Oberlandesgericht Hamm, 15 W 215/91

Gründe:

Die Beteiligten zu 1) und 2) sind Mitgesellschafter der betroffenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der Beteiligte zu 2) ist zugleich ihr alleiniger Geschäftsführer.

Der Beteiligte zu 1) hat mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 11.12.1990 gemäß § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB beantragt, den Beteiligten zu 2) durch Maßnahmen des Registerzwangs anzuhalten, Lageberichte zu den Jahresabschlüssen 1987, 1988 und 1989 zu erstellen. Zur Begründung seines Antrages hat er vorgetragen, der Beteiligte zu 2) habe sich ungeachtet eines entsprechenden Aufforderungsschreibens seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 05.07.1990 bislang geweigert, seiner ihm als Geschäftsführer der Gesellschaft obliegenden Verpflichtung zur Aufstellung der Lageberichte zu den genannten Jahresabschlüssen nachzukommen.

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat dem Beteiligten zu 2) Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Antrag gegeben. Der Beteiligte zu 2) hat mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 27.12.1990 seine anwaltliche Vertretung angezeigt. Einem telefonischen Fristverlängerungsantrag hat der Rechtspfleger nicht entsprochen und mit Verfügung vom 08.01.1990 auf die Möglichkeit der Stellung eines schriftlich zu begründenden Fristverlängerungsantrages hingewiesen.

Mit Verfügung vom 15.01.1991 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts dem Beteiligten zu 2) unter Androhung eines Zwangsgeldes von 500,-- DM aufgegeben, bis zum 31.01.1991 Lageberichte gemäß § 289 HGB zu den Jahresabschlüssen 1987, 1988, 1989 zu erstellen oder die Unterlassung mittels Einspruch gegen die Verfügung zu rechtfertigen. Diese Verfügung ist dem Beteiligten zu 2) persönlich am 18.01.1991 förmlich zugestellt worden; darüber hinaus ist die Verfügung seinen Verfahrensbevollmächtigten abschriftlich formlos übersandt worden.

Der Beteiligte zu 2) hat mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 17.01.1991, bei dem Amtsgericht am 19.01.1991 eingegangen, beantragt, den Antrag des Beteiligten zu 1) auf Festsetzung eines Zwangsgeldes zurückzuweisen. Mit seinen daran anschließenden Ausführungen hat der Beteiligte zu 2) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht seine Auffassung begründet, zur Vorlage der Lageberichte zu den Jahresabschlüssen 1987, 1988 und 1989 nicht bzw. nicht mehr verpflichtet zu sein. Diesen Ausführungen ist der Beteiligte zu 1) in seiner Stellungnahme vom 28.01.1991 entgegengetreten.

Durch Beschluß vom 14.02.1991 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts gegen den Beteiligten zu 2) ein Zwangsgeld von 500,-- DM festgesetzt und ihn in die Kosten des Verfahrens verurteilt. Ferner hat er dem Beteiligten zu 2) unter Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 750,-- DM aufgegeben, die Lageberichte innerhalb von drei Wochen vorzulegen oder die Unterlassung mittels Einspruch gegen diese Verfügung rechtfertigen.

Gegen diese ihm am 19.02.1991 zugestellte Entscheidung hat der Beteiligte zu 2) mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 21.02.1991 Einspruch eingelegt, den er später dahin erläutert hat, daß es sich sowohl um eine Erinnerung gegen die Festsetzung des Zwangsgeldes von 500,-- DM als auch um einen Einspruch im eigentlichen Sinn betreffend die Androhung des weiteren Zwangsgeldes von 750,-- DM handeln solle. Der Richter des Amtsgerichts hat mit Verfügung vom 04.03.1991 der Erinnerung nicht abgeholfen. Das nunmehr als sofortige Beschwerde geltende Rechtsmittel hat das Landgericht - Kammer für Handelssachen - durch Beschluß vom 04.07.1991 zurückgewiesen.

Gegen diese nicht förmlich zugestelte Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2), die mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 15.07.1991 bei dem Landgericht eingelegt ist.

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 139 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 2 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2) folgt bereits daraus, daß seine erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

Das Rechtsmittel ist in der Sache begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 Satz 1 FGG).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gemäß § 139 Abs. 1 FGG zulässigen sofortigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) ausgegangen.

In der Sache hat das Landgericht seine Entscheidung dahin begründet, der Beteiligte zu 2) habe auf die gemäß § 132 Abs. 1 FGG ergangene Verfügung des Rechtspflegers vom 15.01.1991 weder die Lageberichte zu den Jahresabschlüssen 1987, 1988 und 1989 vorgelegt noch die Nichtbefolgung der ihm auferlegten Verpflichtung durch Einspruch gerechtfertigt. Der Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 17.01.1991 könne nicht als Einspruch gewertet werden, weil er bereits vor der förmlichen Zustellung der Verfügung vom 15.01.1991 gefertigt worden sei; der Beteiligte zu 2) könne deshalb zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis von der Verfügung des Rechtspflegers gehabt haben. Eine Überprüfung der materiell-rechtlichen Verpflichtung des Beteiligten zu 2) zur Vorlage der Lageberichte finde nur in dem Einspruchsverfahren statt. Hingegen schließe § 139 Abs. 2 FGG eine solche Prüfung im Beschwerdeverfahren gegen die Zwangsgeldfestsetzung aus.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Senat ist im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts der Ansicht, daß der Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vom 17.01.1991 als Einspruch im Sinne des § 134 FGG gewertet werden muß.

