1

Gründe:

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I.

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Mit am 02.12.1992 eingegangenem Schreiben vom 01.12.1992 stellten die alleinigen Geschäftsführer der Firma ..., der Fabrikant ... und Kaufmann ..., für diese als persönlich haftende Gesellschafterin der Beteiligten ... Konkursantrag. Mit Beschluß des Amtsgerichts vom 31.12.1992 wurde über das Vermögen der Beteiligten der Konkurs eröffnet. Der Eröffnungsbeschluß wurde der Beteiligten zu 1) am 05.01.1993 durch Aufgabe zur Post zugestellt und in der Ausgabe Nr. 3 des öffentlichen Anzeigers zum Amtsblatt für den Regierungsbezirk ... vom 18. Januar 1993 bekanntgemacht. Mit am 22. Januar 1993 eingegangenem Schreiben vom selben Tag haben der Fabrikant ... und der Kaufmann ... als Geschäftsführer der persönlich haftenden ... und als Kommanditisten der ... gegen die Konkurseröffnung sofortige Beschwerde eingelegt, da eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Masse nicht vorhanden sei.

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Das Landgericht hat durch Beschluß vom 05.02.1993 die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen. Gegen den am 10.02.1993 zur Zustellung an die Gemeinschuldnerin aufgegebenen Beschluß haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) mit am 18.02.1993 eingegangem Schriftsatz vom selben Tag sofortige weitere Beschwerde eingelegt.

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II.

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Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist auch sonst zulässig. Der zweitinstanzliche Beschluß enthält einen neuen, selbständigen Beschwerdegrund im Sinne von §568 Abs. 2 ZPO. Dieser ergibt sich daraus, daß das Landgericht die Erstbeschwerde als unzulässig behandelt und die ihm im Falle einer zulässigen Beschwerde obliegende sachliche Nachprüfung des erstinstanzlichen Beschlusses unterlassen hat.

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In der Sache führt das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht, weil dieses zu Unrecht von einer Versäumnis der Beschwerdefrist ausgegangen ist.

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Die Zweiwochenfrist des §577 Abs. 2 S. 1 ZPO kann nach überwiegender Ansicht nicht mit einer Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an den Gemeinschuldner, sondern erst mit dessen öffentlicher Bekanntmachung in Lauf gesetzt werden. Das ergibt sich aus §76 Abs. 3 KO. Danach wird die Einzelzustellung durch die öffentliche Bekanntmachung ersetzt. Dadurch soll im Interesse der Verkehrssicherheit erreicht werden, daß für alle Beteiligten derselbe Zeitpunkt für den Beginn der Rechtsmittelfrist gilt. Dieser Zeitpunkt ist deshalb für den Beginn der Beschwerdefrist auch dann maßgebend, wenn die Einzelzustellung früher erfolgt (vgl. OLG München Rechtspfleger 1979, 1078 (1079) m.w.N.; Kuhn-Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., §73 Rdn. 10 a).

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Die öffentliche Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses ist in §111 Abs. 1 KO vorgeschrieben. Maßgeblich ist die Bekanntmachung in dem "zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts bestimmten Blatt" (§76 Abs. 1 S. 1 KO); das ist für sämtliche Gerichte in Nordrhein-Westfalen das jeweilige Amtsblatt für den Regierungsbezirk (vgl. Richtlinien für das Regierungsamtsblatt - RV d. JM vom 19. Februar 1982 (1243 - IB. 34)).

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Von diesen Grundsätzen ausgehend hat die Beteiligte rechtzeitig (§76 Abs. 3 KO i.V.m. §76 Abs. 1 S. 2 KO und §577 Abs. 2 ZPO) die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß eingelegt.

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Unabhängig davon liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts auch eine wirksame Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an die Beteiligte nicht vor. Gemäß §77 Abs. 1 KO kann eine Zustellung durch Aufgabe zur Post nur dann wirksam bewirkt werden, wenn neben der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung vorgeschrieben ist. Ausschließlich in diesen Fällen genügt die Zustellung durch Aufgabe zur Post (vgl. Kuhn-Uhlenbrock, a.a.O., §77 Rdn. 1). Gemäß §111 Abs. 3 KO ist nur für die Gläubiger und Schuldner des Gemeinschuldners eine besondere Zustellung des Eröffnungsbeschlusses vorgeschrieben. Eine allgemein als zweckmäßig angesehene Zustellung des Eröffnungsbeschlusses auch an den Gemeinschuldner kann, wenn sie durch Aufgabe zur Post bewirkt wird, somit keinesfalls die zweiwöchige Notfrist für die Einlegung der Beschwerde in Gang setzen.

