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Tatbestand:

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Die Klägerin, eine Bausparkasse, nimmt als Grundpfandgläubigerin den beklagten Feuerversicherer gemäß §§102, 107 b VVG auf Zahlung einer Brandentschädigung in Anspruch.

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Für die Klägerin ist auf dem Grundstück ... in ... eine Grundschuld in Höhe von 85.100,00 DM nebst 10 % Zinsen eingetragen. Im Range vorangehend ist eine Grundschuld der ... (MHB) in Höhe von 220.000,00 DM nebst 15 % Zinsen eingetragen. Am 20.07.1987 wurde das Grundstück, in dem ehemals ein Bordell betrieben wurde, von dem Eigentümer, der das Grundstück beim Beklagten mit einer Versicherungssumme von knapp 730.000,00 DM versichert hatte, in Brand gesetzt. Zu diesem Zeitpunkt valutierte die Grundschuld für die MHB in Höhe von 225.591,74 DM, für die Klägerin in Höhe von 62.960,19 DM. Im Juni 1989 schloß der Beklagte mit der ... einen Vergleich zur Abgeltung der Rechte aus der Grundschuld, nach welchem er sich u.a. zur Zahlung eines Betrages von 200.000,00 DM verpflichtete. Später, im Juni 1990, wurde das Grundstück für 60.000,00 DM versteigert. Diesen Betrag erhielt vereinbarungsgemäß die MHB.

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Die Parteien streiten u.a. um die Höhe des Verkehrswertes des Grundstückes, da an dem Grundstück u.a. ein umfangreicher Wasserschaden eingetreten war und nach Behauptung der Klägerin werterhöhende Modernisierungsmaßnahmen vorgenommen worden waren. Der Beklagte bezifferte den Verkehrswert entsprechend dem Gutachten des Gutachterausschusses des Kreises ... vom 19.07.1988 auf 302.000,00 DM ohne Berücksichtigung des Wasserschadens, die Klägerin dagegen auf 351.011,00 DM. Der Beklagte hat sich mit dem Versicherungsnehmer im Sachverständigenverfahren auf einen Zeitwertschaden von 311.220,00 DM zuzüglich 10.445,00 DM Aufräumungs- und Abbruchkosten geeinigt.

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Die Klägerin hat ihrer Forderung die Valutabrechnung per 31.05.1991 zugrundegelegt und mit ihrer am 09.01.1992 bei Gericht eingegangenen Klage beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 70.111,63 DM nebst 8,25 % Zinsen seit dem 01.06.1991 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat Verjährung eingewandt und sich im übrigen darauf berufen, daß die Klägerin als Realgläubigerin schon vor dem Brandzeitpunkt aufgrund des damals zu erwartenden Versteigerungserlöses wirtschaftlich ohne Deckung gewesen sei.

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Das Landgericht hat nach Zeugenvernehmung und Einholung eines Verkehrswertgutachtens der Klage in Höhe von 62.960,19 DM, der Valuta im Zeitpunkt des Versicherungsfalles, stattgegeben. Das Landgericht hat eine Verjährung der Forderung verneint und gemeint, dies ergebe sich aus einem Telefonat vom 27.11.1991, das zwischen den maßgeblichen Vertretern beider Parteien geführt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten und zum Vorbringen der Parteien erster Instanz wird auf den Inhalt des Urteils verwiesen.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sich im wesentlichen auf die Verjährungseinrede beruft. Er vertritt die Auffassung, im Zeitpunkt des Telefonates sei die Forderung bereits verjährt gewesen. Die telefonischen Erklärungen des Zeugen ... seien nicht als Verzicht auf eine bereits eingetretene Verjährung auszulegen. Darüber hinaus bestreitet der Beklagte den vom Landgericht zugrundegelegten Verkehrswert in Höhe von 310.000,00 DM. Das Gutachten des Sachverständigen sei falsch, da im Zwangsversteigerungsverfahren auf jeden Fall ein geringerer Betrag als der übliche Verkehrswert erlöst worden wäre. Weiterhin müsse der Wasserschaden mit mindestens 50.000,00 DM berücksichtigt werden.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Im Wege der (unselbständigen) Anschlußberufung beantragt sie,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 70.111,63 DM nebst 6 % Zinsen seit dem 01.06.1991 bis zum 08.01.1992 sowie 8,25 % Zinsen seit dem 08.01.1992 zu zahlen.