Auf diese Frage käme es allerdings nicht an, wenn bereits die Zustellung der Verfügung vom 15.01.1991 mangelhaft wäre. Die Androhung des Zwangsgeldes bedarf nach § 16 Abs. 2 Satz 1 FGG der förmlichen Zustellung, weil durch sie eine Frist in Lauf gesetzt wird. Deren Wirksamkeit kann hier zweifelhaft sein, weil sie am 18.01.1991 an den Beteiligten zu 2) persönlich und nicht an seine Verfahrensbevollmächtigten bewirkt worden ist. Die Frage, in welchen Fällen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine förmliche Zustellung in entsprechender Anwendung des § 176 ZPO zwingend an den Verfahrensbevollmächtigten eines Beteiligten zu erfolgen hat, ist noch nicht für alle Fallkonstellationen abschließend geklärt. Trotz des Antragserfordernisses in § 335 Abs. 1 Satz 2 HGB handelt es sich hier nicht um ein echtes .Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem die entsprechende Anwendbarkeit des § 176 ZPO anerkannt ist (BGHZ 65, 41 = NJW 1975, 1518). Für die sonstigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat der BGH (a a O) § 176 ZPO für anwendbar gehalten, wenn der Verfahrensbeteiligte dem Gericht gegenüber klar zum Ausdruck gebracht hat, daß Zustellungen nur an seinen Bevollmächtigten erfolgen sollen. In dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Fall war im gerichtlichen Verfahren eine Vollmachtsurkunde eingereicht worden, die das ausdrückliche Ersuchen enthielt, Zustellungen nach § 16 FGG nur an den Bevollmächtigten vorzunehmen. In einen solchen Fall hatte bereits zuvor das OLG Zweibrücken (Rpfleger 1974, 398) die förmliche Zustellung der Verfügung des Registergerichtes an den Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich gehalten. Darüber hinausgehend wird eine zwingende Anwendung des § 176 ZPO auch dann für erforderlich gehalten, wenn ein Verfahrensbeteiligter einem Bevollmächtigten eine zu den Gerichtsakten gelangte Vollmacht erteilt hat, die keinerlei Beschränkungen erkennen läßt, insbesondere wenn die Vollmachtsurkunde auf die Vorschriften der §§ 81 ff. ZPO Bezug nimmt (Senat Rpfleger 1971, 434; KG Rpfleger 1985, 135). Auch in diesem Fall ist die Annahme gerechtfertigt, daß der Verfahrensbeteiligte sich durch die Vollmachtserteilung des eigenen Betreibens des Verfahrens weitestgehend begeben hat und alle wichtigen Verfahrensangelegenheiten in die Hände des von ihm beauftragten Bevollmächtigten gelegt wissen will. Zweifelhaft erscheint aber, ob von einer solchen umfassenden Vollmacht ohne weiteres dann mit der Folge der zwingenden Anwendung des § 176 ZPO ausgegangen werden muß, wenn - wie hier - ein Rechtsanwalt einen Beteiligten im Verfahren vertritt, ohne daß eine Vollmachtsurkunde vorliegt und ohne daß das Gericht einen Nachweis der Vollmacht verlangt (§ 13 Satz 3 FGG). Die Anwendbarkeit des § 176 ZPO wird zwar teilweise auch für eine solche Fallkonstellation befürwortet (Keidel/Kuntze/Winkler - KKW -,FG, 12. Aufl., § 16 Rdnr. 34; Jansen, FGG, 2. Aufl., § 16 Rdnr. 30). Der BGH hat in seiner genannten Entscheidung jedoch auf dem Grundsatz aufgebaut, daß das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine umfassende Prozeßvollmacht mit gesetzlich fest umrissenem Inhalt nicht kennt und deshalb § 176 ZPO jedenfalls nicht ohne weiteres in diesem Verfahren Anwendung finden könne. Von diesem Ausgangspunkt aus würde die in den genannten Kommentaren vertretene Auffassung auf die Annahme der Vermutung einer umfassenden Vollmacht hinauslaufen. Der Zweck der Zustellungsvorschriften, Klarheit über den Zustellungsvorgang und den Lauf einer zu wahrenden Frist zu schaffen, verlangt jedoch eine eindeutige tatsächliche Grundlage bei ihrer Anwendung. Die Heranziehung lediglich einer tatsächlichen Vermutung verträgt sich damit nicht. Die Beteiligten im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit werden dadurch nicht benachteiligt. Denn sie haben es in der Hand, im Verfahren durch den Nachweis einer inhaltlich unbeschränkten Vollmacht sicherzustellen, daß eine Zustellung ausschließlich an den Bevollmächtigten erfolgt, wenn dies gewünscht wird.

