1

Tatbestand

2

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Rückzahlung einer Kaskoentschädigung in Höhe von 59.878,80 DM sowie Sicherstellungs- und Untersuchungskosten in Höhe von 10.105,26 DM (vgl. insoweit im einzelnen die Aufstellung Bl. 9 d.A. und die Belege Bl. 29 - 37 d.A.) abzüglich eines im Mai 1991 erzielten Veräußerungserlöses in Höhe von 16.000,00 DM für den PKW xxx.

3

Der Beklagte hatte den vorgenannten PKW im Mai 1987 als Neufahrzeug erworben. In der Zeit vom 11.09.1987 bis zum 10.08.1988 befand sich der PKW auf dem Gelände der Firma xxx zum Zwecke der Veräußerung. Der Beklagte nahm das Fahrzeug zurück, nachdem es nicht veräußert werden konnte. Seit dem 30.08.1988 bestand eine Vollkaskoversicherung beim Kläger.

4

Am 26.05.1989 meldete der Beklagte das Fahrzeug als gestohlen, und zwar von dem Parkplatz der xxx. Zeugen standen und stehen insoweit nicht zur Verfugung. Die in seinem Besitz befindlichen zwei Schlüssel übergab der Beklagte dem Kläger. In der Schadenanzeige vom 29.05.1989 (Bl. 11 d.A.) gab der Beklagte an, beim Kauf der Pkw 2 Schlüssel erhalten zu haben.

5

Ein vom Kläger eingeholtes Schlüsselgutachten des Sachverständigen xxx vom 30.06.1989 (Bl. 15 d.A.) ergab, daß an den vom Beklagten übergebenden Schlüsseln keine Kopier-, Spann- oder Abdruckspuren vorhanden waren. Unter dem 03.07.1989 (Bl. 16 d.A.) ergänzte der Gutachter seine Stellungnahme dahingehend, daß die beiden untersuchten Schlüssel zu einem Originalschlüsselsatz gehörten, jedoch der zweite Hauptschlüssel fehlte.

6

Am 26.07.1989 zahlte der Kläger an den Beklagten einen Entschädigungsbetrag in Höhe von 36.500,00 DM aus, am 31.10.1989 einen weiteren Betrag in Höhe von 23.378,80 DM.

7

Am 03.12.1989 wurde der PKW xxx auf dem Parkplatz des Flughafens xxx in unbeschädigtem Zustand mit Original-Kennzeichen wieder aufgefunden.

8

Aus einem am 07.03.1990 beim Kläger eingegangenen Gutachten des Sachverständigen xxx ergibt sich, daß Einbruchs- und Aufbruchsspuren nicht vorhanden waren; Schloßgehäuse und Schließzylinder wiesen keine Manipulationsspuren auf, derartige Spuren fehlten auch am Elektroschaltteil. Lediglich am äußeren Bereich des Lenkradschloßzylinders, insbesondere an der Schutzkappe und der drehbaren Schutzscheibe sowie in der Umgebung des Zylinders an den Verkleidungsstellen waren Gewaltspuren vorhanden, die jedoch nur äußerlich und ohne Einfluß auf die Sperrfunktion waren.

9

Mit Schreiben vom 15.03.1990 (vgl. Bl. 26, 27 d.A.) versagte der Kläger dem Beklagten den Versicherungsschutz, weil das zwischenzeitlich aufgefundene Fahrzeug keinerlei Aufbruchspuren aufweise, die einen Diebstahl begründen würden. Das Schreiben enthält am Ende den Hinweis, daß der Beklagte innerhalb von sechs Monaten nach Zustellung des Schreibens den Anspruch auf Gewährung von Versicherungsschutz gerichtlich geltend machen könne und der Versicherungsschutzanspruch bei Fristversäumnis allein durch Fristablauf erlösche. Mit Schreiben vom 13.11.1990 (Bl. 184 d.A.) forderte der Kläger den Beklagten auf, für die ihm entstandenen Kosten insgesamt 67.344,26 DM zu zahlen; für den Fall nicht fristgerechten Eingangs der Zahlung kündigte der Kläger an, das Fahrzeug bestmöglichst zu veräußern, um einem weiteren Wertverfall vorzubeugen. Im Mai 1991 verkaufte der Kläger das Fahrzeug sodann zum Preis von 16.000,00 DM.