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Die Klägerin meint, ihr Anspruch sei nicht auf die Valuta zum Stichtag des Versicherungsfalles beschränkt, sondern erstrecke sich bis zur Höhe der zum 01.06.1991 aufgelaufenen Forderung von 70.111,63 DM. Verjährung sei nicht eingetreten. Dies habe das Landgericht unter zutreffender Würdigung der Zeugenaussagen richtig entschieden. Im übrigen sei auch nicht ersichtlich, warum §12 VVG auf diesen gesetzlichen Anspruch aus §102 VVG Anwendung finden sollte. Aber auch bei Geltung des §12 VVG hätte die bezifferte Klage erst nach Verwertung des Grundstücks im Jahre 1990 erhoben werden können. Erst zu diesem Zeitpunkt sei sicher gewesen, daß sie mit ihrer Forderung ausgefallen sei.

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Der Beklagte beantragt,

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die Anschlußberufung zurückzuweisen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 28.01.1994 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist begründet.

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Ein Anspruch der Klägerin auf die Versicherungsleistung ist verjährt.

25

1.

26

Es gilt die Verjährungsfrist des §12 I 1 VVG. Bei den Ansprüchen des Realgläubigers auf die Versicherungsleistung handelt es sich um Ansprüche "aus dem Versicherungsverträge".

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Dem Realgläubiger haftet gemäß §§1127, 1128 BGB nicht nur die versicherte Sache selbst, sondern auch die Versicherungsforderung. Der Realgläubiger erlangt damit kraft Gesetzes nicht eine neue Forderung, sondern nur ein Pfandrecht, für das die §§1173 ff BGB gelten. Nach Eintritt der Pfandreife ist der Realgläubiger selbst zur Einziehung der Versicherungsforderung berechtigt und der Versicherer kann grundsätzlich nur an ihn leisten (§1282 BGB). Inhaber der Forderung bleibt allerdings der Versicherungsnehmer, so daß sich der Charakter der Forderung als einer Forderung "aus dem Versicherungsvertrag" nicht ändert (im Ergebnis ebenso Bruck-Möller, VVG, 8. Aufl., §12 Anm. 10; Prölss/Martin, VVG, 25. Aufl., §12 Anm. 2).

28

2.

29

Gemäß §12 I 2 VVG beginnt die Verjährung mit dem Schluß des Jahres, in welchem die Leistung verlangt werden kann. Wann eine Geldleistung verlangt werden kann, bestimmt sich nach der in §11 VVG geregelten Fälligkeit. Diese tritt mit Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalles und des Umfangs der Leistung des Versicherers nötigen Erhebungen ein. Darüber hinaus wird eine Leistung des Versicherers ohne Rücksicht auf noch nötige Ermittlungen dann fällig, wenn er Leistungen zu Unrecht abgelehnt hat, und zwar mit Zugang des Ablehnungsschreibens (BGH VersR 71, 433, 435; VersR 84, 1137, 1139; VersR 90, 153).

30

a)

31

Der Brand erfolgte am 20.07.1987. Die Zeitwertermittlung des Beklagten war im November 1987 abgeschlossen. Weitere Ermittlungen, insbesondere zur Frage des Täters der Brandstiftung, waren im Verhältnis zu den Realgläubigern bedeutungslos, so daß grundsätzlich die Verjährungsfrist Ende 1987 hätte beginnen können. Unstreitig waren zu diesem Zeitpunkt aber Ansprüche der Klägerin angemeldet, so daß die Verjährung gemäß §12 II VVG bis zum Eingang der schriftlichen Entscheidung des Versicherers gehemmt war. Diese schriftliche Entscheidung des Beklagten ist spätestens mit seinem Schreiben vom 20.12.1988 (Bl. 35/35 GA) an die Klägerin erfolgt. Dort hat der Beklagte unter Hinweis der vorrangigen Grundschuld der ... und des erheblichen Leitungswasserschadens Zahlungen abgelehnt. Im Hinblick auf das Schreiben des Beklagten vom 05.08.1988 (Bl. 34 GA), mit welchem der Klägerin schon mitgeteilt worden war, daß nur die erstrangige Grundschuld berücksichtigt werden könnte, ist das Schreiben vom 20.12.1988 als endgültige Ablehnung zu verstehen. Die Verjährung begann daher mit dem Ende des Jahres 1988.

