Oberlandesgericht Hamm, 23 U 78/86

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten in erster Linie Ersatzlieferung einer Segelyacht, hilfsweise Wandlung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages und weiter hilfsweise Minderung des Kaufpreises.

Gemäß Bestellschein vom 7. April 1984 und Auftragsbestätigung vom 9. April 1984 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über die Lieferung einer Segelyacht - Typ xxx - zum Preise von 75.848,--DM. Der Bestellschein enthält oben links einen Hinweis auf die umseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, in denen es in Abschnitt VII Ziffer 3 heißt:

"Die Rechte des Bestellers auf Gewährleistung beschränken sich unter Ausschluß weitergehender Rechte auf den Anspruch des Bestellers auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung, es sei denn, daß sich die Nachbesserung als von vornherein unmöglich erweist oder fehlschlägt. In diesen Fällen steht dem Besteller der Anspruch auf Herabsetzung des Kaufpreises oder, wenn der Mangel den Gebrauch des Liefergegenstandes wesentlich beeinträchtigt, auf Rückgängigmachung des Vertrags zu".

Ebenfalls am 7. April 1984 unterschrieben die Parteien sogenannte "Besondere Geschäftsbedingungen zum Kauf und Liefervertrag vom 07.04.1984", in denen Abschnitt VII Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie folgt abgewandelt wird:

"a) Der Verkäufer erklärt sich bereit, die gesetzlichen Gewährleistungsfristen für alle Teile aus eigener Fertigung auf 12 Monate zu verlängern. Für Mängel im Polyester-Material wird die Garantiezeit auf 5 Jahre erweitert.

b) Der Käufer erklärt sich bereit, den beanstandeten Liefergegenstand oder Teile dieses Liefergegenstandes auf Verlangen des Lieferers zum Lieferwerk oder einer vom Lieferer benannten Service-Stelle zu transportieren. Die aus Anlaß des Hin- und Rücktransportes entstehenden Kosten übernimmt der Käufer".

Ende Juni/Anfang Juli 1984 wurde die Yacht geliefert und vom Kläger bezahlt.

Mit Schreiben vom 18. Juli 1984 und 17. Oktober 1984 rügte der Kläger zahlreiche Mängel an der Yacht und forderte die Beklagte auf, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten und die Bereitschaft zur kostenlosen Beseitigung der Mängel zu erklären. In ihrem Antwortschreiben vom 5. November 1984 bat die Beklagte darum, die beanstandeten Fehler auf ihre Erheblichkeit zu überprüfen. Alsdann könne die Nachbesserung in dem zwischen den Parteien vereinbarten Rahmen durchgeführt werden.

Auf Antrag des Klägers vom 28. Dezember 1984 - beim Amtsgericht xxx eingegangen am 7. Januar 1985 - wurde über die vom Kläger gerügten Mängel zur Sicherung des Beweises ein Sachverständigengutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen xxx eingeholt. Dieser hielt die seiner Ansicht nach bestehenden Mängel in seinen Gutachten vom 5. März und 2. Oktober 1985 fest und veranschlagte die Mängelbeseitigungskosten auf etwa 3.000,-- DM ohne Mehrwertsteuer.

Mit Schreiben vom 18. April 1985 erklärte sich die Beklagte bereit, "die durch den Sachverständigen xxx in xxx im Beweissicherungsgutachten vom 5. März 1985 - 3 H 14/85 Amtsgericht xxx - festgestellten Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen mit der Maßgabe, daß die nachstehend aufgeführten Mängel mangels Nachweises und Verursachung durch unsere Mandantschaft von Ihrem Auftraggeber zu tragen sind: Pos. 1 m), Pos. 1 o), Pos. 1 p)."

Unter Position 1 m) hat der Kläger beanstandet, daß die Polster im gesamten Boot durch eingedrungenes Wasser stockig sind, unter Position 1 o), daß am Gaskocher Emaille abplatzt und unter Position 1 p), daß das Boot insgesamt Wasser zieht.

Mit Schreiben 19.04.1985 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe ihren Service-Techniker in xxx gebeten, sich mit ihm in Verbindung zu setzen und einen Reparaturort und Reparaturtermin zu vereinbaren. Er möge auch persönlich bis zum 4. Mai bei der Firma xxx vorstellig werden, damit der Termin kurzfristig vereinbart werden könne.

