

60

II.

61

Die Inanspruchnahme der Bürgschaft ohne den rechtfertigenden Grund der S_icherung von berechtigten Ansprüchen durch die Beklagte, die ausweislich ihres Schreibens vom 09.09.1994 an die Klägerin sowie wegen ihrer überregionalen Tätigkeit im Bau von Hotelanlagen als im Bauvertragsrecht erfahren anzusehen ist, ist eine schwerwiegende schuldhafte Vertragsverletzung, die zum Schadensersatz verpflicht,et. Diese Pflicht besteht gemäß § 249 BGB in der Rückzahlung des Bürgschaftsbetrages, mit dem die (..) Bank zugleich mit· der Überweisung das Konto der Klägerin belastet hat.

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III.

63

Gegenansprüche, mit denen die Beklagte etwa wegen der Beauftragung eines Drittunternehmers gegen die Forderung aufrechnen oder verrechnen könnte, sind nicht gegeben. Das vertragswidrige Verhalten der Beklagten gab der Klägerin das Recht, mit Schreiben vom 09.09.1994 den Bauvertrag außerhalb der Regelung des § 9 VOB/B außerordentlich zu kündigen. Das nicht gerechtfertigte Vorgehen der Beklagten hatte zu einer völligen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien geführt, so daß der Klägerin nicht mehr zugemutet werden konnte, am Vertrag festzuhalten. Si.e hatte im Hinblick auf rückständige Zahlungen der Beklagten lediglich von ihrem Recht gemäß § 648 a BGB Gebrauch gemacht. Die Beklagte ihrerseits hatte darauf nicht reagiert, sondern ging ohne Vorankündigung und mit einer den Tatsachen nicht entsprechenden Begründung gegen die (..) Bank aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern vor. Sie nahm davon nicht einmal Abstand auf die·Ankündigung der Klägerin, ihr im Wege der einstweiligen Verfügung verbieten zu lassen, Zahlungen aus der Bürgschaft entgegenzunehmen.

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Die Kündigung der Klägerin aus wichtigem Grund schließt Schadensersatzansprüche der Beklagten aus.

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IV.

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Verzugszinsen kann die Klägerin ausweislich  des Schreibens vom 28.09.1994 gemäß §§ 286 I, 284 II BGB seit dem 30.09.1994 verlangen. Soweit das Landgericht Zinsen seit dem 30.05.1994 zugesprochen hat, beruht dies auf einem Versehen. Das hat die Klägerin nicht beantragt.

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Die der Klägerin nunmehr zuerkannten Zinsen sind durch die Vorlage der Zinsbescheinigung im Senatstermin belegt und ergeben sich im übrigen aus § 352 I HGB.

68

V.

69

Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.