10

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, daß der zugrundeliegende Sachverhalt den zwingenden Rückschluß zulasse, daß der Versicherungsfall vom Beklagten vorgetäuscht worden sei, um in den Genuß der Neupreisentschädigung zu gelangen. Der Beklagte habe die Existenz eines weiteren Schlüssels verheimlicht, wegen der am Fahrzeug fehlenden Spuren müsse gefolgert werden, daß das Fahrzeug mit einem Originalschlüssel gefahren worden sei.

11

Der Beklagte hat eingeräumt, daß sich im nachhinein herausgestellt habe, daß noch ein dritter Fahrzeugschlüssel existierte. Als er den PKW von der xxx zurückerhalten habe, sei ihm nicht aufgefallen, daß er lediglich zwei Fahrzeugschlüssel zurückbekommen habe. Aus einem vom Beklagten eingeholten Gutachten ergebe sich, daß das Fahrzeug auch mit einem zufällig passenden Schlüssel habe gefahren werden können.

12

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß die falsche Angabe hinsichtlich der Schlüssel eine Aufklärungspflichtverletzung darstelle, für die vorsätzliches Handeln vermutet werde. Das Verhalten des Beklagten bzgl. des Verschweigens des dritten Originalschlüssels erfülle zudem den Tatbestand des Betruges, so daß der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger auch die geltend gemachten Sicherstellungs- und Untersuchungskosten als Schadensersatz zu leisten.

13

Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er ist der Auffassung, daß der Kläger das Fehlen des Rechtsgrundes, die Kausalität der Obliegenheitsverletzung und das Verschulden des Beklagten nachweisen müsse. Der Kläger habe im übrigen seine Leistungspflicht anerkannt. Die Rückforderung sei aus dem Gesichtspunkt des § 242 BGB ausgeschlossen, weil es dem Prinzip von Treu und Glauben widerspreche, wenn der Kläger zunächst die Leistung gem. § 13 Nr. 10 AKB erbringe, der Beklagte sodann die Kosten eines Neufahrzeugs auf sich nehme und der Versicherer anschließend die Leistung zurückfordere. Es spreche nichts dafür, daß der Beklagte bei der objektiv unzutreffenden Angabe über die Anzahl der Schlüssel vorsätzlich gehandelt habe. Zum Zeitpunkt des Wiederauffindens des Fahrzeugs im Dezember 1989 habe das Fahrzeug einen erheblich höheren Wert als 16.000,00 DM gehabt; im Januar 1991 habe der Wiederbeschaffungswert ohne Berücksichtigung des Diebstahlsschadensereignisses 22.000,00 DM betragen. Den vom Kläger geltend gemachten Zinsanspruch bestreitet der Beklagte.

14

Der Beklagte beantragte,

15

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

16

Der Kläger beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Er vertritt die Auffassung, daß der Rückforderungsanspruch deshalb berechtigt sei, weil sich im Nachhinein herausgestellt habe, daß das äußere Bild eines Diebstahls nicht vorliege. Wegen der Obliegenheitsverletzung des Beklagten sei der Kläger zudem leistungsfrei. Da der Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 15.03.1990 die Klagefrist des § 12 Abs. 3 VVG habe verstreichen lassen, seien Einwendungen gegen die Klage bereits deshalb unbegründet.

19

Zur geltend gemachten Zinsforderung behauptet der Kläger, daß er erzielte Gewinne auf Rücklagenkonten zu wenigstens banküblichen Zinsen anlege, wobei er verzinsliche Guthabenkonten wenigstens in Höhe der Klageforderung durchgehend unterhalte und Guthabenzinsen von 8,5% p.a. erziele.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

21

Wegen der vom Senat durchgeführten Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift und des Berichterstattervermerks vom 02.06.1993 sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 08.10.1991 verwiesen. Der Sachverständige Burgmann hat im Senatstermin vom 08.10.1991 sein Gutachten dahingehend erstattet, daß im März 1990 der Händler/Einkaufswert für den PKW xxx bei 25.000,00 DM gelegen habe, der Händler/Verkaufswert bei 29.000,00 DM. Im Januar 1991 habe der Händler-Einkaufswert bei rund 20.000,00 DM, der Verkaufswert bei 22.500,00 bis 23.000,00 DM gelegen. Im Mai 1991 seien die Werte wegen des später eingetretenen Schubs für größere PKW im Ostgeschäft auf 22.500,00 DM beim Einkaufund auf 24.000,00 DM beim Verkauf angestiegen. Der im Mai 1991 erzielte Verkaufspreis von 16.000,00 DM sei zu wenig gewesen.

