1

Gründe:

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A

3

Xxx wurde am 11. März 1987 nichtehelich von Frau xxx, der Tochter der Beteiligten zu 1), geboren. Da die Kindesmutter (geb. am 12. Juni 1970) zu diesem Zeitpunkt erst 16 Jahre und 9 Monate alt war, ruhte ihre elterliche Sorge für xxx (§ 1673 Abs. 2 Satz 1 BGB) und trat Amtsvormundschaft des Jugendamtes ein (§ 1773 Abs. 1 in Verbindung mit § 1791c BGB).

4

Mit der Volljährigkeit der Kindesmutter - am 12.06.1988 - endete die Amtsvormundschaft des Jugendamtes und trat stattdessen die Amtspflegschaft mit dem Wirkungskreis nach § 1706 BGB ein.

5

Nach einer vorausgegangenen einstweiligen Anordnung vom 27. Mai 1987 entzog das Amtsgericht Herford durch Beschluß vom 17. Juli 1987 der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für xxx und übertrug es dem beteiligten Jugendamt als Pfleger.

6

Nach mehreren vorausgegangenen Gesprächen mit einem Vertreter des Jugendamtes erklärte die Kindesmutter am 12. März 1990 zur Urkunde des Notars xxx in xxx (UR-Nr. xxx) ihre unwiderrufliche Einwilligung in die (Inkognito-) Adoption ihres Kindes xxx durch die in der Adoptionsliste des Kreises Herford unter Nr. xxx eingetragenen Eheleute. Diese Erklärung ging im Mai 1990 bei dem für den Wohnsitz dieser Adoptionsbewerber zuständigen Amtsgericht Bünde ein. Seit diesem Zeitpunkt bemühen sich auch die Eltern der Kindesmutter, die Beteiligten zu 1), darum, xxx zu sich zu nehmen und ihn selbst zu adoptieren.

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Aufgrund der Adoptionseinwilligung der Kindesmutter vom 12.03.1990 ruht ihre elterliche Sorge für xxx und ist das beteiligte Jugendamt Amtsvormund geworden (§ 1751 Abs. 1 BGB).

8

Die vom Jugendamt ausgewählten Adoptiveltern haben das Kind xxx, zu dem sie seit März 1990 Kontakt hatten, am 30. Mai 1990 in Adoptionspflege ganz zu sich genommen.

9

Seit April 1990 hat das beteiligte Jugendamt als Vormund des Kindes jeden Kontakt zwischen xxx und den Beteiligten zu 1) sowie auch zu den Großeltern väterlicherseits - die sich in einer notariellen Urkunde vom 18. Juli 1990 ebenfalls zur Adoption xxx bereit erklärt haben - unterbunden, weil solche Besuchskontakte das Inkognito der in Aussicht genommenen Adoption gefährden, das Kind verunsichern und sein wachsendes Gefühl der Zugehörigkeit zu den neugewonnenen Eltern stören würden.

10

Ein Antrag der Beteiligten zu 1) vom 18. Mai 1990, dem beteiligten Jugendamt aufzugeben, ihnen einen Umgang mit ihrem Enkelkind zu gestatten, ist durch Beschluß des Amtsgerichts Herford vom 8. Juni 1990 zurückgewiesen worden. Die dagegen von den Beteiligten zu 1) eingelegte erste und die weitere Beschwerde sind erfolglos geblieben (Senatsbeschluß vom 15. Januar 1991 - 15 W 465/90 -).

11

Im vorliegenden Verfahren erstreben die Beteiligten zu 1) nunmehr ihrerseits die Adoption ihres Enkelkindes xxx. Sie haben in notarieller Verhandlung vom 19. Juli 1990 (UR-Nr. xxx des Notars xxx in xxx) beantragt, die Annahme xxx als gemeinschaftliches Kind durch sie auszusprechen. In derselben Urkunde haben sie außerdem beantragt, die Zustimmung des beteiligten Jugendamtes zu dieser Kindesannahme vormundschaftsgerichtlich zu ersetzen (§ 1746 Abs. 3 BGB).

