1

Entscheidungsgründe:

2

I.

3

Der Pkw des Klägers wurde in der Nacht zum 31.03.1991 in ... vor dem Haus des Klägers von einem Unbekannten entwendet. Der Pkw fiel in den frühen Morgenstunden des 31.03.1991 in ... einer Polizeistreife auf, weil er ein Rotlicht überfuhr. Als die Polizeistreife ihn anzuhalten versuchte, entzog er sich durch Flucht. Ein Streifenwagen des Beklagten mit dem Polizeibeamten ... am Steuer folgte dem flüchtigen Fahrer mit Blaulicht und Martinshorn. Nach erneutem Überfahren eines Rotlichts bog der Fahrer von der ... in ... nach rechts in einen Fußweg ein, dabei durchbrach er zwei Absperrpfosten. Im Verlaufe einer Linkskurve verlor er die Kontrolle über das Fahrzeug und prallte mit der Fahrzeugfront gegen eine rechts des Fußweges befindliche Betonmauer. Anschließend wurde der Pkw auf den Fußweg zurückgeschleudert. Nunmehr fuhr der verfolgende Polizeistreifenwagen auf das Fahrzeug auf, das dadurch - über den durch den Maueraufprall bereits eingetretenen Frontschaden hinaus - am Heck beschädigt wurde. Der Fahrer konnte zu Fuß entkommen.

4

In einem Vorprozeß (4 C 203/92 AG Gelsenkirchen) hat der Beklagte von dem Haftpflichtversicherer des Fahrzeugs des Klägers vollen Ersatz seines Schadens am Streifenwagen verlangt. Nach Einholung eines unfallanalytischen Gutachtens des Sachverständigen ... (Büro ...) wurde der Klage auf der Grundlage der §§ 7, 17 StVG nach einer Quote von 75 % stattgegeben; das Amtsgericht hat die erhebliche Betriebsgefahr des Streifenwagens anspruchsmindernd berücksichtigt.

5

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger zunächst vollen Ersatz seines mit 6.918,68 DM bezifferten Heckschadens verlangt. Hierauf hat der Beklagte nach Klagezustellung 1.730,00 DM (25 %) gezahlt. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, der Beklagte habe den Unabwendbarkeitsbeweis geführt. Auch ein besonders sorgfältiger Fahrer habe den Unfall nicht vermeiden können. Mit dem Abprall des verfolgten Fahrzeugs von der Mauer und dem Zurückschleudern auf den Fußweg habe man nicht rechnen können.

7

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt zur Begründung vor, der Polizeibeamte ... habe durch überhöhte Geschwindigkeit und verspätete Reaktion den Schaden unter schuldhafter Verletzung seiner Amtspflichten herbeigeführt. Ein Mitverschulden des Diebes brauche er, der Kläger, sich nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 3 StVG, der auch im Rahmen des § 17 StVG zu beachten sei, nicht entgegenhalten zu lassen. Danach gelte nämlich der Grundsatz, daß Handlungen eines Fahrers, der ohne Einwilligung des Fahrzeughalters das Fahrzeug benutzt habe, dem Fahrzeughalter nicht zuzurechnen seien.

8

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Der Polizeibeamte ... habe alle Anforderungen, die man im Rahmen einer Verfolgungsfahrt an ihn stellen könne, erfüllt.

9

Der Senat hat die Berufung durch Versäumnisurteil zurückgewiesen. Dagegen hat der Kläger Einspruch eingelegt, mit dem er Abänderung des Versäumnisurteils und Entscheidung im Sinne seines Berufungsbegehrens erstrebt.

10

Der Senat hat die Akten 57 UJs 441/91 StA Essen und 4 C 203/92 AG Gelsenkirchen zur Information beigezogen. Die Parteien haben gebeten, unter Auswertung dieser Akten zu unterscheiden.

11

II.

