1

Tatbestand

2

Die Parteien waren seit 1988 miteinander verheiratet. Seit dem 11.09.1993 sind sie rechtskräftig geschieden. Seit September 1990 haben sie bereits getrennt gelebt. Der Beklagte hat während der Dauer der Ehe als Facharbeiter im Baugewerbe gearbeitet, wo er auch jetzt noch beschäftigt ist. Die Klägerin war und ist nicht berufstätig.

3

Aus der Ehe der Parteien sind zwei Kinder hervorgegangen, nämlich der am 00.00.1988 gebo rene Sohn Y. und der am 00.00.1991 geborene Sohn G.. Das Kind Y. lebt seit der Trennung der Parteien beim Beklagten, dem auch das elterliche Sorgerecht übertragen worden ist. Die Klägerin hat das Sorgerecht für den Sohn G., der bei ihr lebt.

4

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt für G. ab Januar 1992 sowie um Trennungsunterhalt für die Klägerin ab Februar 1991.

5

Das gesamte Kindergeld für beide Kinder in Höhe von 200,00 DM wird - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - an die Klägerin gezahlt.

6

Soweit Unterhaltsansprüche des Kindes G. bis August 1992 und Ansprüche auf Trennungsunterhalt bis einschließlich April 1993 in Streit sind, sind diese gem. Den §§ 90, 91 BSHG auf das Sozialamt der Stadt C. übergeleitet.

7

Der Beklagte hat im ersten Rechtszuge eine Unterhaltsschuld in Höhe von 161,00 DM für G. ab dem 01.11.1991 anerkannt und ist dementsprechend durch Teilanerkenntnisurteil vom 09.01.1992 verurteilt worden.

8

Durch das angefochtene Schlußurteil hat das Amtsgericht den Beklagten darüberhinaus verurteilt,

9

a)

10

über das Teilanerkenntnisurteil vom 09.01.1992 hinaus ab September 1992 weitere 30,00 DM Kindesunterhalt je Monat zu zahlen,

11

b)

12

für G. an das Sozialamt der Stadt C. zu dem Aktenzeichen N01 Unterhaltsrückstände von je 19,00 DM monatlich für die Monate Juni bis Dezember 1991, von je 9,00 DM monatlich für die Monate Januar bis Juni 1992 und von je 30,00 DM für die Monate Juli und August 1992 zu zahlen,

13

c)

14

an das Sozialamt C. rückständigen Trennungsunterhalt ür die Zeit von Februar 1991 bis einschließlich April 1993 in Höhe von insgesamt 10.997,91 DM,

15

d)

16

an die Klägerin Trennungsunterhalt ab Mai 1993 in Höhe von 315,33 DM je Monat zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.

17

Im Berufungsrechtszuge streiten die Parteien um die Höhe des Kinderunterhalts für G. - insoweit allein auf Berufung der Klägerin - sowie um die Höhe des Trennungsunterhalts für die Klägerin - insoweit allein auf Anschließung des Beklagten -.

18

Streitig ist im wesentlichen die Höhe des anrechenbaren Einkommens des Beklagten, seine speziell auf den Trennungsunterhalt bezogene Leistungsfähigkeit sowie die Frage, ob und inwieweit eine Kürzung des Anspruchs der Klägerin gemäß dem § 1579 Nr. 6 und 7 BGB wegen streitigen Zusammenlebens mit einem anderen Partner in Betracht zu ziehen ist.

19

Im Senatstermin vom 24.09.1993 haben die Parteien vereinbart, daß der von der Klägerin für den Sohn Y. in Höhe von 100,00 DM bezogene Kindergeldanteil weiterhin bei ihr verbleibt, jedoch eine Verrechnung in Höhe von 100,00 DM auf den Unterhaltsanspruch des Kindes G. in der Weise stattfindet, daß in dieser Höhe der Unterhalt als vom Beklagten im Wege der Verrechnung gezahlt gilt.

20

Mit ihrer Berufung beantragt die Klägerin,

21

den Beklagten zu verurteilen, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Schlußurteils

22

1.