Mit Schreiben vom 24. April 1985 verlangte der Kläger eine "allumfassende Abdichtung des Fahrzeugs". Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten stehe ihm zwar nunmehr ein Anspruch auf Ersatzlieferung zu. Vergleichsweise sei er jedoch damit einverstanden, daß das Boot umfassend bei der Beklagten repariert werde. "Dazu gehört nach Auffassung unseres Mandanten insbesondere, daß das Deck abgenommen wird, die Risse gefüllt und abgeschliffen werden und das Deck neu in eine Form gebracht wird, um so eine einheitliche "Ganzlackierung" zu erreichen".

Mit Schreiben vom 13. Mai 1985 erklärte sich die Beklagte erneut zur Nachbesserung im Rahmen des Sachverständigengutachtens bereit.

Mit Schreiben vom 5. Juni 1985 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung von 2 Wochen auf, sämtliche bisher von ihm gerügten Mängel zu beseitigen. Gleichzeitig drohte er an, nach Ablauf der Frist die Beseitigung der Mängel durch die Beklagte abzulehnen und Lieferung eines Ersatzfahrzeugs zu verlangen.

Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 10. Juni, 14. Juni und 25. Juni 1985.

Eine Mängelbeseitigung ist unstreitig bisher nicht durchgeführt worden.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe - wie sich aus der Baunummer xxx ergebe - ein gebrauchtes Altboot geliefert, da ihm laut Rechnung vom 26. Juni 1984 ein Boot mit der Baunummer xxx habe geliefert werden sollen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Segelyacht Typ xxx nebst Decksbelag-Antislipp, Wendefock-Vorrichtung, Radsteuerung, Sicherheitsleiter, Bilgenlenzpumpe, Gaskocher, Kühlschrank, Schiffsheizung, Pump-WC, elektrischer Anlage mit Batterie, Positionsleuchten, Dreifarbenleuchte, Sumlog Silva 2000, Kompaß und Einbaumotor: Typ xxx zu liefern Zug-um-Zug gegen Rücknahme der Yacht xxx Schiffs-Nr. xxx.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben und ist der Ansicht, daß der Kläger die Lieferung eines neuen Boots nicht verlangen könne. Zur Nachbesserung sei sie nach wie vor bereit.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe im übrigen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe nach Abschnitt VII Ziffer 3 der AGB der Beklagten ein Anspruch auf Lieferung einer Ersatzyacht zu, weil das Boot zahlreiche vom Sachverständigen festgestellte Mängel aufweise, deren Beseitigung der Kläger von der Beklagten vergeblich verlangt habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und ergänzt. Sie ist der Ansicht, die Vereinbarung in Abschnitt VII Ziffer 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen beziehe sich nicht auf die Ersatzlieferung eines ganzen Schiffs, sondern lediglich auf den Austausch mangelhafter Einzelteile. Sie behauptet, die Produktion der xxx im Frühjahr 1985 eingestellt zu haben. Im übrigen benutze der Kläger das Schiff während der Sommersaison von Anfang Mai bis Anfang Oktober jeden Jahres regelmäßig sowohl zum Wohnen als auch zum Segeln weiter. Mit dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe von 40.000,-- DM rechne sie vorsorglich auf.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise ihr Sicherheitsleistung durch Bürgschaft der Sparkasse xxx nachzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 82.895,12 DM nebst 4% Zinsen seit dem 8. April 1987 zu zahlen, und zwar Zug-um-Zug gegen Rücknahme der Yacht xxx Schiffsnummer xxx,

weiter hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Minderungsbetrag von 41.000,-- DM zu zahlen.

Er wiederholt und ergänzt seinen Vortrag erster Instanz. Für den Fall, daß sein Wandlungsbegehren durchgreift, verlangt er neben der Rückzahlung des Kaufpreises die Kosten der Bootsvermessung in Höhe von 840,-- DM und die nutzlos aufgewendeten Mietzahlungen für 1985 und 1986 in Höhe von 6.207,12 DM ersetzt.

Wegen des Parteivorbringens im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

Die Akten des Beweissicherungsverfahrens 3 H 14/85 Amtsgericht xxx lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen xxx und eidliche Vernehmung der Zeugen xxx und xxx sowie des Sachverständigen xxx.

Auf den Berichterstattervermerk vom 25. Mai 1987 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und überwiegend begründet. Die Weiterbenutzung des Boots durch den Kläger hat nämlich unter den besonderen, hier vorliegenden Umständen zum Verlust seines Anspruchs auf Ersatzlieferung geführt und steht auch der hilfsweise erklärten Wandlung des Vertrages entgegen, so daß er stattdessen nur Minderung des Kaufpreises verlangen kann.