22

Entscheidungsgründe

23

Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. In Höhe des ausgeurteilten Betrages von 43.667,56 DM nebst Zinsen ist die Berufung dagegen unbegründet; insoweit ist der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch gem. §§ 812 Abs. 1 S. 11. Alternative, 818, 819 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, gerechtfertigt.

24

1.

25

Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist der Beklagte mit Einwendungen gegenüber dem Klageanspruch nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte nach dem Schreiben des Klägers vom 15.03.1990 nicht seinerseits innerhalb der Frist von sechs Monaten gem. § 12 Abs. 3 VVG Klage erhoben hat. Die Ausschlußfrist des § 12 Abs. 3 VVG bezieht sich nur auf vom Versicherungsnehmer erhobene Ansprüche auf Leistungen aus dem Versicherungsvertrag, die der Versicherer abgelehnt hat, nicht aber auf vom Versicherer erhobene Rückzahlungsansprüche. Ein Versicherungsnehmer kann daher nicht auf den Weg der negativen Feststellungsklage verwiesen werden, um einem Rückzahlungsbegehren des Versicherers, das der Kläger im Streitfall im Schreiben vom 15.03.1990 nicht einmal erhoben hatte, zu entgehen (vgl. ebenso OLG Frankfurt in r + s 1990, 361; vgl. auch Bruck-Möller VVG, 8. Aufl., § 12 Anm. 23; Prölss in Prölss-Martin, 25. Aufl., § 12 VVG Anm. 8 e).

26

2.

27

Der Zahlungsanspruch des Klägers ist auch nicht deshalb begründet, weil dem Beklagten hinsichtlich des dritten Schlüssels eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, die zur Leistungsfreiheit führt. Nach der vor dem Senat durchgeführten Anhörung des Beklagten und der Vernehmung des xxx ist vielmehr davon auszugehen, daß der Beklagte den bei der Firma xxx verbliebenen Schlüssel schlicht vergessen hat. Der xxx hat bestätigt, daß dem Beklagten im August 1988 versehentlich nur zwei Schlüssel zurückgegeben worden sind und der dritte Schlüssel erst im Jahre 1990 zufällig wiedergefunden wurde. Der Beklagte selbst hat angegeben, ihm sei die Existenz des dritten Schlüssels erst wieder bewußt geworden, nachdem im Gutachten des Sachverständigen xxx davon die Rede gewesen sei. Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens xxx also in Kenntnis der in objektiver Hinsicht gegebenen Obliegenheitsverletzung, hat der Kläger überdies die vereinbarte Kaskoentschädigung an den Beklagten ausgezahlt.

28

3.

29

Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist allerdings in Höhe von 43.667,56 DM deshalb begründet, weil der Senat davon überzeugt ist, daß ein Diebstahl des PKW xxx nicht stattgefunden hat, sondern davon ausgegangen werden muß, daß der Beklagte bei der angeblichen Entwendung mitgewirkt oder jedenfalls diese zugelassen hat. Der vom Kläger insoweit zu erbringende Nachweis (vgl. zu den Anforderungen BGH in VersR 1993, 1007) ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) erbracht.

30

a)

31

Das Fahrzeug des Beklagten ist etwa sechs Monate nach der Diebstahlsmeldung in unbeschädigten Zustand mit den Originalkennzeichen wieder aufgefunden worden. Nach dem Gutachten des xxx dessen Sachkunde dem Senat aus einer Vielzahl von Fällen bekannt ist (zur Verwertbarkeit eines Privatgutachtens vgl. BGH in r + s 1990, S. 143, 130, 131) waren Einbruchs- und/oder Aufbruchsspuren nicht vorhanden, das Schloßgehäuse und der Schließzylinder wiesen keine Manipulationsspuren auf, derartige Spuren fehlten auch am Elektroschaltteil. Soweit im äußeren Bereich des Lenkradschloßzylinders insbesondere an der Schutzkappe und der drehbaren Schutzscheibe sowie in der Umgebung des Zylinders an den Verkleidungsstellen Gewaltspuren vorhanden waren, waren diese nur äußerlich und ohne Einfluß auf die Sperrfunktion. An den vom Beklagten übergebenen Originalschlüsseln waren keine Kopier-, Spann- oder Abdruckspuren vorhanden, die auf ein Nachmachen eines Schlüssels hingewiesen hätten. Aus alledem ergibt sich, daß das Fahrzeug mit einem passenden Schlüssel gefahren worden sein muß.