23

an das Sozialamt C. Unterhaltsrückstände für G. in Höhe von monatlich 44,00 DM für die Zeit von Januar bis einschließlich August 1992 zu zahlen,

24

2.

25

an die Klägerin als Kindesunterhalt für G. über die durch Teilanerkenntnisurteil vom 09.01.1992 titulierten 161,00 DM monatlich hinaus ab September 1992 monatlich weitere 100,75 DM

26

3.

27

sowie im Wege der Klageerweiterung den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin ab August 1993 über titulierte 191,00 DM hinaus monatlich weitere 159,00 DM Kindesunterhalt für G. zu zahlen.

28

Der Beklagte beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen,

30

sowie im Wege der Anschlußberufung

31

die Klage auf Zahlung von Trennungsunterhalt insgesamt abzuweisen.

32

Die Klägerin beantragt,

33

Zurückweisung der Anschlußberufung.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils sowie den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

35

Entscheidungsgründe

36

Berufung und Anschlußberufung sind zulässig.

37

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet„ während die Anschlußberufung überwiegend Erfolg hat.

38

I. Kindesunterhalt

39

1.

40

Der Beklagte ist seinem Kind G. gegenüber gem. § 1601 BGB zur Unterhaltszahlung verpflichtet. Maßgebend für die Höhe des Unterhaltsanspruchs des Kindes ist das anrechnungsfähige Einkommen des Beklagten.

41

a)

42

Dieses errechnet sich für das Jahr 1992, welches der Senat im weiteren der Berechnung ab 01.01.1992 zugrundelegt, weil es das letzte Jahr ist, für das die Zahlen abschließend vorliegen, wie folgt:

43

Bruttoeinkommen des Beklagten	43.699,30 DM
abzüglich Lohnsteuer	4.999,37 DM
abzüglich Kirchensteuer	405,94 DM
abzüglich Arbeitnehmeranteil zu den Sozialabgaben	8.020,77 DM
verbleiben	30.273,22 DM
abzüglich Nettoquote des Arbeitgeberanteils zu den vermögenswirksamen Leistungen(69,27 % von 344,01 DM)	238,32 DM
verbleiben	30.034,90 DM.
Hierin sind abgabenpflichtige Verpflegungszuschüsse des Arbeitgebers in Höhe von 697,00 DM enthalten, wovon 2/3 der Nettoquote abzusetzen sind,	321,90 DM
Der Beklagte hat abgabenfreie Verpflegungszuschüsse in Höhe von 913,50 DM erhalten, die in den obigen Beträgen nicht enthalten sind und wovon 1/3 als zusätzliches Einkommen anzurechnen ist	304,50 DM.
Ferner hat er im Januar und Februar Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt	2.017,85 DM
und in 1992 eine Steuerrückzahlung für 1990 erhalten in Höhe von	854,01 DM.
Hieraus ergibt sich für 1992 ein Gesamteinkommen von	32.898,37 DM

44

Hieraus ergibt sich ein monatsdurchschnittliches Einkommen von 2.740,78 DM und nach Abzug von 3,00 DM monatlicher Abgaben an die Betriebskasse ein verfügbares Einkommen von 2.737,78 DM.

45

b)

46

Für das Jahr 1991 ergibt sich folgende Abrechnung:

47

47.220,20 DM Gesamtbruttoeinkommen

48

- 6.240,30 DM Lohnsteuer

49

-    550,32 DM Kirchensteuer

50

- 8.225,60 DM Arbeitnehmeranteil zu den Sozialabgaben

51

32.890,00 DM

52

-   230,43 DM Nettoquote (68,20 %) der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers (337,88 DM brutto)

53

-   296,67 DM 2/3 der Nettoquote des abgabenpflichtigen Verpflegungszuschusses (652,50 DM brutto)

54

+  418,16 DM 1/3 des zusätzlich gezahlten abgabenfreien Verpflegungszuschusses von 1.254,00 DM

55

+  954,71 DM Lohnsteuerjahesausgleich für 1989

56

33.039,75 DM :  12 = 2.753,30 DM

57

                              -        3,00 DM Betriebskasse verbleiben

58

                                 2.750,30 DM.