1. Unstreitig weist die dem Kläger gelieferte Segelyacht eine Reihe von Fehlern auf, die der Sachverständige xxx in seinen im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens - 3 H 14/85 Amtsgericht xxx - erstatteten Gutachten vom 5. März und 2. Oktober 1985 im einzelnen festgestellt hat und zu deren Beseitigung er im Jahre 1985 einen Kostenaufwand in Höhe von etwa 3.000,-- DM ohne Mehrwertsteuer für angemessen und ausreichend hielt.

Entgegen der Darstellung des Klägers kann auf Grund der Gutachten aber nicht davon ausgegangen werden, daß das Boot insgesamt "Wasser zieht" und eine "allumfassende Abdichtung" des Schiffs notwendig ist. Und entgegen seiner Ansicht hat es der Sachverständige für eine "astreine" Reparatur der vorhandenen Risse auch nicht für erforderlich gehalten, daß das Deck abgenommen und nach Auffüllung und Abschleifen der Risse neu in Form gebracht wird. Schließlich kann auf Grund der Aussage des Zeugen xxx auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte dem Kläger ein gebrauchtes Altboot "untergejubelt" hat; denn wie der Zeuge xxx glaubhaft bekundet hat, liegt zwischen der Herstellung des Boots mit der Baunummer xxx und desjenigen mit der Baunummer xxx bei Serienproduktion allenfalls ein Zeitraum von etwa 20 Tagen.

Auch wenn die Mehrzahl der vom Sachverständigen festgestellten Fehler - jeder für sich gesehen - keine Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Yacht hat und nur einen unbedeutenden Nachbesserungsaufwand erfordert, ist beim Vorliegen mehrerer Mängel hinsichtlich der Erheblichkeit auf die Gesamtwirkung abzustellen und kann bei einem Gesamtnachbesserungsaufwand von 3.000,-- DM nicht mehr von einer unerheblichen Fehlerhaftigkeit des Boots im Sinne des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB gesprochen werden.

2. Nach Abschnitt VII Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten beschränken sich die Gewährleistungsansprüche des Klägers für Mängel des Liefergegenstandes unter Ausschluß weitergehender Rechte auf den Anspruch auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung. Daß diese Klausel Bestandteil des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags geworden ist, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. Die Beklagte will jedoch den Begriff "Ersatzlieferung" so verstanden wissen, daß nicht die Neulieferung eines ganzen Boots, sondern nur die Neulieferung einzelner Bestandteile des Boots im Falle ihrer Mangelhaftigkeit verlangt werden kann. Diese Ansicht teilt der Senat nicht.

Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt nach objektiven Maßstäben. Nach herrschender Meinung sind sie so auszulegen, wie sie nach der Verständnismöglichkeit eines Durchschnittskunden unter Abwägung der Interessen der normalerweise an den betreffenden Geschäften beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. Palandt 46. Aufl., AGB-Gesetz § 5 Anm. 3 mit weiteren Nachweisen).

Für eine Auslegung der Klausel im Sinne der Beklagten könnte sprechen, daß in Satz 1 Halbsatz 2 der Klausel nur von der Unmöglichkeit oder einem Fehlschlagen der Nachbesserung die Rede ist, was den Schluß zulassen könnte, daß die Beklagte in dem einleitenden Halbsatz nur das Recht auf Nachbesserung einräumen wollte. Für eine solche Auslegung könnte ferner ihr Interesse sprechen, die Gewährleistungsrechte ihrer Kunden möglichst weit einzuschränken.

Gegen diesen Sinn der Klausel spricht jedoch der allgemeine Sprachgebrauch des Begriffs "Ersatzlieferung". Hiermit ist regelmäßig die Lieferung eines neuen Gegenstands anstelle des ursprünglichen gemeint. Auch der Gesetzgeber verwendet diesen Begriff in § 11 Nr. 10 b AGB-G im Sinne der Neulieferung des Vertragsgegenstandes (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, Kommentar zum AGB-Gesetz 1984, § 11 Nr. 10 b Randnummer 4), während der Austausch und Ersatz einzelner untergeordneter Teile eines Gegenstands eine Maßnahme im Rahmen der Nachbesserung darstellt.

