Tatbestand

1

Am 29.1.88 begab sich der am 0.0.40 geborene Kläger, von Beruf selbständiger (..) ((..)-Kolonne), wegen Schwindels und Übelkeit zur stationären Überwachung in das P Hospital X. Trägerin des Hospitals ist die Beklagte zu 2). Während des stationären Aufenthalts bemerkte der Kläger am 8.2.88 bei sich einen Knoten an der rechten Halsseite. Der Internist diagnostizierte einen Lymphknoten. Es wurde der Zeuge A (Chirurg) konsiliarisch hinzugezogen. Auf die Konsiliarbefunde vom 15.2.88 wird Bezug genommen {Krankenakte Bl. 14 f.). A schlug vor, zunächst abzuwarten. Am 17.2.88 wurde der Kläger entlassen.

2

Am 24.2.88 erfolgte die erneute stationäre Aufnahme des Klägers im Krankenhaus der Beklagten zu 2), und zwar zur Exstirpation des Lymphknotens. Der Aufklärungs- und Anamnesebogen (Krankenakte Bl. 17 f.) wurde von dem Kläger am 25.2.88 unterschrieben. Am 29.2.88 erfolgte die Operation durch den Beklagten zu 1){OP-Bericht Bl. 11 Krankenakte). Auf den histologischen Befund vom 1.3.88 (Krankenakte Bl. 9) wird Bezug genommen.  Am 3.3.88 wurde der Kläger entlassen.

3

Am 15.3.88 begab sich der Kläger erneut in das Hospital. Er klagte über Beschwerden in der rechten Schulter. Es stellte sich eine Schädigung des Nervus accessorius heraus, verbunden mit einem Funktionsausfall des Trapezmuskels. Im K-Hospital Y wurde am 19.5.88 (Krankenakte Bl. 8) eine "quer zum rechten Trapezius verlaufende Narbe nach Lymphknotenexstirpation" festgestellt. Am 26.7.88 erfolgte eine Nerventransplantation durch B im I Hospital Z (OP-Bericht Bl. 119 GA). Sie war erfolgreich, die Funktion des Nerven konnte jedoch nicht völlig wiederhergestellt werden.

4

Der Kläger hat behauptet:

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Die Operation sei nicht indiziert gewesen. Stattdessen habe eine Biopsie durchgeführt werden müssen.

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Es sei zu Fehlern bei der Durchführung der Operation gekommen. Diese beruhten auf mangelnder Kenntnis und Erfahrung des Beklagten zu 1).

7

Eine Aufklärung habe nicht stattgefunden. Da akute Beschwerden nicht vorhanden gewesen seien, hätte er bei ordungsgemäßer Aufklärung von einer Operation abgesehen.

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Es sei ihm ein materieller Schaden von insgesamt 16.209,50 DM entstanden, nämlich

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-       Verdienstausfall 1988: 45.703 ,- DM abzügl monatlicher Leistungen der Krankenkasse von 3.000,- DM von März bis Dezember (30.000,-) = 15.703 ,- DM;

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-       Fahrtkosten: 506,50 DM.

11

Der Kläger hat ferner einen Anspruch auf ein Schmerzensgeld von mindestens 8.000,-- DM geitend gemacht und Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für die zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden begehrt.

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Die Beklagten haben das Vorliegen von Behandlungsfehlern bestritten. Sie haben geltend gemacht, die Schäden seien auf die unvermeidbare Vernarbung zurückzuführen.

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Der Beklagte zu 1) sei fachkundig und erfahren gewesen. Von dem Leitendem Arzt A sei er ständig kontrolliert worden. Seit 19.6.82 sei der Beklagte zu 1) Arzt für Chirurgie, seit 1.2.78 Assistenzarzt. Seit dem 1.7.82 sei er chirurgischer Oberarzt.

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Die Höhe der Ansprüche werde bestritten.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch ein schriftliches chirurgisches Gutachten von L vom 7.12.90 (Bl. 151 f. GA) mit schriftlicher Ergänzung vom 6.5.91 (Bl. 228 f. GA) und durch ein schriftliches nervenfachärztliches Gutachten von C vom 18.3.91 (Bl. 198 f. GA) mit schriftlicher Ergänzung vom 7.5.91 (Bl. 232 f. GA). Es hat mit dem angefochtenen Urteil die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 10.506,50 DM nebst 4 % :Zinsen seit dem 12.4.91 verurteilt und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden ausgesprochen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt: Die Operation sei fehlerhaft gewesen. Der Nervus accessorius sei schuldhaft durchtrennt worden. Die Beklagten hätten deshalb ein Schmerzensgeld von 10.000,- DM zu zahlen und materiellen Schaden in Höhe von 506,50 DM zu ersetzen. Im übrigen sei der Vortrag des Klägers zur Schadenshöhe unsubstantiiert. Auf das Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen (B1. 249 f. GA).