12

Außerdem haben sie mit Schriftsatz vom 25. Juli 1990 vorsorglich beantragt, auch die Zustimmung der Kindesmutter zu der von ihnen beabsichtigten Adoption vormundschaftsgerichtlich zu ersetzen.

13

Das beteiligte Jugendamt ist den Anträgen der Beteiligten zu 1) entgegengetreten. Es ist der Auffassung, dem Adoptionsantrag der Beteiligten zu 1) könne schon aus Rechtsgründen nicht stattgegeben werden, weil ihm die unwiderrufliche Adoptionseinwilligung der Kindesmutter zur Adoption xxx durch ein bestimmtes Ehepaar entgegenstehe und auch das Erfordernis einer vorangegangenen angemessenen Pflegezeit (Adoptionspflege) hinsichtlich der Beteiligten zu 1) nicht erfüllt sei.

14

Durch Beschluß vom 15. Oktober 1990 hat das Amtsgericht die Anträge der Beteiligten zu 1) auf Ersetzung der Einwilligung des beteiligten Jugendamtes sowie der Kindesmutter in die beantragte Adoption und auf Ausspruch der Annahme des betroffenen Kindes durch die Beteiligten zu 1) zurückgewiesen, weil sie aus den vom Jugendamt geltend gemachten rechtlichen Gründen keinen Erfolg haben könnten.

15

Gegen diese Entscheidung haben die Beteiligten zu 1) mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 30. Oktober 1990 Beschwerde eingelegt und ihr Begehren weiterverfolgt. Sie haben ergänzend vorgetragen, die Kindesmutter, die sich früher energisch gegen eine Adoption xxx durch ihre Eltern - die Beteiligten zu 1) - ausgesprochen hatte, sei nunmehr mit dieser Adoption einverstanden. Ihre - der Kindesmutter - notarielle Einwilligungserklärung in die oben erwähnte Inkognitoadoption sei nur durch erhebliche Einflußnahme seitens des beteiligten Jugendamtes zustandegekommen und daher anfechtbar.

16

Wegen dieser Frage ist inzwischen beim Amtsgericht Bünde ein Verfahren zur Klärung der Rechtswirksamkeit der Einwilligungserklärung vom 12.03.1990 anhängig geworden.

17

Ein Adoptionsantrag der vom Jugendamt ausgewählten Adoptionsbewerber ist beim Amtsgericht Bünde bisher nicht eingegangen.

18

Das beteiligte Jugendamt hat sich zu der weiteren Beschwerde nicht geäußert.

19

B

20

Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) führt in Bezug auf zwei Anträge zur Aufhebung der Entscheidungen des Landgerichts und des Amtsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht; hinsichtlich des weiteren Antrages ist es unbegründet.

21

Der Senat ist - ebenso wie die Vorinstanzen - mit drei verschiedenen Verfahrensgegenständen befaßt. Dabei handelt es sich einmal um den Adoptionsantrag vom 19. Juli 1990 (§ 1752 Abs. 1 BGB), weiterhin um den Antrag auf Ersetzung der Einwilligung des beteiligten Jugendamtes gemäß § 1746 Abs. 3 BGB und schließlich um den nachträglich "vorsorglich" gestellten Antrag vom 25. Juli 1990, die Einwilligung der Kindesmutter in die Adoption durch die Antragsteller zu ersetzen (§ 1748 Abs. 1 BGB). Gegen die Zurückweisung derartiger Anträge ist gleichermaßen die unbefristete erste und weitere Beschwerde gegeben.

22

Die weitere Beschwerde vom 09.01.1991 genügt ferner der gesetzlichen vorgeschriebenen Form und ist auch im übrigen zulässig nach §§ 27, 29 FGG. Die Befugnis der Beteiligten zu 1) zur Einlegung dieses Rechtsmittels ergibt sich schon aus der Erfolglosigkeit ihrer Erstbeschwerde hinsichtlich aller drei Verfahrensgegenstände (Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 12. Aufl., - künftig: KKW -, § 27 FGG Rdn. 10, m. w. N.).

23

I.