32

Eine weitere Hemmung durch Aufnahme neuer Verhandlungen ist nicht erfolgt. Das Schreiben des Beklagten vom 08.08.1989 (Bl. 37 GA) wiederholt nur dessen ablehnende Haltung. Soweit die Klägerin nunmehr meint, der Beklagte habe ihrem Antwortschreiben vom 25.08.1989 (Bl. 38 GA) widersprechen müssen, folgt der Senat dem nicht. In diesem Schreiben bringt die Klägerin lediglich zum Ausdruck, den Beklagten nach Ausfall in der Zwangsversteigerung erneut in Anspruch nehmen zu wollen. Dieses Schreiben brauchte den Beklagten zu keiner Antwort veranlassen. Es war offensichtlich, daß durch diese bloße Ankündigung keine weiteren Verhandlungen eingeleitet würden, die eine Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung bewirken konnten. Verjährung trat nach alledem mit Ende des Jahres 1990 ein.

33

b)

34

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird die Fälligkeitsregelung der Versicherungsleistung nach §11 VVG nicht im Hinblick auf §1290 BGB bis Mitte 1989, nämlich bis zur vergleichsweisen Einigung zwischen dem Beklagten und der ... als vorrangige Grundschuldgläubigerin, verschoben. Gemäß §1290 BGB ist bei Bestehen mehrerer Pfandrechte an der Forderung nur der erstrangige Pfandgläubiger zur Einziehung berechtigt. Diese Vorschrift enthält damit schon vom Wortlaut her keine Regelung zur Fälligkeit der Versicherungsforderung. Das Pfandrecht, das dem Realgläubiger zusteht, beeinflußt weder Bestand noch Fälligkeit der haftenden Forderung. §1290 BGB und auch §§1281, 1282 BGB regeln vielmehr nur, an wen der Schuldner vor und nach Pfandreife mit befreiender Wirkung leisten kann und wer zur Einziehung berechtigt ist. Ergänzend zu §1290 BGB folgt aus §1282 I 2 BGB, daß der erstrangige Pfandgläubiger nur in Höhe seiner offenen Forderung zur Einziehung berechtigt ist.

35

c)

36

Der Fälligkeit des Anspruchs stand auch §102 VVG nicht entgegen. Nach einer in der Literatur vertretenen Meinung (vgl. Nachweise bei Prölss-Martin, a.a.O., §102 Anm. 5) hat der Realgläubiger keinen Anspruch nach §102 VVG, wenn das Grundstück das Grundpfandrecht nicht deckt. Der BGH hat diese Frage ausdrücklich offengelassen (BGH NJW 81, 1671 = VersR 81, 521).

37

Aber auch wenn man der Literatur folgt, ist dies keine Frage der Fälligkeit des Anspruchs, sondern nur ein Problem zur Höhe und zur Begründetheit des Anspruchs. Eine durchgeführte Zwangsversteigerung kann der Höhe nach Klarheit bringen, inwieweit der Grundstückswert die Grundpfandrechte noch deckt. Der Versicherer kann sich daher - wenn man der Literatur folgt - gegen die Höhe der Entschädigungsleistung auch mit diesem Argument verteidigen. An der grundsätzlichen Fälligkeit seiner Leistung ändert sich nichts.

38

d)

39

Die Verjährungseinrede des Beklagten ist auch nicht im Hinblick auf die - nach Ablauf der Verjährungsfrist - abgegebenen Erklärungen des Zeugen ... im Telefonat vom 27.11.1991 ausgeschlossen. Weder konnte ein Verzicht auf die Verjährungseinrede wirksam abgegeben werden noch hat der Zeuge ... einen solchen Verzicht erklärt.