16

Beide Parteien haben Berufung eingelegt. Der Kläger trägt vor:

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Der Verdienstausfall in 1988 betrage weitere 41.449,46 DM. Tagegelder (insges. 15.600,- DM) seien nicht anzurechnen, es handele sich um eine private Summenversicherung. Hilfsweise sei ihm jedenfalls der Verdienstausfall an einzelnen konkreten Behandlungstagen (2.030,46 DM) zu ersetzen.

18

Der Verdienstausfall in 1989 betrage weitere 1.495,60 DM. Durch die Behandlungen bei B habe er Arbeitszeiten als selbständiger Fuger-Subunternehmer versäumt.

19

Der Verdienstausfall in 1990 betrage weitere 3.983,25 DM. Wegen ärztlicher und krankengymnastischer Behandlungstermine sei es ebenfalls zu einem Ausfall von Arbeitsstunden gekommen.

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Zu ersetzen seiien weiter folgende Fahrtkosten:

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1988: 2721 km à 0,50 = 1360,50 DM,

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1989: 670 km à 0,50 = 335,- DM,

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1990: 17 km à 0,50 = 8,50 DM + 2870 km à 0,50 = 1435,- DM

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abzüglich zu erkannter 506,50

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= 928,50 DM.

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Ein weiteres Schmerzensgeid von 5.000,- DM sei angemessen. Es sei eine weitere Verschlimmerung eingetreten. Seit Mai 1991 werde er.nachts 3 bis 4 mal vor Schmerzen wach. Auch beim Spazierengehen komme es zu unvorheriesehenen Schmerzensanfällen. Seit dem 30.7.91 sei er wieder voll arbeitsunfähig wegen dieser Beschwerden.

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Das Schmerzensgeld sei insgesamt mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen.

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Der Kläger beantragt ,

29

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1. die Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 41.426,04 DM nebst 4 % Zinsen von 15.703,- DM seit dem 21.6.90, von weiteren 23.790,- DM seit dem 22.10.91 und von weiteren 1.933,04 DM seit dem 7.12.92. zu zahlen;

31

2. die Beklagten zu verurteilen, 4 % Zinsen auf 10.000,- DM seit dem 21.6.90 zu zahlen;

32

3. die Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 8.134,77 DM nebst 4 % Zinsen von 7.206,27 DM seit dem 22.10.91 und von weiteren 928,50 DM seit dem 5.12.91 zu zahlen;

33

4. die Beklagten zu verurteilen, an ihn ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld nebst 4 % Zinsen seit dem 22.10.91 zu zahlen.

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Der Beklagten beantragen,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen und

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

37

Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

39

Die Beklagten tragen vor:

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Die Durchtrennung des N. accessorius bei Operationen im lateralen Halsdreieck sei nicht immer zu vermeiden, insbesondere bei tiefergehenden Eingriffen wie hier. Zu einem solchen Eingriff (völlige Ausräumung des befallenen Gewebes) habe aber Veranlassung bestanden, da der Kläger entgegen dem Rat von A nicht 3 Wochen abgewartet habe, sondern von seinem Hausarzt (D) schon eher zur Entfernung des Knotens eingewiesen worden sei.

41

Die Beklagte zu 2) könne sich jedenfalls entlasten. Der Beklagte zu 1) sei bereits ein erfahrener Chirurg gewesen. Seit 6 Jahren sei er als Oberarzt in der Chirurgie der Beklagten zu 2) tätig. In dieser Zeit habe er eine Vielzahl vergleichbarer Operationen durchgeführt, ohne daß es jemals zu irgendwelchen Beanstandungen gekommen sei.

42

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

43

Der Senat hat Beweis erhoben durch die schriftliche Aussage des Zeugen A vom 9.6.92 {Bl. 376 GA), die mündliche ergänzende Vernehmung des Sachverständigen L im Senatstermin vom 29.6.9 2 (vgl. Berichterstattervermerk Bl. 386 f. GA), das schriftliche Gutachten des H vom 11.11.92 {blaues Heft) und die etgänzende mündliche Anhörung dieses  Sachverständigen im Senatstermin vom 10.2.93 (vgl. Berichterstattervermerk Bl. 446 GA).