24

Der Ersetzungsantrag nach § 1748 Abs. 1 BGB vom 25.07.1990.

25

Die Entscheidung des Landgerichts über diesen Verfahrensgegenstand ist rechtlich nicht zu beanstanden.

26

Verfahrensrechtlich zutreffend hat das Landgericht zunächst die Erstbeschwerde der Antragsteller gegen die Zurückweisung ihres Antrages durch das Amtsgericht als zulässig gemäß §§ 19, 20 FGG angesehen. Mit Recht hat es auch die Zurückweisung des Antrages durch das Amtsgericht deswegen bestätigt, weil die Beteiligten zu 1) zur Antragstellung nach § 1748 Abs. 1 BGB nicht berechtigt sind. Das Antragsrecht auf gerichtliche Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils in die Adoption steht nach dem eindeutigen Wortlaut und Sinn des § 1748 Abs. 1 BGB ausschließlich dem Kinde selbst - gegebenenfalls durch seinen gesetzlichen Vertreter - zu. Das entspricht auch der einhelligen Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum.

27

Da die angefochtene Beschwerdeentscheidung zu diesem Verfahrensgegenstand auch sonst, insbesondere hinsichtlich des vom Landgericht eingehaltenen Verfahrens, nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 FGG), mußte der Senat die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) hinsichtlich dieses Gegenstandes als unbegründet zurückweisen.

28

Eine Kostenerstattungsanordnung nach § 13a Abs. 1 S. 2 FGG war aus tatsächlichen Gründen nicht veranlaßt.

29

II.

30

Der Ersetzungsantrag nach § 1746 Ahs. 3 BGB vom 19.07.1990.

31

Die zu diesem Verfahrensgegenstand ergangene Beschwerdeentscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

32

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer nach §§ 19, 20 FGG zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) gegen die Zurückweisung ihres Ersetzungsantrages ausgegangen.

33

Seiner Sachentscheidung hat das Landgericht richtig die Vorschrift des § 1746 BGB zugrundegelegt.

34

Mach Abs. 1 dieser Vorschrift ist zur Adoption die Einwilligung des Kindes erforderlich. Für ein Kind, das - wie hier -geschäftsunfähig oder noch nicht 14 Jahre alt ist, kann nur sein gesetzlicher Vertreter die Einwilligung erteilen. Die gesetzliche Vertretung bei der Mitwirkung zu einer Adoption fällt in den Aufgabenbereich des Amtspflegers nach § 1706 Nr. 1 BGB, wonach der Pfleger diejenigen Angelegenheiten wahrzunehmen hat, welche die Feststellung der Vaterschaft und "alle sonstigen Angelegenheiten, die die Feststellung oder Änderung des Eltern-Kindes-Verhältnisses" oder des Familiennamens des Kindes betreffen. Berufen zur Vertretung des Kindes xxx in der Frage der Einwilligung in die Adoption durch die Beteiligten zu 1) ist demnach das beteiligte Jugendamt als Amtspfleger; es hat die fragliche Einwilligung bisher verweigert.

35

Diese Einwilligung kann nach § 1746 Abs. 3 BGB durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden, wenn sie "ohne triftigen Grund" verweigert wird.

36

Die von den Vorinstanzen nicht ausdrücklich erörterte Frage, ob den Beteiligten zu 1) die Antragsbefugnis nach § 1746 Abs. 3 BGB zusteht, ist zu bejahen. Die Möglichkeit der Ersetzung ist nämlich nicht an ein Antragsrecht gebunden; über die Ersetzung kann vielmehr auf Anregung, Antrag oder auch von Amts wegen entschieden werden (Soergel/Roth-Stielow, BGB, 11. Aufl., § 1746 Rdn. 6; Palandt/Diederichsen, BGB, 50. Aufl., § 1746 Rdn. 7).