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Die Erstbeschwerde ist auch nicht deshalb mangels Beschwer der Beteiligten unzulässig, weil diese durch die Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH selbst den Konkursantrag gestellt hat. Gemäß §177 a HGB, der für die Kommanditgesellschaft auf die Vorschriften der §§130 a und 130 b HGB für offene Handelsgesellschaften verweist, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, sind im Falle der Insolvenz der GmbH & CO. KG die Organe der Komplementär-GmbH verpflichtet, Konkursantrag zu stellen. Eine Verletzung ... dieser Pflicht ... führt zur Anwendung der Strafvorschrift des §130 b HGB. Für die Konkursantragspflicht der Geschäftsführer ist es unerheblich, ob eine die Verfahrenskosten deckende Konkursmasse vorhanden ist oder nicht. Die Antragspflicht besteht auch dann, wenn eine Konkurseröffnung mangels Masse nicht in Betracht kommt. Der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH kann sich also nicht darauf berufen, ein Konkursantrag sei mangels Masse zwecklos gewesen (vgl. Uhlenbruck, Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH oder GmbH & Co. KG in der Krise des Unternehmens, BB 1985, 1277 ff, 1282 m.w.N. in Fußnote 52). Für die entsprechende Regelung in §64 GmbHG im Falle der Insolvenz der GmbH wird deshalb in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, daß dem zur Antragstellung verpflichteten Geschäftsführer der GmbH nicht die Möglichkeit genommen werden könne, die Unzulänglichkeit der Masse im Beschwerdeverfahren geltend zu machen, und zwar auch dann nicht, wenn er sich ... darüber ... bei der Antragstellung nicht in einem Irrtum befunden habe (vgl. OLG Karlsruhe ZIP 1989, 1070, 1701; OLG Bamberg, ZIP 1983, 200; ebenso Hess/Kropshofer, KO, 3. Aufl., §109 Rdn. 5; a.A. Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O., §109 Rdn. 1 a). Darauf ob der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Bamberg (a.a.O.) zu folgen ist, die Konkurseröffnung über das Vermögen einer GmbH bedaure dieser wegen der derzeit verbundenen weitreichenden Folgen selbst dann, wenn ihr Geschäftsführer den Konkursantrag gestellt habe, kommt es vorliegend deshalb nicht an, weil die Beschwer der Beteiligten hier daraus folgt, daß bei Ablehnung des Konkurses über das Vermögen einer GmbH & Co. KG die Kommanditgesellschaft nicht aufgelöst wird (vgl. BGHZ 75, 178 ff). Bei einer Konkurseröffnung über das Vermögen der GmbH & Co. KG wird die Kommanditgesellschaft gemäß §§161 Abs. 2, 131 Ziff. 2 HGB aufgelöst und kann als werbende Gesellschaft nicht mehr tätig sein. Dagegen bleibt bei Abweisung des Konkursantrages die Befugnis der Gesellschaft, ihr etwaiges Restvermögen selbst zu verwalten und darüber zu verfügen, bestehen. Das rechtfertigt es, eine Beschwer der Beteiligten durch die Konkurseröffnung anzunehmen, die die Geschäftsführer ihrer Komplementär-Gesellschaft beantragt hatten, um ihrer Verpflichtung nach den §§130 a, 170 a KGB zu genügen.

13

Die ungerechtfertigte Verwerfung der sofortigen Beschwerde durch das Landgericht führt vorliegend zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache entsprechend §538 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO. Da die Einwände der Beteiligten zu 1) im Hinblick auf die Unzulänglichkeit der Masse noch nicht geklärt sind, sie insbesondere Gelegenheit erhalten muß, zum Bericht des Konkursverwalters vom 12.02.1993 Stellung zu nehmen, hält der Senat es nicht für sachdienlich, entsprechend §540 ZPO von einer Zurückverweisung Abstand zu nehmen.