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Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein nach Ablauf der Verjährungsfrist erklärter Verzicht auf die Einrede der Verjährung nur wirksam, wenn der Schuldner bei Abgabe seiner Erklärung wußte oder zumindest für möglich hielt, daß die Verjährungsfrist schon abgelaufen und die Verjährung deshalb bereits eingetreten war (BGH VersR 79, 646, 647; NJW 1982, 1815, 1816; NJW-RR 1986, 649). Nach dem Ergebnis der in beiden Instanzen durchgeführten Beweisaufnahme gingen die Gesprächspartner ... gerade nicht davon aus, daß Verjährung schon eingetreten war oder eingetreten sein könnte. So hat die Zeugin ... angegeben, sie sei der Auffassung gewesen, die Forderung sei noch nicht verjährt. Nur wegen theoretischer Restzweifel habe sie diesen Punkt im Telefongespräch überhaupt erwähnt. Der Zeuge ... hat ebenfalls erklärt, seiner damaligen Auffassung nach habe er die Forderung nicht für verjährt gehalten, weil ja immer verhandelt worden sei. Beide Zeugen haben insoweit übereinstimmend bekundet, daß in dem Telefongespräch nur ganz kurz über die Verjährungsfrage gesprochen worden ist. Da beide Seiten davon ausgingen, es sei noch keine Verjährung eingetreten, handelte es sich bei den wechselseitigen Bemerkungen zur Verjährungsfrage um nicht mehr als einen Austausch von Rechtsauffassungen. Nicht bewiesen ist, daß der Zeuge ... gesagt hat, man werde sich in einem Rechtsstreit nicht auf Verjährung berufen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nur fest, daß der Zeuge ... auf die Bemerkung der Zeugin ... daß die Sache doch nicht verjährt sei, sinngemäß geantwortet hat, die Sache sei noch nicht verjährt, man habe ja immer verhandelt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann in den Erklärungen des Zeugen ... daher auch kein Verzicht auf die Einrede der Verjährung gesehen werden. Das kurze, eher beiläufige Gespräch über die Verjährung konnte auch aus Sicht der Zeugin ... als Erklärungsempfängerin eines eventuellen Verzichts nicht dahin verstanden werden, daß hier ein bindender Verzicht auf eine gesicherte Rechtsposition erklärt worden war. Zwar hat der Zeuge ... in erster Instanz bekundet, seine Gesprächspartnerin hätte aus seinen Äußerungen durchaus ableiten können, daß man sich in einem Rechtsstreit nicht auf Verjährung berufen werde. Dies hat der Zeuge aber dadurch relativiert, daß seiner Auffassung nach es damals nicht zu befürchten stand, daß man sich in einem Rechtsstreit auf Verjährung berufen würde. Damit aber behalten die Äußerungen den Charakter von Rechtsansichten. Es wäre zudem äußerst ungewöhnlich gewesen, wenn solch wichtige Abreden oder Erklärungen nicht schriftlich festgehalten worden wären. Selbst wenn eine solche Abrede mündlich getroffen worden sein sollte, hätte, es allgemeiner Übung entsprochen, die Abrede zumindest schriftlich zu bestätigen oder in einem Vermerk festzuhalten. Weder hat der Zeuge ... in seinem Aktenvermerk noch hat die Zeugin ... in ihrem Schreiben vom 29.11.1991 (Bl. 75/76 GA) irgendetwas über Vereinbarungen oder Erklärungen zur Verjährung erwähnt. Auch dies spricht dafür, daß den Äußerungen des Zeugen ... nicht der Erklärungswert eines Verzichtes zukommt, sondern nur eine beiläufig geäußerte Rechtsauffassung darstellt.

41

Die Berufung des Beklagten auf die Einrede der Verjährung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Zwar wird das Versicherungsverhältnis in besonderem Maße von Treu und Glauben beherrscht (BGH VersR 89, 842; 91, 1129) und trägt damit der Tatsache Rechnung, daß jeder der beiden Vertragspartner in vieler Hinsicht auf die Unterstützung des anderen Teils angewiesen ist (Beispiele bei Prölss-Martin, a.a.O., Vorbemerkung II 3). Diese Überlegungen gelten aber für die vorliegende Situation nicht. Hier standen sich beide Parteien gleichwertig und gleichermaßen kundig gegenüber. Der Klägerin wäre es ohne weiteres möglich gewesen, nach dem Brand für eine Unterbrechung der Verjährung zu sorgen. Es ist nicht gerechtfertigt, dieses Versäumnis über §242 BGB zu Lasten des Beklagten zu korrigieren.

42

Nach alledem ist die der Höhe nach offene Forderung der Klägerin verjährt. Die Anschlußberufung der Klägerin ist daher unbegründet und die Klage ist abzuweisen.

43

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,00 DM.