Die wahlweise Einräumung von Nachbesserungs- und Ersatzlieferungsanspruch widerspricht auch nicht massiv dem Interesse der Beklagten, die Gewährleistungsrechte ihrer Kunden möglichst gering zu halten. Denn in erster Linie ist der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen daran interessiert, die Gewährleistungsrechte der Wandlung und Minderung auszuschließen, da in diesen Fällen der Vertrag nicht oder nur in geringerem Umfang bestehen bleibt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert eine Auslegung der Klausel dahin, daß der Anspruch auf Nachbesserung Vorrang vor demjenigen auf Ersatzlieferung hat (vgl. ihr Schreiben vom 13. Mai 1985 Bl. 100 d.A.), ebenfalls am Wortlaut der Klausel. Einen solchen Willen hätte die Beklagte in der Weise deutlich machen müssen, daß sie die Ersatzlieferung in Satz 2 der Klausel zusammen mit den subsidiären Rechten auf Wandlung und Minderung genannt hätte.

Abschnitt VII Ziffer 3 der AGB ist daher so zu verstehen, daß dem Kunden wahlweise das Recht auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung im Sinne einer Neulieferung des Vertragsgegenstandes eingeräumt wird.

Selbst wenn man die anderen Auslegungsmöglichkeiten für rechtlich vertretbar hielte, wäre gemäß § 5 AGB-Gesetz wegen der Unklarheit der Klausel dieser Auslegung als der dem Kunden günstigsten der Vorzug zu geben.

3. Fraglich ist allerdings, ob Abschnitt VII Ziffer 3 der AGB der Beklagten wirksam ist.

Die Klausel unterfällt dem Anwendungsbereich des § 11 AGB-Gesetz. Nach § 11 Nr. 10 b AGB-Gesetz ist eine Beschränkung der Gewährleistungsrechte auf Nachbesserungs- und/oder Ersatzlieferungsansprüche nur wirksam, wenn dem Kunden für den Fall des Fehlschlagens bzw. der Unmöglichkeit dieser Rechte wahlweise die Rechte auf Wandlung und Minderung ausdrücklich vorbehalten werden (vgl. Staudinger-Schlosser, AGB-Gesetz, 12. Aufl., § 11 Nr. 10 Randnummer 53; BGH BB 1981, 815).

Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der Klausel mit § 11 Nr. 10 b AGB-Gesetz könnten sich hier daraus ergeben, daß die Wandlungs- und Minderungsrechte ausdrücklich nur für den Fall der Unmöglichkeit oder des Fehlschlagens der Nachbesserung, nicht aber der Ersatzlieferung vorbehalten worden sind.

Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch wenn ein Verstoß gegen § 11 Nr. 10b AGB-Gesetz vorliegt und Abschnitt VII Ziffer 3 der AGB der Beklagten insgesamt unwirksam macht, weil eine Reduzierung der Klausel auf den nach dem AGB-Gesetz gerade noch zulässigen Inhalt im Wege der richterlichen Auslegung ausgeschlossen ist (vgl. OLG Hamm NJW 1982, 283 ff.; BGH NJW 1982, 2309 = BGHZ 84, 109/114 ff.; BGH NJW 1984, 48; Staudinger-Schlosser, AGB-Gesetz § 6 Anm. 15 a; anderer Ansicht Münchener Kommentar zum AGB-Gesetz 2. Aufl., § 6 Randnummer 9), mithin die Möglichkeit entfällt, Abschnitt VII Ziffer 3 im Wege der Auslegung so zu gestalten, daß die Bestimmung mit § 11 Nr. 10 b AGB-Gesetz vereinbar ist, sie also mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, daß die Rechte auf Wandlung und Minderung auch im Falle der Unmöglichkeit oder des Fehlschlagens der Ersatzlieferung wieder aufleben, konnte der Kläger Lieferung eines mangelfreien Boots verlangen. Denn soweit einzelne Vertragsbestimmungen unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages gemäß § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz nach den gesetzlichen Vorschriften, so daß, da das in Serienproduktion hergestellte Boot eine nur der Gattung nach bestimmte Sache ist, in diesem Fall § 480 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage zum Zuge kommt.