12

Das die Berufung des Klägers zurückweisende Versäumnisurteil des Senats ist aufrechtzuerhalten. Der Beklagte schuldet dem Kläger aus dem Unfall vom 31.03.1991 jedenfalls keinen höheren Schadensersatz, als er bereits gezahlt hat (25 % des Heckschadens).

13

1.

14

Ansprüche aus § 839 BGB (Amtspflichtverletzung) stehen dem Kläger nicht zu. Zwar gehört verkehrsrichtiges Verhalten zu den Amtspflichten eines Polizeifahrers. Daß der Polizeibeamte aber schuldhaft gegen diese Pflicht verstoßen hat, läßt sich nicht feststellen.

15

Der Polizeifahrer befand sich unstreitig auf einer Verfolgungsfahrt. Für die Verfolgung bestand angesichts des Rotlichtverstoßes und der Mißachtung des polizeilichen Haltegebotes auch ein rechtfertigender Anlaß. Der Polizeibeamte ... war daher gem. § 35 Abs. 1 StVO von der Einhaltung der Verkehrsvorschriften befreit. Gem. § 35 Abs. 8 StVO durfte er zwar von diesem Sonderrecht nur unter gebührender Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung Gebrauch machen. Auch wenn er angesichts der Verfolgungsjagd die Geschwindigkeitsbegrenzungen des § 3 StVO und das Abstandsgebot des § 4 StVO nicht einhalten mußte, durfte er das verfolgte Fahrzeug nicht unnötig gefährden. Daß ... hier aber ohne rechtfertigenden Grund das Fahrzeug des Klägers schuldhaft beschädigt hätte, läßt sich nicht feststellen. Nach dem für das Amtsgericht Gelsenkirchen erstatteten unfallanalytischen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ... war der Unfall auch bei sofortiger Reaktion auf das Erkennbar - werden des Zurückschleuderns des Pkw des Klägers auf den Fußweg nicht zu vermeiden. Feststellungen dahin, daß ein geboten sorgfältiger Polizeifahrer (§ 276 BGB) in einer Verfolgungssituation die Gefahr eines Maueranstoßes mit anschließendem Rückprallen des verfolgten Fahrzeuges so früh erkannt hätte, daß er noch unfallverhütend hätte reagieren können, sind nicht möglich. Es ist unwiderlegt geblieben, daß weder eine frühere Reaktion noch ein Ausweichen möglich war.

16

2.

17

Dem Kläger stehen über den gezahlten Betrag hinausgehende Ansprüche auch nicht nach § 7 StVG zu.

18

Zwar steht, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, die Gefährdungshaftung des § 7 StVG (Halterhaftung) neben der Amtshaftung des § 839 BGB. Entgegen der Meinung des Landgerichts hat der Beklagte auch nicht den Unabwendbarkeitsbeweis des § 7 Abs. 2 StVG, der dahin geht, daß auch ein besonders vorsichtiger Fahrer (Idealfahrer) den Unfall nicht hätte vermeiden können, nicht geführt. Zwar spricht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, daß es angesichts der Verfolgungssituation notwendig war, dem Fahrzeug des Klägers mit geringem Abstand und hoher Geschwindigkeit zu folgen. Andererseits sind aber konkrete Feststellungen über den tatsächlich eingehaltenen Abstand nicht möglich. Es ist daher nicht sicher auszuschließen, daß ein Idealfahrer die Gefahr des Zurückschleuderns früher - schon beim Abkommen nach rechts bzw. beim Maueraufprall - erkannt, sein Fahrverhalten entsprechend eingerichtet und so ein Auffahren auf das zurückschleudernde Fahrzeuge vermieden hätte. Im übrigen sind auch sichere Feststellungen dahin, wie lange und an welcher genauen Stelle das Fahrzeug des Klägers im Zeitpunkt des Auffahrens des Polizeifahrzeuges bereits gestanden hat, nicht möglich.

