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Tatbestand

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Die Parteien, seit dem 22. Oktober 1985 rechtskräftig geschiedene Eheleute, streiten im Wege der Vollstreckungsabwehrklage um rückständigen Kindesunterhalt.

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Sie haben zwei Töchter, die am 3. Februar 1969 geborene xxx und die am 15. August 1970 geborene xxx, die seit der Trennung bei der Beklagten leben und für die diese bis zu ihrer Volljährigkeit sorgeberechtigt war. In dem Scheidungstermin am 22. Oktober 1985 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich, in dem sich der Kläger verpflichtete, an die Beklagte ab Rechtskraft der Scheidung für jede der Töchter einen monatlichen Unterhalt von 289,50 DM zu zahlen. Am 4. Dezember 1985 unternahm die Beklagte einen erfolglosen Vollstreckungsversuch aus diesem Vergleich (Bl. 14 Beiakte 51 Ds 72 Js 680/87 AG Schwelm/StA Hagen). Nach einem Strafverfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zahlte der Kläger in der Zeit vom 13. Juli 1988 bis 11. August 1989 8 x 580,-- DM. Die Beklagte betreibt nunmehr noch die Zwangsvollstreckung für den Unterhaltsrückstand bis zum Eintritt der Volljährigkeit der Töchter, den sie mit 9.835,-- DM beziffert.

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Der Kläger möchte in dem vorliegenden Rechtsstreit erreichen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig erklärt wird. Er hat gemeint, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte sei schon deshalb unzulässig, weil die Töchter jetzt volljährig seien und nunmehr nur noch diese die Zwangsvollstreckung betreiben dürften.

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Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen und dies mit ihrer Unzulässigkeit begründet. Es hat gemeint, die Beklagte sei nicht die richtige Adressatin der Vollstreckungsgegenklage, da durch Beendigung der gesetzlichen Prozeßstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB die Kinder Vollstreckungsgläubiger seien. Wenn der Beklagten trotz der Rechtsprechung des OLG Frankfurt (FamRZ 831268) fälschlicherweise die Zwangsvollstreckung ermöglicht worden sei, so habe sich der Kläger gegen die Klauselerteilung mit der Erinnerung nach § 766 ZPO wehren müssen. Im Wege der Vollstreckungsabwehrklage könne er diesen Mangel nicht rügen.

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Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen diese Rechtsansicht und meint, daß die Vollstreckungsgegenklage zumindest neben der Erinnerung gemäß § 766 ZPO zulässig sein müsse. Sie sei begründet, weil spätestens mit der Volljährigkeit der Töchter jegliche materielle und formale prozessuale Befugnis der Beklagten geendet habe, aus dem Vergleich als Titelgläubigerin zu vollstrecken.

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Die Beklagte ist zweitinstanzlich nicht anwaltlich vertreten und zum Senatstermin am 17. Januar 1992 trotz Ladung am 8. November 1991 nicht erschienen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Amtsgerichts Schwelm vom 2. Juli 1991 im Wege des Versäumnisurteils abzuändern und die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich der Parteien vor dem Amtsgericht Schwelm in dem Verfahren 34 F 38/85 vom 22. Oktober 1985 durch die Beklagte für unzulässig zu erklären.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist zulässig und auch begründet, so daß gemäß § 542 Abs. 2 ZPO das beantragte Versäumnisurteil zu erlassen war.

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Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO ist gegenüber der Beklagten zulässig. Denn sie betreibt die Zwangsvollstreckung, und es ist allgemein anerkannt - so sieht es auch das OLG Frankfurt in der vom Amtsgericht zitierten Entscheidung FamRZ 83, S. 1268 -, daß der die Vollstreckung betreibende Gläubiger in jedem Fall der richtige Beklagte der Vollstreckungsabwehrklage ist (vgl. Zöller/Schneider/Herget ZPO § 767 Rdzif. 11; Baumbach-Hartmann, ZPO, § 767 Anm. 3) B; OLG Nürnberg - FamRZ 87, S. 1172; AG Viersen - FamRZ 88, S. 1306). Der Beklagte macht einen materiellen Einwand geltend: Er wehrt sich nämlich dagegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung heute noch betreibt, obwohl die Töchter inzwischen volljährig geworden sind, nicht aber dagegen, daß ihr 1985, als die Töchter noch minderjährig waren, die Klausel erteilt worden ist.

