1

Entscheidungsgründe:

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(Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 53 Abs. 1 ZPO abgesehen).

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Auf die Anschlußberufung des Klägers ist die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 1.276,92 DM nebst 4% Zinsen seit dem 16.12.1991 zu verurteilen.

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I.

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Die mit der Anschlußberufung erfolgte Umstellung des Klageantrages auf Rückzahlung des im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Betrages von 1.276,92 DM ist zulässig. Der Erfolg dieser sog. verlängerten Vollstreckungsgegenklage (vgl. dazu BGH WM 88, 845 m.w.N.), gerichtet auf Herausgabe des durch die vermeintlich unzulässige Vollstreckung Erlangten hängt davon ab, ob die ursprünglich erhobene Vollstreckungsgegenklage begründet war. Bejahendenfalls hat die Beklagte den beigetriebenen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt und schuldet dessen Herausgabe wegen ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB).

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1.

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Die erhobene Vollstreckungsgegenklage war hier begründet.

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Die titulierte Forderung auf Zahlung von Unterhalt für den Zeitraum von Januar bis Juni 1991 war, als die Beklagte deretwegen die Zwangsvollstreckung aus dem im Verfahren 48 F 23/87 Amtsgericht Hagen geschlossenen Vergleich vom 27.09.1989 betrieb, bereits erfüllt, da die vom Kläger im Dezember 1990 gezahlten 2.000,00 DM als Unterhaltsleistung für den Zeitraum von Dezember 1990 bis September 1991 zu werten sind.

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Eine entsprechende Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB ergibt sich konkludent aus dem Verhalten des Klägers nach der genannten Zahlung.

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Der Kläger hatte im Dezember 1990 unter Angabe des Verwendungszweckes "Dez. 1990" auf dem Überweisungsträger statt des für diesen Monat geschuldeten Unterhaltsbetrages von 200,00 DM tatsächlich 2.000,00 DM gezahlt. Daß es sich um ein Versehen handelte, also nicht etwa zusätzlich zum laufenden Nachscheidungsunterhalt rückständiger Trennungsunterhalt gezahlt werden sollte, war offensichtlich. Der Kläger hat danach nicht etwa die Zuvielzahlung unter Hinweis auf sein Versehen zurückgefordert, sondern die Zahlung des laufenden Unterhaltes ab Januar 1991 eingestellt. Durch dieses Verhalten hat er schlüssig zum Ausdruck gebracht, daß er seine Überzahlung von 1.800,00 DM als Vorauszahlung auf den laufenden Unterhalt für die Zeit ab Januar 1991 gewertet wissen wollte. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers konnte der Erklärungswert dieses Verhaltens bei verständiger Würdigung nur so gedeutet werden. Er hat damit eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB getroffen. Die Ausübung des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Bestimmungsrechts des Schuldners bedarf nicht zwingend einer ausdrücklichen Erklärung, sie kann vielmehr auch in einem schlüssigen Verhalten zum Ausdruck kommen (vgl. BGH NJW RR 91, 565).

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Wegen der vorangegangenen wirksamen Tilgungsbestimmung des Klägers ging die von der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 05.04.1991 gegen einen etwaigen Rückforderungsanspruch des Klägers in Höhe von 1.800,00 DM erklärte Aufrechnung mit einem vermeintlichen Anspruch auf rückständigen Trennungsunterhalt ins Leere.

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2.

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Die zugesprochene Zinsforderung ist gem. §§ 284, 288 BGB begründet.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.