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Dem Grunde nach zu Recht ist das Landgericht von Ansprüchen des Klägers nach § 823 BGB, p.V.V. und §§ 823, 847 BGB ausgegangen.

45

Die Berufung des Klägers hat Erfolg, die mit ihr verbundene Klageerhöhung ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz weiteren Verdienstausfalls von insgesamt 46.928,31 DM und wef terer Fahrtkosten von insgesamt 2.632,50 DM sowie auf Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes von 5.000 ,- DM.

46

I.

47

Die von dem Beklagten durchgeführte Exstirpation war im Zeitpunkt des Eingriffs relativ indiziert. Dies hat der Sachverständige L bereits in seinem schriftlichen Gutachten überzeugend dargelegt {Bl. 172, 174 GA) und vor dem Senat nochmals bekräftigt (Bl. 387 GA).

48

Dem Beklagten ist jedoch bei der Durchführung der Operation ein vermeidbarer Fehler unterlaufen. Wie der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, bestehen insbesondere nach dem Befund der Korrekturoperation keine Zweifel daran, daß der Nervus accessorius bei der Operation durch den Beklagten zu 1) durchtrennt worden 1st (Bl. 168, 169 GA). Eine Schädigung des Nerven durch Narbenbildung ist auszuschließen (Bl. 173 GA). Die Durchtrennung des Nervus accessorius hätte aber auch bei diesem Eingriff im lateralen Halsdreieck vermieden werden können, wenn der Nerv in ausreichendem Umfang freigelegt· und nach abwärts verfolgt worden wäre (Bl. 230, 231 GA). Der Sachverständige hat diese Feststellungen vor dem Senat überzeugend wiederholt und insbesondere ausgeführt (Bl. 388 GA):

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"Der Nervus accessorius ist oberhalb des Lymphknotens unter Kontrolle zu bringen. Man muß genau wissen, wo er sich befindet. Dann geht man auf den Lymphknoten zu. Man stellt fest, ob es sich um ein verbackenes Paket mehrerer Knoten handelt.

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Wenn das der Fall ist, entfernt man nur einen, nämlich den, der am nächsten unter der Haut liegt. Wenn die Knoten verbacken sind, ist der Knoten so zu entfernen, daß man seine Rückseite beläßt.

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Wenn der Beklagte zu 1) technisch richtig operiert hätte, wäre es ohne vernünftigen Zweifel nicht zu einer Schädigung des Nervus accessorius gekommen."

52

Auch das von dem Beklagten zu 1) gewählte Vorgehen, den Nerv anzuschlingen, ist noch keine ausreichende Sicherung vor einer Durchtrennung.

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"Angeschlungen wird oberhalb. Wenn dann der Knoten herausgenommen wird, kann der Nerv unterhalb durchtrennt werden. Auch dann handelt es sich um einen Behandlungsfehler." (Bl. 389 GA)

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Der Beklagte zu 1) hat ferner- den Kläger nicht in ausreichendem Umfang vor dem Eingriff aufgeklärt. Dies läßt hier jedoch die Rechtmäßigkeit des ärztlichen Eingriffs unberührt, da davon auszugehen ist, daß der Kläger auch bei richtiger Aufklärung in die Exstirpation eingewilligt hätte.

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Es läßt sich zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Beklagten nicht feststellen, daß überhaupt ein Aufklärungsgespräch bezüglich Durchführung, Chancen und Risiken der Exstirpation und über mögliche Behandlungsalternativen statttgefunden hat. Eine substantiierte Darlegung eines solchen Gesprächs war den Beklagten nicht möglich (Bl. 92 GA). Der von dem Kläger unterzeichnete Aufklärungs- und Anamnesebogen (Bl. 17 f. Krankenakte) Aufklärungs- und Anamnesebogen (Bl. 17 f. Krankenakte) betrifft nur die Anästhesie. Der Kläger vermochte jedoch nicht plausibel darzulegen, daß er bei richtiger Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Den relativ geringen Risiken einer Exstirpation stand das dringende Bestreben des Klägers gegenüber, die Möglichkeit einer Bösartigkeit des Geschwulstes möglichst schnell auszuschließen. Wie dringend ihm dies war, zeigt sich daran, daß er sich bereits eine Woche nach seiner Entlassung vom 1.2.88 zur stationären Entfernung des Knotens wieder aufnehmen ließ. Ein sicherer Befund war aber - worauf der Sachverständige L hingewiesen hat (Bl. 387 GA} - nur durch eine Exstirpation zu erreichen. Eine Punktion ist nicht so zuverlässig.