32

b)

33

Die theoretisch denkbare Möglichkeit, daß ein unbekannter Dritter das Fahrzeug des Beklagten mit einem zufällig passenden Schlüssel gefahren hat, scheidet unter den gegebenen Umständen zur Überzeugung des Senats aus. Die Wahrscheinlichkeit dafür, den Schließzylinder mit einem zufällig passenden Schlüssel schließen zu können, beträgt auch nach dem Vortrag des Beklagten lediglich 1 zu 2000. Diese theoretische Möglichkeit ist so unwahrscheinlich, daß sie letztlich außer Betracht gelassen werden kann.

34

Daß das Fahrzeug mit dem bei der xxx erbliebenen Schlüssel oder mit einem ggfls. dort nachgemachten Schlüssel gestohlen worden ist, scheidet in gleicher Weise aus. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, daß das Fahrzeug nicht in der Nähe der Wohnung des Klägers, sondern vom xxx entwendet wurde. Es kommt hinzu, daß zwischen dem Abholen des Fahrzeugs bei der xxx dem angeblichen Diebstahl ein Zeitraum von immerhin neun Monaten liegt. Der Dieb müßte daher nicht nur diesen Zeitraum abgewartet haben, er müßte darüberhinaus dem Beklagten auch nach xxx gefolgt sein oder sich spontan zu einem Diebstahl entschlossen haben, falls er das Fahrzeug des Beklagten zufällig wiedererkannt haben sollte. All dies ist bei vernünftiger Betrachtungsweise gänzlich unwahrscheinlich.

35

Dafür, daß von dem im Besitz des Beklagten gebliebenen Schlüssel unmittelbar vor dem Diebstahl durch Unbefugte unbemerkt ein Abdruck genommen worden ist (vgl. das vom Beklagten eingeholte Gutachten Bl. 55 R d.A.) fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt. Auch diese theoretisch denkbare Möglichkeit ist so unwahrscheinlich, daß sie ausscheidet.

36

c)

37

Der Grad der Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Beklagte bei der angeblichen Entwendung mitgewirkt oder jedenfalls diese zugelassen haben muß, ist nach alledem zur Überzeugung des Senats so hoch, daß vernünftige Zweifel an der Beteiligung des Beklagten nicht mehr verbleiben. Der Beklagte ist dem Kläger daher sowohl zur Rückzahlung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 ff BGB als auch aus dem des Schadensersatzes gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB verpflichtet. Der Kläger ist entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung nicht infolge eines Anerkenntnisses gehindert, die von ihm erbrachten Versicherungsleistungen zurückzufordern. Allein die bedingungsgemäße Bezahlung des angemeldeten Anspruchs bindet den Versicherer nicht, wenn sich später herausstellt, daß in Wirklichkeit kein Anspruch bestand (vgl. BGH in VersR 1993, 1007 m.w.N.). Bei der gegebenen Sachlage bedarf es auch keiner weiteren Erörterung, daß der Beklagte sich gegenüber dem Zahlungsverlangen des Klägers nicht auf § 242 BGB berufen kann.

38

4.

39

Der Höhe nach ist der Zahlungsanspruch des Klägers allerdings auf den ausgeurteilten Betrag von 43.667,56 DM beschränkt.

40

a)

41

Als Schadensersatz gem. §§ 823 Abs. 2, 249 BGB i.V.m. § 263 StGB kann der Kläger die Rückzahlung der Kaskoentschädigung in Höhe von 59.878,80 DM, den Ersatz der Abschlepp-Stand- und Überführungskosten in Höhe von 1.857,00 DM (Rechnungen vom 14.12.1989, Bl. 29 d.A. und Bl. 30 d.A., sowie den Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von 4.409,18 DM (Rechnungen vom 28.12.1989, Bl. 31, 32 d. A , vom 05.03.1990, Bl 33 d.A. und vom 30.06.1989, Bl. 36 d.A.), insgesamt somit 66.144.98 DM verlangen.