59

Somit ergibt sich für die Berechnung des Kindersunterhalts kein Unterschied zwischen den einzelnen Jahren.

60

2.

61

Damit fällt der Beklagte in die Einkommensgruppe 3 der Düsseldorfer Tabelle 1989, wonach er für G. Kindesunterhalt in Höhe von 295,00 DM abzüglich 50,00 DM Kindergeldanteil, mithin monatlich 245,00 DM schuldet.

62

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Beklagte von seinem Einkommen Fahrtkosten zur Arbeitsstelle in Höhe von 55 oder 77,00 DM monatlich abziehen kann, kommt es hiernach nicht an, da er auch bei Anerkennung von Fahrtkosten in dieselbe Einkommensgruppe einzuomen wäre.

63

Die von den Parteien bezüglich des Kindergeldes für den beim Beklagten lebenden Sohn Y. getroffene Verrechnungsvereinbarung - danach behält die Klägerin für Vergangenheit und Zukunft die auf dieses Kind entfallenden 100,00 DM je Monat, doch wird im Wege der Aufrechnung der vom Beklagten für G. zu zahlende Unterhalt um 100,00 DM monatlich gekürzt - wirkt sich dahin aus, daß nicht nur die Mehrforderung für G., die mit der Berufung geltend gemacht wird, nicht begründet ist, sondern darüber hinaus durch Aufrechnung eine Kürzung von 245,00 DM auf 145,00 DM eintritt. Diese Aufrechnung findet jedoch ihre Grenze im erstinstanzlichen (Teil-)Anerkenntnis des Beklagten. Damit bleibt es zunächst bei der anerkannten Unterhaltsschuld von 161,00 DM je Monat.

64

3.

65

Ab 01.07.1992 beträgt der Tabellenunterhalt für G. bei unverändertem Einkommen des Beklagten nach Einkommensgruppe 3 der ab 01 .07 . 1992 geltenden Unterhaltstabelle 335,00 DM abzüglich 50,00 DM Kindergeldanteil, also 285,00 DM. Infolge der o. a. Verrechnungsabrede sind monatlich 100,00 DM weniger, also 185,00 DM zu zahlen, und zwar für die Monate Juli und August 1992 gemäß erfolgter Überleitung nach den §§ 90, 91 BSHG an die Stadt C., für die nachfolgende Zeit aber an die Klägerin. Die Verrechnungsabrede führt dazu, daß der vom Beklagten mit seiner Anschließung nicht angegriffeneBetrag von monatlich 191,00 DM, den das Amtsgericht zuerkannt hatte, jeweils in Höhe von 6,00 DM erfüllt ist, und zwar infolge der uneingeschränkten Verrechnungsabreden für Vergangenheit und Zukunft. Aus Gründen der Klarstellung ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck gebracht worden.

66

II . Trennungsunterhalt

67

1.

68

Das Amtsgericht hat für die Zeit von Februar 1991 bis Juni 1992 einen Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 557,33 DM und ab Juli 1992 einen solchen in Höhe von monatlich 315,33 DM errechnet. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten  ist begründet, weil er in Höhe dieser Beträge nicht leistungsfähig ist.

69

Ausgangspunkt für die Berechnung des Trennungsunterhalts ab Januar 1992 ist das oben er rechnete anrechenbare Nettoeinkommen des Beklagten im Jahre 1992 in Höhe von monatlich 2.737,78 DM.

70

Dieses Einkommen ist um den auf den Beklagten entfallenden Kindergeldanteil in Höhe von 100,00 DM zu erhöhen, so daß sich ein anrechnungsfähiges Monatseinkommen von 2.838,78 DM für die Bemessung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit ergibt.

71

Hiervon ist für die Berechnung der Leistungsfähigkeit betreffend den Trennungsunterhalt der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder abzuziehen. Insoweit legt der Senat lediglich den Mindestkinderunterhalt nach Einkommensgruppe 1 der Unterhaltstabelle zugrunde, und zwar diesen gekürzt um den dem Beklagten zugutekommenden hälftigen Kindergeldanteil. Denn ihm selbst muß jedenfalls der notwendige Eigenbedarf belassen werden. Würde der Kindesunterhalt aus einer höheren als der untersten Einkommensgruppe zugrundegelegt, dann müßte dem Beklagten auch der jeweilige Bedarfskontrollbetrag verbleiben mit der Folge, daß der für den Unterhalt der Klägerin rechnerisch noch verfügbare Betrag unangemessen gering wäre.