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Die Vollstreckungsgegenklage ist auch begründet, da die Beklagte wegen der Volljährigkeit der Töchter das Sorgerecht für sie verloren hat und damit die Befugnis, über deren Vermögen zu entscheiden. Daß mit dem Ende der gesetzlichen Vertretung auch das Recht eines Elternteils aufhört, gegen den andern aus einem in Prozeßstandschaft erwirkten Titel zu vollstrecken, ist vom OLG Schleswig (FamRZ 1990, S. 189) und OLG Köln (FamRZ 85, S. 626) für den Fall bejaht worden, daß der Verlust der Vertretungsbefugnis auf einer Änderung der Sorgerechtsentscheidung beruht. Der vorliegende Fall, in dem die Beendigung der gesetzlichen Vertretung durch den Eintritt der Volljährigkeit hervorgerufen wird, kann nicht anders beurteilt werden (im Ergebnis ebenso: Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., Rdziff. 3019, 3358; a.A. Baumbach-Hartmann, ZPO, § 767 Anm. 2) C.). Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Wenn man mit der überwiegenden Meinung der Rechtsprechung (vgl. OLG Schleswig a.a.O mit weiteren Nachweisen) die Zwangsvollstreckung eines Elternteils gegen den anderen aus einem in Prozeßstandschaft erstrittenen Titel trotz Erlöschens der Befugnis nach § 1629 Abs. 3 ZPO im eigenen Namen alternativ neben der Zwangsvollstreckung des Kindes - nach Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO - für zulässig hält, so wird das während der Minderjährigkeit des Kindes nur deshalb hingenommen, weil die Titelumschreibung faktisch keine Veränderung bringt. Die Entscheidung, ob und wie vollstreckt wird, bleibt bei dem vertretungsberechtigten Elternteil. Durch den Eintritt der Volljährigkeit verändern sich die Verhältnisse aber weiter, das unterhaltsberechtigte Kind erhält neben dem materiellen Anspruch und der Befugnis, ihn geltend zu machen, auch das Recht, eigenverantwortlich über dessen weiteres Schicksal zu entscheiden. Dieses Recht ist nicht delegierbar. Hätte also die Beklagte während der Minderjährigkeit der Töchter den anderen Weg gewählt und den Titel auf sie umschreiben lassen und die Zwangsvollstreckung lediglich in der Rolle der gesetzlichen Vertreterin betrieben, so wäre sie ohne weiteres mit dem Eintritt der Volljährigkeit gehindert, den rückständigen Unterhalt beizutreiben. Dies hätten die Töchter übernehmen müssen. Wenn dagegen der vertretungsberechtigte Elternteil bisher in der Vergangenheit - im Einklang mit der überwiegenden Rechtsprechung: zulässigerweise oder nach der Mindermeinung: auf Grund eines Fehlers bei der Klauselerteilung - im eigenen Namen vollstreckt hat, so muß die Volljährigkeit dieselben Konsequenzen haben, wie wenn vorher die Titelumschreibung erfolgt wäre. Das bedeutet, durch den Eintritt der Volljährigkeit ist dem zunächst vertretungsberechtigten Elternteil jegliche Dispositionsbefugnis über den Titel entzogen, und zwar unabhängig von der Frage, ob er zwischenzeitlich, d.h. zwischen dem Verlust der Prozeßführungsbefugnis und dem Ende der Minderjährigkeit das Recht hatte, selbst wegen des fremden Anspruchs zu vollstrecken.

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Hier nicht zur Entscheidung steht die Frage, ob die vorliegende Vollstreckungsabwehrklage den Kläger auf Dauer davor schützt, den rückständigen Unterhalt leisten zu müssen. Dies ist deshalb zweifelhaft, weil die Töchter den vorhandenen Titel auf sich umschreiben lassen können oder die Beklagte, wenn sie für den Unterhalt anstelle des Klägers aufgekommen ist, gegen ihn einen (eigenen) Anspruch auf Ausgleich titulieren lassen könnte.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 91 Abs. 1, § 708 Nr. 2 ZPO.