42

b)

43

Aus der Rechnung vom 25.05.1990 über 1.199,28 DM ist dagegen lediglich ein Teilbetrag in Höhe von 1.022,58 DM gerechtfertigt. Soweit der Kläger für das Fahrzeug Standgeld über den 30.04.1990 hinaus verlangt, ist der auf diesen Zeitraum bezogene Betrag abzusetzen. Diese Kosten sind allein deshalb entstanden, weil der Kläger aufgrund der von ihm irrig vertretenen Auffassung, er könne mit seinem Schreiben vom 15.03.1990 die Ausschlußfrist des § 12 Abs. 3 VVG in Gang setzen, das Fahrzeug zunächst behalten und es erst im Mai 1991 verkauft hat. Da sich jedoch im März 1990 herausgestellt hatte, daß der vom Kläger zunächst angenommene Versicherungsfall wegen der nach dem Wiederauffinden des Fahrzeugs gewonnenen Erkenntnisse tatsächlich nicht gegeben war, hätte der Kläger, da die Grundlage für die in § 13 Nr. 7 AKB enthaltene Regelung entfallen war, richtigerweise vom Beklagten die gezahlte Kaskoentschädigung (zuzgl. der weiteren Schadenskosten) verlangen und ihm im Gegenzug das Fahrzeug zur Verfügung stellen müssen (vgl. dazu z.B. Martin, Sachversicherungsrecht, 3. Aufl., Z I Rdz. 6; vgl. auch BGH in NJW 1988, 3011; BGH in DB 1977, 671). Unter Berücksichtigung einer angemessenen Fristsetzung gegenüber dem Beklagten kann der Kläger Standgeld daher nur bis längstens 30.04.1990 verlangen.

44

Die in den weiteren Rechnungen vom 31.12.1990 über 1.219,80 DM und vom 12.06.1991 über 1.420,00 DM enthaltenen Unterstellkosten sowie die Kosten im Zusammenhang mit dem Verkauf des Fahrzeugs sind aus den vorgenannten Gründen ebenfalls nicht ersatzfähig. Diese Kosten kann der Kläger entgegen der von ihm vertretenen Auffassung auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes verlangen. Ganz abgesehen davon, daß es insoweit an einem substantiierten Sachvortrag des Klägers fehlt, entsprach die insgesamt über ein Jahr dauernde Unterstellung des Fahrzeugs weder dem Willen noch dem Interesse des Beklagten (§§ 670, 683 BGB). Ein etwaiger Anspruch aus dem Gesichtspunkt eines Verzugsschadens scheitert daran, daß eine wirksame Inverzugsetzung des Beklagten nicht vorliegt. Soweit erstmals dem Schreiben des Klägers vom 13.11.1990 ein Zahlungsverlangen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs entnommen werden könnte, enthält das Zahlungsverlangen hinsichtlich der - nicht näher aufgeschlüsselten - Unterstellkosten eine unberechtigte Mehrforderung.

45

c)

46

Auf den Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 67.167.56 DM muß sich der Kläger schließlich statt des von ihm aus dem Verkauf des Fahrzeugs erzielten Preises in Höhe von 16.000,00 DM einen Betrag von 23.500,00 DM anrechnen lassen, § 254 BGB, weil der Kläger das Fahrzeug erst nach rund einjähriger Standzeit im Mai 1991 verkauft hat. Der Kläger hätte das Fahrzeug dem Beklagten jedoch - wie bereits ausgeführt - zunächst zur Rückgabe anbieten müssen, um es dann, falls der Beklagte das Zug um Zug-Angebot nicht angenommen hätte, nach Fristablauf Anfang Mai 1990 - über einen Händler - zu verkaufen. Auf der Grundlage der Ausführungen des xxx schätzt der Senat den Wert des Fahrzeugs im Mai 1990 auf 23.500,00 DM. Unter Anrechnung dieses Betrages ergibt sich der ausgeurteilte Betrag in Höhe von 43.667,56 DM.

47

5.

48

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Betrag in Höhe von 23.500,00 DM ist für den Zeitraum ab dem 01.05.1990 abzusetzen. Da der Kläger gegen das Bestreiten des Beklagten für den geltend gemachten Zinssatz zudem keinen Beweis angetreten hat, kann er im Hinblick auf die Zinsentwicklung seit dem 01.01.1992 Guthabenzinsen lediglich in Höhe eines Zinssatzes von durchschnittlich 6% (§ 287 ZPO) verlangen.

49

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Beschwer der Parteien übersteigt 60.000,00 DM nicht.