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Wegen des Behandlungsfehlers haftet der Beklagte zu 1} aus positiver Vertragsverletzung (p.V.V.) und aus § 823 BGB für materielle Schäden und aus §§ 823, 847 BGB für immaterielle Schäden. Die Haftung der Beklagten zu 2} folgt hinsichtlich der materiellen Schäden aus § 278 BGB und aus § 831 BGB und hinsichtlTch der immateriellen Schäden aus § 831 BGB. Die Beklagte zu 2) vermochte sich im Rahmen des § 831 BGB nicht zu entlasten. Eine ordnungsgemäße Auswahl, Anweisung und Ü berwachung des Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 2) läßt sich angesichts des Umstandes, daß der Beklagte zu 1) trotz·einer Vielzahl gleichgelagerter Operationen nicht das von dem Sachverständigen beschriebene (s.o.) richtige, zum Allgemeinwissen eines Chirurgen gehörende (Bl. 388 GA) Vorgehen gewählt und darüberhinaus auch nicht für eine dokumentierte ausreichende Aufklärung des Patienten gesorgt hat, nicht feststellen.

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II.

58

Als Folge der Schädigung des Nervus acces orius war der Kläger im Jahre 1988 zehn Monate arbeitsunfähig. In den Jahren 1989 und 1990 kam es zudem wegen ärztlicher und krankengymnastischer Behandlungstermine dazu, daß Arbeiten, die er sonst als selbständiger (..)-Subunternehmer ((..)) durchgeführt hätte, ersatzlos ausfallen mußten. Aufgrund des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen H steht fest, daß ihm dadurch folgender von den Beklagten zu ersetzender Verdienstausfall entstanden ist:

59

Der Sachverständige hat den Verdienstausfall für das Jahr 1988 zum einen auf der Grundlage des arithmetischen Mittels der vorangegangenen und der nachfolgenden Jahre und zum anderen - mit nahezu identischem Ergebnis - durch einen Vergleich mit dem Verdienst der anderen Subunternehmer, die mit dem Kläger zusammen die "Kolonne" bildeten, errechnet.

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Für 1989 und 1990 ist der Verdienstausfall auf der Grundlage der konkret ausgefallenen Stunden errechnet worden. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf das überzeugende schriftliche Gutachten (blaues Heft) verwiesen.

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Der Kläge} braucht sich die erhaltenen Krankentagegelder nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen zu lassen. Leistungen aus einer privaten Summenversicherung entlasten den Schädiger nicht.

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Der Kläger hat ferner Anspruch auf Ersatz der unstreitigen Fahrtkosten von

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1.704,00 DM

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+ 928,50 DM

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2.632,50 DM.

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Zur Abgeltung der durch den Behandlurgsfehler des Beklagten zu 1) verursuchten Schmerzen, Leiden und Beeinträchtigungen erscheint schließlich ein Betrag von insgesamt 15.000,- DM angemessen, die Beklagten haben also insoweit über die bereits ausgeurteilten 10.000,- DM weitere 5.000,- DM als Schmerzensgeld zu zahlen. Hierbei war neben den bereits vom Landgericht zutreffend gewürdigten Umständen (S. 10 der Urteilsgründe, Bl. 258 GA) zu berücksichtigen, daß es seit Mai 1991 zu einer Verschlimmerung des Befindens des Klägers gekommen ist. Die Schmerzen beim Hochheben des Arms und während der Nachtruhe sind schlimmer geworden und haben zu erheblichen Beeinträchtigungen geführt. Dabei ist es nachts am schlimmsten. Wie der Kläger dem Senat glaubhaft geschildert hat, muß er wegen der Schmerzen drei-, viermal in der Nacht aufstehen. Die Schmerzen waren auch bei der Arbeit so stark, daß er die Ausübung seines Berufes wieder für längere Zeit unterbrach. Im Jahre 1991 konnte er etwa ein halbes Jahr nicht arbeiten, ebenso im Jahre 1992 ab April. Erst im Februar 1993 beginnt der Kläger einen neuen Arbeitsstart.

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Von dem Schmerzensgeld erfaßt werden auch alle auf der Grundlage des jetzt festgestellten Gesundheitszustandes des Klägers objektiv erkennbaren und vorhersehbaren künftigen Leiden und Beeinträchtigungen. Etwaige darüberhinausgehende künftige immaterielle Schäden sind Gegenstand des Feststellungsausspruchs.

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III.

69

Der Zinsanspruch des Klägers ist unstreitig.

70

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Das Urteil beschwert die Beklagten mit mehr als 60.000,-- DM.