4. Der Anspruch auf Neulieferung des Boots ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger ein etwa bestehendes Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung entsprechend § 465 BGB verloren hat. Die Vorschrift des § 465 BGB ist zwar auf den Fall wahlweise vereinbarter Rechte auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung entsprechend anwendbar (vgl. BGH NJW 1970, 1502). Der Kläger hat aber ein Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung - vorausgesetzt beide Rechte waren vertraglich wirksam nebeneinander eingeräumt - nicht verloren, weil sich die Parteien über die vom Kläger zunächst verlangte Nachbesserung nie einig geworden sind. Ein solches Einverständnis setzt voraus, daß es vom Verkäufer bedingungs- und vorbehaltslos erklärt wird und daß die Mangelhaftigkeit des Gegenstandes zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. Staudinger-Honsell, BGB, 12. Aufl., § 465 Randnummern 8 und 9; BGH NJW 61, 117/118). Ein vorbehaltsloses Einverständnis kann aber weder im Schreiben der Beklagten vom 5. November 1984 gesehen werden, noch ist es irgendwann zu einem späteren Zeitpunkt erklärt worden; denn die Beklagte hat die Nachbesserung nur "in dem zwischen den Parteien vereinbarten Rahmen" (vgl. ihr Schreiben vom 5. November 1984 und die Inbezugnahme dieses Schreibens im Schreiben vom 18. April 1985) durchführen wollen, daß heißt gemäß b) ihrer "Besonderen Geschäftsbedingungen" vom 7. April 1984 stets von der frachtfreien Anlieferung des Boots durch den Kläger bei der Beklagten oder der von ihr benannten Service-Station in xxx abhängig gemacht. Das ergibt sich klar und unmißverständlich aus der Telefonnotiz des Zeugen xxx vom 20./22. November 1984 (Bl. 92 d.A.) und ebenso deutlich aus dem mit Schriftsatz vom 2. Oktober 1986 überreichten vorgefertigten Brief (Bl. 147 d.A.), den die Beklagte dem Kläger Ende Januar 1985 - zusammen mit den Durchschriften zweier Reparaturaufträge an den Reparaturausführer xxx - zugesandt hat mit der Bitte, ein Exemplar unterschrieben zurückzuschicken.

Dem Verlangen der Beklagten auf frachtfreie Anlieferung des Boots steht aber entgegen, daß die in b) Satz 2 enthaltene Regelung gemäß § 11 Nr. 10 c AGB-Gesetz unwirksam ist. Bei den sogenannten "Besonderen Geschäftsbedinggungen" handelt es sich nämlich nicht um eine Individualvereinbarung, die zwischen den Parteien besonders ausgehandelt worden ist, sondern um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, mithin um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGB-Gesetz, die nur deshalb einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden, um den Eindruck zu erwecken, als seien sie zwischen den Parteien im einzelnen ausgehandelt worden.

Abgesehen von dem nicht berechtigten Vorbehalt der Beklagten auf frachtfreie Anlieferung des Boots bestand aber auch auf Seiten des Klägers zu keinem Zeitpunkt Einverständnis mit der von der Beklagten erklärten Bereitschaft, Nachbesserung im Rahmen der Sachverständigengutachten durchzuführen; denn bis zuletzt hat er die Beklagte - unabhängig von den Feststellungen des Sachverständigen xxx - zur Beseitigung sämtlicher von ihm gerügter Mängel aufgefordert (vgl. sein Schreiben vom 5. Juni 1985 Bl. 102 ff. d.A.), insbesondere sein Verlangen nach "allumfassender Abdichtung" des Boots aufrechterhalten und noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf der Lieferung eines neuen Decks bestanden.

Da eine Einigung der Parteien über die Nachbesserung mithin nicht zustandegekommen ist, war der Kläger nicht gehindert, von seinem ursprünglichen Verlangen auf Nachbesserung zur Ersatzlieferung überzugehen.

Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, kann sich die Beklagte auch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen.

5. Der Kläger hat den Anspruch auf Neulieferung aber verloren, weil er das Boot nach Übergang zum Anspruch auf Ersatzlieferung mit Schreiben vom 12. Juli 1985 (Bl. 111 d.A.) in erheblichem Umfang weiterbenutzt hat und weil es der Beklagten, die die Produktion dieses Bootstyps im Frühsommer 1985 eingestellt hat, angesichts des geringen Umfangs und der geringen Bedeutung der vom Sachverständigen xxx festgestellten Mängel nicht zuzumuten ist, die Kosten aufzuwenden, die erforderlich sind, um jetzt noch ein Ersatzboot dieses Typs in Einzelproduktion anzufertigen.

a) Solange sich der Käufer noch nicht entschlossen hat, Ersatzlieferung oder Rückgängigmachung des Vertrags zu verlangen, kann es ihm nicht verwehrt werden, die ihm übereignete Sache zu benutzen, mag diese Benutzung auch ohne weiteres eine Verschlechterung zur Folge haben. Anders ist die Frage aber von dem Zeitpunkt an zu beurteilen, in dem der Käufer Neulieferung des Vertragsgegenstandes oder Wandlung des Vertrags verlangt. Nunmehr hat an die Stelle der Rücksicht auf den eigenen Bedarf, auf den Zweck, zu dem der Kaufgegenstand erworben wurde, die Rücksicht auf die Belange des Verkäufers zu treten, der die Sache zurücknehmen soll (vgl. RGZ 145, 79/83).