Zur Beantwortung der Frage, ob der Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vom 17.01.1991 als Einspruch im Sinne der §§ 132, 134 FGG zu behandeln ist, ist dieser als Verfahrenserklärung auszulegen. Deren Auslegung unterliegt auch im Rechtsbeschwerdeverfahren der uneingeschränkten Nachprüfung durch den Senat (KKW, § 27 Rdnr. 49). Eine Eingabe des von einer Zwangsgeldandrohungsverfügung Betroffenen ist bereits dann als Einspruch zu behandeln, wenn sich der Beteiligte sachlich gegen die angenommene Verpflichtung mit dem Ziel wendet, dazu eine gerichtliche Überprüfung und Entscheidung herbeizuführen. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, daß die Eingabe auch förmlich als Einspruch bezeichnet wird. Nicht ausreichend ist es demgegenüber etwa, wenn sich der Betroffene darauf beschränkt, eine Fristverlängerung zu beantragen (vgl. KG, Recht 1929 Nr. 865; Keidel, Rpfleger 1955, 134; KKW, § 132, Rdnr. 33; Jansen, a.a.O, § 133 Rdnr. 8). Der Beteiligte zu 2) hat sich in dem Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 17.01.1991 mit ausführlicher Begründung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegen die Annahme seiner Verpflichtung zur Vorlage der Lageberichte zu den Jahresabschlüssen 1987, 1988 und 1989 gewandt. Die Eingabe läßt danach deutlich seinen Willen erkennen, eine gerichtliche Entscheidung über seine Verpflichtung zur Vorlage dieser Lageberichte herbeizuführen. Allerdings hatte der Beteiligte zu 2) zum Zeitpunkt der Absendung des Schriftsatzes seiner Verfahrensbevollmächtigten noch keine Kenntnis von der zwischenzeitlich erlassenen Verfügung des Rechtspflegers vom 15.01.1991. Dies steht indessen der Wertung als Einspruch nicht entgegen. Der Beteiligte zu 2) hat in seinem eingangs gestellten Antrag allgemein beantragt, den von dem Beteiligten zu 1) verfolgten Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgeldes zurückzuweisen. Obwohl es einer ausdrücklichen Antragstellung ohnehin nicht bedurfte, ist der Antrag des Beteiligten zu 2) allgemein darauf gerichtet, ihm nachteilige Folgen des Registerzwangsverfahrens bis hin zur Festsetzung eines Zwangsgeldes abzuwenden. Mag die Eingabe des Beteiligten zu 2) vom 17.01.1991 nach seiner damaligen Kenntnis vom Verfahrensstand auch in erster Linie darauf gerichtet gewesen sein, daß die Androhung eines Zwangsgeldes gemäß § 132 Abs. 1 FGG von vornherein unterblieb, so umfaßt sein Begehren nach dem Erlaß der entsprechenden Verfügung zumindest auch die Durchführung des Einspruchsverfahrens. Die formellen Erwägungen des Landgerichts sind demgegenüber dem Bereich der Prüfung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels unter dem Gesichtspunkt entlehnt, daß dieses nicht vor Erlaß der angefochtenen Verfügung wirksam eingelegt werden kann. Eine solche Betrachtung kann jedoch in Ansehung des Einspruches nach den §§ 132, 134 FGG nicht Platz greifen. Der Einspruch ist kein Rechtsmittel. Es handelt sich vielmehr lediglich um eine Verfahrenserklärung, durch die im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ein selbständiger Verfahrensabschnitt eröffnet wird. In diesem Sinne richtet sich der Einspruch auch nicht "gegen" die das Registerzwangsverfahren gemäß § 132 Abs. 1 FGG einleitende Verfügung des Rechtspflegers. Vielmehr ist die sachliche Überprüfung des Bestehens der Verpflichtung ausschließlich dem Einspruchsverfahren vorbehalten.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen beruhen mithin auf einem Verfahrensmangel, weil gegen den Beteiligten zu 2) ohne Beachtung des von ihm erhobenen Einspruches ein Zwangsgeld festgesetzt worden ist (§ 133 Abs. 1 FGG). Die Sache ist deshalb unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen an das Amtsgericht zur erneuten Behandlung zurückzuweisen, das insbesondere gemäß § 134 FGG einen Erörterungstermin durchzuführen haben wird (Senat Rpfleger 1985, 302 f.).

Trotz des Erfolgs der weiteren Beschwerde entspricht es nicht der Billigkeit, dem Beteiligten zu 1) die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2) im Verfahren der ersten und der weiteren Beschwerde aufzuerlegen (§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG).

Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.