19

Gleichwohl schuldet der Beklagte dem Kläger jedenfalls keinen höheren Schadensersatz, als es bereits gezahlt hat. Einen höheren Anteil als 25 % des Heckschadens braucht der Beklagte nicht zu tragen, weil eine Abwägung der beiderseitigen Verürsachungs- und Verschuldensanteile ergibt, daß auch der Heckschaden überwiegend durch den unbekannten Fahrer des Pkw des Klägers herbeigeführt worden ist. Dieser hat unter Mißachtung einer Vielzahl von Verkehrsvorschriften - Befahren eines für den Kraftfahrzeugverkehr gesperrten Weges, überhöhte Geschwindigkeit, falsche Reaktion - den Unfall überwiegend herbeigeführt. Dies muß sich der Kläger zurechnen lassen.

20

a)

21

Der Kläger vertritt zwar zutreffend die Auffassung, daß er sich die durch ein Verschulden des Fahrers erhöhte Betriebsgefahr seines Fahrzeuges nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 2 StVG zurechnen lassen muß. Diese Bestimmung regelt den Schadensausgleich zwischen den unfallbeteiligten Fahrzeughaltern. Hier war aber entweder der Kläger bereits nicht mehr Halter, oder seine Halterhaftung war gem. § 7 Abs. 3 1. Halbsatz StVG durch die Haftung des Entwenders des Fahrzeuges ersetzt.

22

aa)

23

Geht man, was nicht mehr aufzuklären ist, davon aus, daß der Entwender das Fahrzeug zur eigenwirtschaftlichen Verwertung, also etwa zum dauernden Gebrauch oder zum Verkauf, an sich genommen hat, war der Kläger im Zeitpunkt des Unfalls bereits nicht mehr Halter des Fahrzeuges, denn er konnte nicht nur vorübergehend nicht mehr über das Fahrzeug verfügen. Er war allerdings noch Eigentümer des Fahrzeuges. In diesem Falle kann § 17 Abs. 1 Satz 2 StVG (entgegen der Ansicht von Schmitz, NJW 94, 301, 302; a.A. schon BGH NJW 65, 1273, 1264 bzgl. des Sicherungseigentümers) nicht erweiternd dahin ausgelegt werden, daß sich auch der Eigentümer, der nicht zugleich Halter ist, wie ein Halter die Betriebsgefahr seines Fahrzeuges und etwaiges Mitverschulden seines Fahrers zurechnen lassen muß. Dem steht schon der eindeutige Wortlaut entgegen; § 17 Abs. 1 Satz 2 StVG spricht den Schaden des Halters an, nicht den des Eigentümers. Nach dem Regelungszweck des § 17 Abs. 1 Satz 2 StVG soll, ebenso wie bei § 254 BGB, ferner nur derjenige eine Anspruchskürzung hinnehmen müssen, der dem Anspruchsgegner im Falle einer Schädigung selbst ersatzpflichtig wäre; nur unter dieser Voraussetzung kann dem Geschädigten sein eigener Schadensbeitrag anspruchsmindernd zugerechnet werden (BGH NJW 72, 1415; NJW 83, 1492, 1493; Greger, StVO, 2. Aufl., § 17 StVG, Rdn. 41; Senat, Urteil vom 14.11.1994, 6 U 101/94, r + s 95, 94). Nach einem Verkehrsunfall kann aber aus Betriebsgefahr nur der Halter, nicht dagegen der Eigentümer, der nicht zugleich Halter ist, in Anspruch genommen werden.

24

bb)

25

Betriebsgefahr und Mitverschulden des Fahrers braucht sich der Kläger aber auch dann nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 2 StVG zurechnen zu lassen, wenn er Halter geblieben ist, weil der Unbekannte lediglich eine Schwarzfahrt unternommen hat, sich das Fahrzeug also nicht auf Dauer hat zueignen wollen. Benutzt nämlich jemand ein Fahrzeug ohne Wissen und Willen des Fahrzeughalters, so ist allein er anstelle des Halters zum Ersatz des Schadens verpflichtet, es sei denn, daß der Halter die Benutzung des Fahrzeuges schuldhaft ermöglicht hat (§ 7 Abs. 3 Satz 1 StVG, Greger, a.a.O., § 7 StVG, Rdn. 356). Dafür, daß der Kläger, etwa durch unsorgfältiges Verschließen des Fahrzeuges, die Benutzung ermöglicht hätte, bestehen keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Seine Haftung war daher durch die des Schwarzfahrers ersetzt.