Auf Grund der vor dem Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, daß der Kläger die Yacht auch nach der mit Schreiben vom 12. Juli 1985 verlangten Ersatzlieferung bis zum Ende der Saison 1985 und während der ganzen Saison 1986 ununterbrochen als Hausboot weiterbenutzt hat. Der Zeuge xxx hat glaubhaft bekundet, daß das Schiff bis Ende 1986 ständig benutzt und als letztes Boot an Land gezogen worden sei. Abgesehen von der berufsbedingten Abwesenheit des Klägers, während der er nur die Zeugin xxx auf dem Schiff gesehen habe, habe er sowohl den Kläger als auch dessen Lebensgefährtin laufend auf dem Boot gesehen. Da seine - des Zeugen - Arbeitszeit um 7.00 Uhr morgens beginne und er schon um 6.30 Uhr zum Anlegeplatz komme, habe er auch beobachtet, daß der Kläger und seine Lebensgefährtin auf dem Boot geschlafen hätten. Das schließe er jedenfalls daraus, daß sie früh morgens zum Waschen ins Waschhaus gegangen seien. Seine Feststellungen habe er sowohl während der Woche als auch an den Wochenenden getroffen. Er habe auch die Bootsheizung laufen gehört. Der Kläger habe das Boot nicht nur mit Motorkraft bewegt, sondern auch die Segel gesetzt. Im vergangenen Jahr sei das Boot 1 1/2 Monate lang gar nicht am Anlegeplatz gewesen.

Diese Aussage des Zeugen xxx deckt sich im wesentlichen mit der der Zeugin xxx. Letztere hat zwar in Abrede gestellt, auf dem Boot gewohnt und geschlafen zu haben, gleichzeitig aber eingeräumt, daß sie das Boot während der Sommersaison wenigstens 3 mal wöchentlich gelüftet, geputzt und gewaschen habe und daß sie und der Kläger sich auf dem Boot gesonnt und ab und zu auch mal eine Tasse Kaffee gekocht hätten. Der Kläger und sie seien auch zwischen 10.00 und 12.00 Uhr vormittags zum Duschen ins Waschhaus gegangen. Sie habe auch Kleidung zum Wechseln und Decken zum Schlafen an Bord.

Die Zeugin hat ferner bekundet, daß der Kläger das Boot 1985 und 1986 etwa 4 bis 5 mal im Monat zum Segeln auf dem xxx und auf der xxx benutzt habe, im laufenden Jahr allerdings noch nicht, weil sie im Krankenhaus gelegen und der Kläger keine Zeit gehabt habe.

Ehe das Boot im November 1986 als letztes an Land geholt worden sei, sei es 1 1/2 Monate lang weggewesen, sie wisse aber nicht, wo es während dieser Zeit gewesen sei. Der Kläger habe ihr das nicht erzählt und sie habe auch nicht danach gefragt. Sie habe mit dem Kläger auch auf dem Boot Urlaub gemacht. Der Urlaub habe ein paar Monate gedauert, weil der Kläger solange Urlaub gehabt habe.

Da die mit dem Eid bekräftigten Aussagen beider Zeugen in wesentlichen Punkten übereinstimmen, hat der Senat keine Bedenken, davon auszugehen, daß der Kläger das Boot entgegen seiner Darstellung auch nach dem Schreiben vom 12. Juli 1985 weiterhin regelmäßig als Hausboot benutzt hat, ohne daß es darauf ankommt, ob das Boot während der 1 1/2-monatigen Abwesenheit im Herbst 1986 unbenutzt bei dem Bootshaus xxx in xxx gelegen hat (so die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 10. Juni 1987) oder ob es für einen längeren Turn nach xxx usw. benutzt worden ist (so die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 18. Mai 1987).

Schon durch die Weiterbenutzung in dem vom Senat festgestellten Umfang hat der Kläger nämlich seinen Anspruch auf Lieferung eines Ersatzboots und sein Recht, den Vertrag rückgängig zu machen, verloren.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß der einigermaßen dauernde Weitergebrauch einer fehlerhaften Sache mit dem Wandlungsbegehren des Käufers an sich nicht vereinbar ist (vgl. BGH MDR 1955, 464; BGH NJW 1958, 1773; BGH NJW 1960, 2331), weil der Käufer vom Augenblick seiner Wandlungserklärung an verpflichtet ist, auf die Belange des Verkäufers Rücksicht zu nehmen (vgl. RGZ 145, 79/83). Gleichwohl schließt die Weiterbenutzung der Kaufsache allein das Wandlungsrecht grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH NJW 1984, 1526).