72

a)

73

Mithin verbleiben für die Berechnung des Ehegattenunterhalts für die Zeit ab 01.02. 1991:

74

2.750,30 DM oben errechntes Nettoeinkommen des Beklagten 1991

75

+ 100,00 DM Kindergeldanteil

76

2.850,30 DM

77

-  201,00 DM Barunterhalt G.

78

+ 201 00 DM Barunterhalt Y.

79

2.348,30 DM

80

b)

81

Für die Zeit ab 01.01.1992 tritt folgende einkommensbedingte Veränderung ein:

82

2.838,78 DM anrechenbares Nettoeinkommen des Beklagten 1992

83

- 201,00 DM Barunterhalt G.

84

- 201,00 DM Barunterhalt Y.

85

2.436,78 DM.

86

2.

87

Darüberhinaus ist zu berücksichtigen, daß der Beklagte neben der Betreuung und Versorgung des fünf Jahre alten gemeinsamen Sohnes Y. einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Es entspricht ständiger und gefestigter Rechtsprechung des Senates, daß ein Elternteil, der ein gemeinsames Kind betreut, welches den Besuch der Grundschule noch nicht abgeschlossen hat, in aller Regel daneben einer Erwerbsverpflichtung zur Deckung seines Lebensbedarfes nicht unterliegt. Soweit der Senat hiervon Ausnahmen zugelassen hat, handelt es sich um singuläre Einzelfälle, etwa von Kindern, die bereits kurz vor dem Grundschulabschluß stehen. Vorliegend besucht das vom Beklagten betreute Kind aber noch nicht einmal die Grundschule, sondern einen Kindergarten. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß der Beklagte auch vor der Trennung der Parteien vollschichtig gearbeitet und dadurch den Familienunterhalt sichergestellt hat. Denn damals wurden beide Kinder von der nichterwerbstätigen Klägerin versorgt. Diese Situation ist mit der Trennung der Parteien entfallen. Ebensowenig kann die Klägerin geltend machen, daß der Beklagte bei der Betreuung und Versorgung des Kindes Y. weitgehend Unterstützung durch seine Eltern genießt. Hierbei handelt es sich um eine freiwillige Leistung Dritter, die vorrangig dem Kinder zugedacht ist und jedenfalls nicht dazu dient, die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin zu sichern.

88

3.