37

Die Vorinstanzen haben hier einen triftigen Grund im Sinne des Gesetzes für die Weigerung des Jugendamtes bejaht und dies mit folgender Erwägung begründet: Die notarielle Einwilligungserklärung der Kindesmutter vom 12.03.1990 sei mit ihrem Zugang beim zuständigen Amtsgericht Bünde wirksam und damit zugleich unwiderruflich geworden (§ 1750 Abs. 2 S. 2 BGB). Die Unwiderruflichkeit dieser Erklärung habe zur Folge, daß die Kindesmutter aus rechtlichen Gründen nicht mehr in eine andere Adoption (also auch nicht in eine Adoption durch die Beteiligten zu 1)) einwilligen könne. Infolgedessen sei auch eine Ersetzung dieser Einwilligung rechtlich ausgeschlossen. Ohne die Einwilligung der Kindesmutter oder ihre gerichtliche Ersetzung könne jedoch die von den Beteiligten zu 1) begehrte Adoption niemals zustandekommen. Schon allein wegen dieses rechtlichen Hindernisses verweigere das beteiligten Jugendamt als Amtspfleger die Einwilligung in die Adoption durch die Beteiligten zu 1) mit triftigem Grunde jedenfalls solange, wie die notarielle Einwilligungserklärung der Kindesmutter nicht wirksam angefochten sei.

38

Mit diesen Erwägungen haben die Vorinstanzen der unwiderruflichen Einwilligung der Kindesmutter eine zu weitgehende rechtliche Bedeutung beigemessen. Die Annahme, daß diese Einwilligungserklärung die Kindesmutter rechtlich daran hindere, in die Adoption xxx durch einen anderen Annehmenden oder durch andere Annehmende einzuwilligen, findet im Gesetz keine Stütze, im Gegenteil: die Befugnis der Mutter eines nichtehelichen Kindes, nach erfolgter unwiderruflicher Einwilligung in eine bestimmte Adoption gleichwohl noch in eine Annahme des Kindes durch einen anderen Annehmenden einzuwilligen, ist im Gesetz ausdrücklich geregelt, und zwar in § 1747 Abs. 2 BGB. Danach ist die Annahme eines nichtehelichen Kindes durch Dritte nicht auszusprechen, wenn der (nichteheliche) Vater (die Ehelicherklärung oder) die Annahme des Kindes beantragt hat. Dem Adoptionsantrag des nichtehelichen Vaters ist damit, solange darüber nicht entschieden ist, eine Sperrwirkung in Bezug auf einen etwa schon anhängigen Adoptionsantrag eines Dritten beigelegt. Diese Sperrwirkung besteht nur dann nicht, wenn die Mutter selbst ihr nichteheliches Kind annimmt. Beantragt sie diese Adoption nicht, dann bedarf es ihrer Einwilligung in die Adoption durch den nichtehelichen Vater ebenso wie bei einer Adoption durch beliebige Dritte.

39

Daraus folgt, daß sie durch die bereits erklärte Einwilligung in eine Adoption durch Dritte rechtlich nicht gehindert ist, auch in eine Adoption durch einen anderen Annehmenden einzuwilligen.

40

Die rechtliche Möglichkeit der Abgabe mehrerer Einwilligungserklärungen ist auch für andere Fälle anerkannt. Da die Einwilligung nach § 1750 Abs. 2 S. 1 BGB nicht unter einer Bedingung erteilt werden kann, ist es zwar ausgeschlossen, in die Adoption durch einen bestimmten Annehmenden für den Fall einzuwilligen, daß die Adoption durch einen zunächst vorgesehenen anderen Annehmenden nicht zustandekommen sollte. Möglich ist es aber, von vornherein alternativ in die Annahme durch mehrere bestimmt bezeichnete Annehmende einzuwilligen (MünchKomm-Lüderitz, BGB, § 1747 Rdn. 15 bis 17; Palandt/Diederichsen, § 1747 BGB Rdn. 9).

41

Kann hiernach eine Einwilligungserklärung gleichzeitig für mehrere bestimmte Adoptionswillige erklärt werden, dann ist nicht einzusehen, weshalb die Einwilligungen nicht auch nacheinander sollten erklärt werden können.