Tritt durch die Weiterbenutzung vor Vollziehung der Wandlung eine wesentliche Verschlechterung der Sache ein, so kann sich der Wandlungsverpflichtete gemäß § 467 Satz 1 in Verbindung mit § 351 BGB auf den Wegfall seiner Verpflichtung berufen, es sei denn, daß dem Berechtigten Rechtfertigungsgründe zur Seite stehen, die der Annahme entgegenstehen, der Käufer habe die Verschlechterung der Sache im Sinne des § 351 BGB verschuldet (vgl. BGH MDR 1955, 464 = BGH LM § 351 Nr. 2 für den Fall der Weiterbenutzung einer vom Verkäufer eingebauten Kinobestuhlung; BGH NJW 1958, 1773 für den Fall der Weiterbenutzung eines Raupenladegeräts; BGH NJW 1960, 2331). Entsprechendes gilt gemäß § 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit §§ 467 Satz 1, 351 BGB für den gesetzlichen Nachlieferungsanspruch; nichts anderes kann für den vertraglich vereinbarten Ersatzlieferungsanspruch gelten.

Abgesehen von dem Fall einer schuldhaften Verschlechterung der mangelhaften Kaufsache kann in dem Weitergebrauch der Sache durch den Käufer unter Umständen auch der Ausdruck seines Willens gesehen werden, den Gegenstand zu behalten, wenn das Verhalten des Käufers objektiv nach Treu und Glauben im Verkehr so zu würdigen ist. Schließen jedoch besondere Umstände die Annahme einer Aufgabe des Rechts auf Wandlung durch Verzicht aus, so kann dessen ungeachtet eine Verwirkung dieses Rechts angenommen werden, wenn dem Käufer nach Treu und Glauben die Berufung auf den Anspruch auf Wandlung zu versagen ist (vgl. BGH NJW 1958, 1773; BGH NJW 1960, 2331; OLG xxx BB 1955, 916). Da die Interessenlage dieselbe ist, bestehen keine Bedenken, diese Grundsätze auch auf den gesetzlichen und den vertraglich vereinbarten Ersatzlieferungsanspruch zu übertragen.

Umstände, die für eine übermäßige Abnutzung des Boots durch den Kläger in den letzten 2 Jahren sprechen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich, so daß von einer durch die Weiterbenutzung eingetretenen wesentlichen Verschlechterung des Boots im Sinne der §§ 467 Satz 1, 351 BGB ohne weitere Sachaufklärung nicht ausgegangen werden kann.

Der Annahme eines Verzichts durch schlüssiges Verhalten steht entgegen, daß der Kläger am Ersatzlieferungsanspruch immer festgehalten und seinen auf Ersatzlieferung, hilfsweise auf Wandlung gerichteten Klageantrag bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten hat (vgl. BGH NJW 1984, 1525/1526). In seinem Verhalten kann daher auch nicht der Ausdruck seines Willens gesehen werden, das Boot zu behalten.

Dem Ersatzlieferungs- und dem Wandlungsbegehren des Klägers steht aber der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung in Form des Verbots widersprüchlichen Verhaltens entgegen (vgl. BGH NJW 1984, 1525/1526). Wie bereits erwähnt, schließt zwar die Weiterbenutzung allein Wandlung und Ersatzlieferung grundsätzlich nicht aus (vgl. Staudinger-Honsell BGB 12. Aufl., § 467 Randnummer 12; BGH NJW 1984, 1525/1526). Vielmehr kann nur auf Grund einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen entschieden werden, wobei alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen sind. Diese unter Billigkeitsgesichtspunkten durchzuführende Abwägung führt unter den gegebenen Umständen aber zu einem Ausschluß beider Rechte.