89

Somit arbeitet er Beklagte in vollem Umfang überobligationsmäßig. Er steht in dieser Hinsicht der Klägerin gleich, die neben der Betreuung und Versorgung des erst drei Jahre alten gemeinsamen Kindes G. ebenfalls keiner Eigenerwerbspflicht unterliegt und deshalb auch - bis auf das Kindergeld - keinen Beitrag zum Unterhalt des Sohnes Y. leisten kann. Insoweit besteht ein Unterschied zwischen den Parteien lediglich in der rechtlichen Konstruktion ihrer unterhaltsrechtlichen Positionen, nicht aber im sozialen bzw. wirtschaftlichen Ergebnis. Würde die unterhaltsberechtigte Klägerin Erwerbseinkünfte erzielen, so unterläge deren Anrechenbarkeit nach gefestigter Rechtsprechung den Kriterien des § 1577Abs. 2 S. 2 BGB. Die darin vorgesehene Billigkeitsregelung führt regelmäßig zur Anrechnung der Häfte des überobligationsmäßig erzielten Einkommens. Erzielt hingegen der unterhaltspflichtige Ehegatte - hier der Beklagte - überobligationsmäßige Einkünfte so unterliegt deren Anrechnung nach § 242 BGB den Grundsätzen von Treu und Glauben, im Ergebnis also ebenfalls einer Billigkeitsregelung (vgl. näher Lohmann, Neue Rechsprechung des Bundesgerichtshofes zum Familienrecht, 7. Aufl., 1992 Rdz. 182 - 183). Nach Lage der Dinge wird es sich dabei häufig um typische Einzelfallergebnisse handeln, die sich jeweils nach der konkreten Situation richten. Danach kann dem durch die Anrechnung der Kosten einer für die Kindesbetreuung beschäftigten Hilfskraft (BGH FamRZ 1982, 779 f), aber auch durch Einräumung eines Freibetrages Rechnung getragen werden, wenn etwa der neue Ehegatte des Unterhaltspflichtigen die Betreuung der Kinder aus der früheren Ehe des Unterhaltspflichtigen übernimmt (Lehmann a. a. 0.), ohne daß dem Unterhaltspflichtigen überhaupt bare Aufwendungen entstehen. Der Senat hält es vorliegend für sachgerecht, den Beklagten unterhaltsrechtlich nicht anders als die Klägerin zu behandeln. Beide Kinder sind im Alter nicht weit auseinander,bedürfen, also vergleichbarer Zuwendung. Abgesehen davon kann der Unterhaltsberechtigte in einer derartigen Situation keine bessere Rechtsposition als der Unterhaltspflichtige, der sich in gleichartiger Situation befindet, für sich beanspruchen (ebenso OLG Köln FamRZ 1993, 1115 f). Hierfür spricht schließlich auch der allgemeine Grundsatz, daß überobligationsmäßig erzielte Einkünfte nicht bedarfsprägend sind (vgl. BGH FamRZ 1983, 146 ff und FamRZ 1988, 256). Dieser Gesichtspunkt liegt hier freilich nicht im Mittelpunkt, denn die Überobligationsmäßigkeit der Erwerbstätigkeit des Beklagten ergibt sich erst als Folge der Trennung der Parteien, kann aber gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben.

90

Danach bemißt sich der Anspruch der Klägerin wie folgt:

91

Ab 01.02.1991:

92

2.348,30: 2 = 1.174,15 DM

93

                   - 1.100 00 DM notwendiger Eigenbedarf

94

                          74,15 DM.

95

Ab 01.01.1992 ergibt sich folgende einkommensbedingte Änderung:

96

2.436 ,78 : 2 = 1.218,39 DM

97

                     - 1.100,00 DM notwendiger Eigenbedarf

98

                          118,39 DM.

99

Ab Juli 1992 ergibt sich aufgrund der geänderten Tabellenwerte für den Kindesunterhalt folgende Abrechnung:

100

2.838,78 DM verfügbares Einkommen

101

- 241,00 DM  Barunterhalt G.

102

- 241,00 DM  Barunterhalt Y.

103

2.356,78 DM : 2 = 1.178,39 DM.

104

Da der Mindesteigenbedarf nunmehr 1.300,00 DM beträgt, ist der Beklagte bezüglich des Ehegattenunterhalts leistungsunfähig.

105

4.

106

In Hinblick auf die Belange des von der Klägerin betreuten Kindes G. kommt eine weitere Kürzung des Ehegattenunterhaltes gemäß § 1579 BGB nicht in Betracht.

107

III.

108

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97, 708 Nr. 10 ZPO.

109

(*1) und (*2):

110

Am 19.10.1993 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

111

…wird die Formel des am 24.09.1993 verkündeten Urteils gemäß § 319 ZPO wie folgt berichtigt:

112

• 1. 113

  In Absatz 2 werden nach den Worten,…Meschede vom 9. Januar 1992 …folgende Worte eingefügt: "zuerkannten Unterhaltsbeträge"(Grund: Diktatversehen)

• 2. 114

  Absatz 4 wird dahin berichtigt; daß er lautet:"Der Beklagte wird weiter verurteilt, für die Klägerin für die Zeit vom 01. Februar bis zum 31. Dezember 1991 monatlich 74,15 DM und für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1992 monatlich 118,39 DM Trennungsunterhalt an das Sozialamt der Stadt C. zu dem Aktenzeichen N01 zu zahlen."(Grund: Korrektur eines Rechenfehlers).