42

Einer späteren weiteren Adoptionseinwilligung steht ferner nicht entgegen, daß die elterliche Sorge eines Elternteils mit seiner unwiderruflichen Einwilligung in eine bestimmte Adoption ruht (§ 1751 Abs. 1 S. 1 BGB). Denn das Einwilligungsrecht ist anerkanntermaßen kein Ausfluß des Rechts der elterlichen Sorge, sondern des durch Art. 6 GG verfassungsrechtlich geschützten natürlichen Elternrechts (vgl. z.B. MünchKomm-Lüderitz, § 1747 BGB, Rdn. 3; Soergel/Roth-Stielow, § 1747 BGB Rdn. 1; Palandt/Diederichsen, § 1747 BGB Rdn. 1).

43

Angesichts dieser Rechtslage kann nach Auffassung des Senats in § 1747 Abs. 2 BGB nicht etwa eine Ausnahmeregelung in dem Sinne gesehen werden, daß nur für den speziellen Fall der Adoption eines Kindes durch seinen nichtehelichen Vater eine weitere Einwilligungserklärung der Kindesmutter zugelassen werden soll. Vielmehr ist der besondere Regelungsgehalt dieser Vorschrift nur darin zu sehen, daß sie dem nichtehelichen Vater einen Vorrang gegenüber Dritten bei der Adoption seines Kindes gewährt.

44

Die Vorinstanzen haben demnach dem Ersetzungsantrag der Beteiligten zu 1) gemäß § 1746 Abs. 3 BGB rechtsfehlerhaft mit der Begründung den Erfolg versagt, ein triftiger Grund zur Verweigerung der Zustimmung des Kindes xxx durch seine Großeltern mütterlicherseits, die Beteiligten zu 1), ergebe sich schon aus der Unwiderruflichkeit der notariellen Einwilligung der Kindesmutter, die bisher nicht wirksam angefochten worden sei.

45

Die Zurückweisung dieses Antrages erweist sich auch nicht etwa aus anderen Gründen als zumindest im Ergebnis zutreffend.

46

Ein derartiger Grund kann nicht darin gesehen werden, daß in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Beschwerdeentscheidung die erforderliche Einwilligungserklärung der Kindesmutter weder formgerecht erklärt noch gerichtlich ersetzt war und auch ein zulässiger Ersetzungsantrag des Kindes xxx nach § 1748 BGB nicht vorlag. Denn angesichts der im Beschwerdeverfahren vorgelegten formlosen Erklärung der Kindesmutter vom 29. Oktober 1990, nunmehr in eine Adoption xxx durch ihre Eltern, die Beteiligten zu 1), einzuwilligen, war durchaus mit der Abgabe einer formgerechten Einwilligungserklärung nach § 1747 Abs. 2 S. 1 BGB zu rechnen, und mit dieser Einwilligungserklärung wäre die Frage nach ihrer etwaigen gerichtlichen Ersetzung gegenstandslos geworden.

47

Aus den dargelegten Gründen mußten die Entscheidungen des Landgerichts und des Amtsgerichts über den Ersetzungsantrag nach § 1746 Abs. 3 BGB aufgehoben und die Sache insoweit an

48

das Amtsgericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.

49

III.

50

Der Annahmeantrag gemäß § 1752 Abs. 1 BGB.

51

Das Landgericht, das auch hinsichtlich dieses Verfahrensgegenstandes zutreffend von einer zulässigen unbefristeten Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) gegen die Ablehnung ihres Adoptionsantrages ausgegangen ist, hat die Zurückweisung des Adoptionsantrages durch das Amtsgericht mit der Begründung bestätigt, die nach § 1747 Abs. 2 S. 1 BGB erforderliche Einwilligung der Kindesmutter könne wegen der Unwiderruflichkeit ihrer schon abgegebenen anderweitigen Adoptionseinwilligung nicht mehr wirksam erklärt und folglich auch nicht gerichtlich ersetzt werden, und deshalb verweigere auch das beteiligte Jugendamt seine nach § 1746 Abs. 3 BGB erforderliche Einwilligung mit triftigem Grund, so daß die beantragte Adoption nicht möglich sei.