26

b)

27

Der Kläger muß sich aber gem. § 9 StVG, § 254 BGB eine Anspruchskürzung gefallen lassen.

28

aa)

29

Zwar trifft den Kläger ein eigenes Mitverschulden nicht. Der Dieb war auch weder sein Erfüllungs- noch sein Verrichtungsgehilfe (§§ 278, 831 BGB). Der Kläger braucht sich auch nicht die Betriebsgefahr seines Fahrzeuges unmittelbar anspruchsmindernd zurechnen zu lassen. Zwar ist anerkannt, daß im Rahmen des § 254 BGB auch ohne mitwirkendes Verschulden und über den Wortlaut hinaus eine Anspruchskürzung wegen "mitwirkender Betriebsgefahr" in Betracht kommen kann. Voraussetzung ist aber, daß diese Mitwirkung in haftungsrechtlich zurechenbarer Weise geschehen ist (BGH a.a.O.; Greger, a.a.O., § 9 StVG, Rdn 4). Der Fall eines Einstehenmüssens für die Betriebsgefahr nach § 7 StVG - das ist die allein in Betracht kommende Vorschrift - ist hier aber, wie bereits dargelegt, nicht gegeben.

30

bb)

31

Der Kläger muß sich jedoch gemäß § 9 StVG eine Kürzung seines Anspruchs nach § 254 BGB gefallen lassen. Nach § 9 StVG findet im Falle der Beschädigung einer Sache die Vorschrift des § 254 BGB mit der Maßgabe Anwendung, daß das Verschulden desjenigen, welcher die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt - hier also des Fahrers -, dem Verschulden des Verletzten gleichsteht. § 9 StVG stellt eine Sonderregelung für den Bereich der Gefährdungshaftung dar; er soll die verschärfte Haftung teilweise ausgleichen (BGH, NJW 65, 1373, 1374; VersR 92, 455, 456; für den Fall des Leasinggebers ohne nähere Begründung a.A. BGH, NJW 83, 1492; NJW 86, 1044; s. auch Senat, a.a.O.). Der Beklagte haftet lediglich nach § 7 StVG. Das hat zur Folge, daß er sich dem Kläger gegenüber auf § 9 StVG berufen kann. Da § 9 StVG lediglich auf ein Verschulden desjenigen, der die tatsächliche Sachherrschaft ausübt, abstellt, ist es ohne Belang, wie dieser die sächliche Sachherrschaft erlangt hat und ob er sie mit oder ohne Zustimmung des Berechtigten ausübt (Greger a.a.O. § 9 Rdn. 15 f).

32

Als Ergebnis ist daher festzuhalten, daß sich der Kläger hier, also in einem Fall, in dem der Beklagte als Schädiger lediglich aus Betriebsgefahr haftet, das Verschulden des unbekannten Fahrers seines Fahrzeuges entgegenhalten lassen muß. Dessen Verschulden überwiegt, wie dargelegt, aber auch die wegen der Verfolgungsfahrt erhöhte Betriebsgefahr des Polizeifahrzeuges derart, daß eine 25 % übersteigende Haftungsquote des Beklagten nicht gerechtfertigt ist. Nach dieser Quote ist der Schaden aber bereits reguliert.

33

Es hat daher bei dem die Berufung zurückweisenden Versäumnisurteil des Senats zu verbleiben; dieses ist aufrechtzuerhalten (§ 343 ZPO).

34

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 546 Abs. 2 ZPO.