52

Diese Erwägungen sind rechtsfehlerhaft, wie vorstehend unter II. näher ausgeführt ist; sie tragen daher die Zurückweisung des Adoptionsantrages der Beteiligten zu 1) nicht. Die Zurückweisung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend.

53

Auch verfahrensrechtlich ist die Entscheidung der Vorinstanzen über den Adoptionsantrag zu beanstanden. Die Verfahren betreffend die vormundschaftsgerichtliche Ersetzung vorgeschriebener Einwilligungserklärungen (hier: der Kindesmutter und des Jugendamtes als Amtspfleger des Kindes) sind rechtlich selbständige Angelegenheiten, die unter die Zuständigkeitsregelung des § 43b FGG fallen (KKW, § 43b FGG Rdn. 2, m. w. N.). Es ist allgemein anerkannt, daß ein Ersetzungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sein muß, ehe das Vormundschaftsgericht die Annahme als Kind nach § 1752 BGB aussprechen kann (OLG Celle, DAVorm. 78, 383; MünchKomm-Lüderitz, § 1746 Rdn. 9 sowie § 1748 Rdn. 24; Soergel/Roth-Stielow, § 1746 Rdn. 6 und § 1748 Rdn. 24; Palandt/Diederichsen, § 1748 Rdn. 15). In gleicher Weise muß nach Ansicht des Senats auch die Zurückweisung eines Adoptionsantrages mit der Begründung, daß der Antrag auf Ersetzung einer erforderlichen Einwilligung abgelehnt worden sei, solange als unstatthaft angesehen werden, wie die ablehnende Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist. So verhält es sich im vorliegenden Falle bezüglich des Antrages auf Ersetzung der Einwilligung des Amtspflegers nach § 1746 Abs. 3 BGB. Etwas anderes mag hinsichtlich des Antrages auf Ersetzung der Einwilligung der Kindesmutter gelten, weil der dahingehende Antrag der Beteiligten zu 1) zutreffend wegen fehlender Antragsbefugnis zurückgewiesen worden ist.

54

Wegen der Vielzahl der Erfordernisse, die bis zum Ausspruch der Annahme als Kind gemäß § 1752 Abs. 1 BGB erfüllt sein müssen, ist es nach Auffassung des Senats nicht angängig, einen Adoptionsantrag - wie hier - schon deswegen zurückzuweisen, weil einige der Erfordernisse (noch) nicht erfüllt sind, zumal der rechtskräftige Ausgang von Ersetzungsverfahren ohnehin abzuwarten ist. Vielmehr ist den Antragstellern ausreichend Gelegenheit zu geben, den gesetzlichen Erfordernissen nachzukommen.

55

Ein Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften ist den Vorinstanzen schließlich dadurch unterlaufen, daß sie den Vater des Kindes xxx nicht am Verfahren gemäß § 1752 BGB beteiligt haben.

56

Wie bereits oben unter II. ausgeführt, hat der Vater eines nichtehelichen Kindes nach § 1747 Abs. 2 S.2 BGB ein Vorrecht gegenüber Dritten bei der Adoption seines Kindes. Er kann allerdings auf seine bevorrechtigte Antragstellung verzichten. Solange er diesen Verzicht nicht erklärt hat, ist er als Verfahrensbeteiligter hinzuzuziehen (KKW, § 56d FGG Rdn. 7, m. w. N.). Im vorliegenden Falle geht aus den Akten nicht hervor, ob der Vater auf sein Antragsrecht verzichtet hat und ob das Jugendamt überhaupt der ihm insoweit obliegenden Beratungspflicht nach § 51b JWG nachgekommen ist.

57

Eine Kostenerstattungsanordnung ist im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der Zurückverweisung der Sache weder nach § 13a Abs. 1 S. 1 FGG noch nach Satz 2 dieser Vorschrift veranlaßt. Das Amtsgericht wird bei seiner Entscheidung nach § 13a Abs. 1 S. 1 FGG über die Kosten aller drei Rechtszüge zu befinden haben.

58

Richter am OLG Arps ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben. Dr. Schmidt