Da der Kläger die Segelyacht allein für seinen privaten Gebrauch angeschafft hat, können die für die Weiterbenutzung einer Maschine sprechenden Gesichtspunkte: wie ihre Notwendigkeit zur Weiterführung des Betriebs (vgl. BGH NJW 1984, 1525/1526) und/oder zur Abwendung erheblicher Folgeschäden (vgl. RGZ 145, 79/84) oder der hohe Wert der dem Verkäufer zu ersetzenden Gebrauchsvorteile (vgl. BGH NJW 1958, 1773) den Weitergebrauch des Schiffs hier nicht rechtfertigen. Auch die für die Weiterbenutzung eines Autos sprechenden Grundsätze (vgl. BGH NJW 1971, 1809/1810) sind nicht ohne weiteres auf ein Schiff übertragbar. Für dessen Weiterbenutzung durch den Kläger spricht allein der anderenfalls notwendige Verzicht auf Freizeitgenuß. Dieser Gesichtspunkt allein kann den Weitergebrauch unter den besonderen hier vorliegenden Umständen aber nicht rechtfertigen, wenn man bedenkt, daß die vom Sachverständigen festgestellten Mängel - jedenfalls einzeln für sich gesehen - so unbedeutend sind, daß sie - wie vom Kläger ursprünglich selbst so vorgesehen (vgl. seine Antragsschrift Seite 3 Bl. 3 der Beweissicherungsakten 3 H 14/85 Amtsgericht xxx und seinen Schriftsatz vom 24. April 1985 Blatt 33 der Beweissicherungsakten) - ohne großen Aufwand und, ohne daß der Kläger auf die Benutzung der Yacht hätte verzichten müssen, durch einen Fremdunternehmer hätten beseitigt werden können. Wer selbst geringfügige und leicht zu beseitigende Mängel, die den Gebrauch der Sache nur unwesentlich beeinträchtigen, zum Anlaß nimmt, den Kaufgegenstand "umzutauschen" oder Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zurückzugeben, muß sich jeglichen Weitergebrauchs des Gegenstands, der notwendigerweise eine über den durch Alterung verursachten normalen Wertverlust hinausgehende Abnutzung zur Folge hat, enthalten, will er sich nicht in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen. Eine Ausnahme von dieser Regel ist jedenfalls nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger anderenfalls Freizeitfreuden entbehren muß.

Hiernach hat der Kläger durch die Weiterbenutzung des Boots sowohl seinen Anspruch auf Ersatzlieferung als auch sein hilfsweise geltend gemachtes Recht auf Wandlung des Vertrags verloren.

b) Der Anspruch auf Ersatzlieferung scheitert darüber hinaus auch daran, daß es der Beklagten nach Treu und Glauben nicht zumutbar ist, ein Ersatzboot des dem Kläger verkauften Typs jetzt noch herzustellen, nachdem sie - wie der Zeuge xxx bei seiner Vernehmung vor dem Senat glaubhaft bekundet hat - die Produktion dieses Bootstyps zum Sommer 1985 eingestellt und die zum Bau notwendigen Formen im vergangenen Jahr vernichtet hat. Es sind zwar Fälle denkbar, in denen es der Beklagten verwehrt wäre, sich gegenüber dem Ersatzlieferungsverlangen eines Kunden auf die Vernichtung der zur Herstellung des Ersatzboots notwendigen Formen zu berufen, wenn sie vernichtet worden sind, während ein Rechtsstreit über den Ersatzlieferungsanspruch anhängig ist. Angesichts der Geringfügigkeit der vom Sachverständigen festgestellten Mängel ist es der Beklagten unter den gegebenen Umständen aber nicht zuzumuten, mit hohem Kostenaufwand zunächst die zum Bau eines Ersatzschiffs notwendigen Formen und anschließend ein Boot jenes - seit 2 Jahren ausgelaufenen - Programms in Einzelarbeit herzustellen.

6. Unberührt von alledem bleibt jedoch das Recht des Klägers auf Minderung des Kaufpreises (vgl. Staudinger-Honsell BGB 12. Aufl., § 467 Randnummer 12). Insoweit hat sein Hilfsantrag teilweise Erfolg.

Da keine Anhaltspunkte für einen die zur Wiederherstellung eines einwandfreien Zustands notwendigen Reparaturkosten übersteigenden Minderwert gegeben sind, ist auf der Grundlage der Gutachten xxx von einem Minderungsbetrag von insgesamt 4.604,-- DM auszugehen. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, daß die Lohnkosten seit Erstattung der schriftlichen Gutachten - wie der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Senat angegeben hat - um etwa 20% gestiegen sind und, da die Mängelbeseitigungskosten überwiegend Lohnkosten beinhalten, ohne daß der Sachverständige Lohn- und Materialkosten in seinen Gutachten scharf getrennt hat, - zugunsten des Klägers - den vom Sachverständigen ermittelten Gesamtbetrag von 3.000,-- DM um 20% erhöht und 14% Mehrwertsteuer hinzugerechnet. Um alle Unwägsamkeiten zu berücksichtigen, hat der Senat ferner zum Ausgleich eines eventuell verbleibenden merkantilen Minderwerts bei der Größenordnung der Reparaturkosten zugunsten des Klägers noch weitere 500,-- DM hinzugesetzt. Dafür, daß bei einwandfreier Reparatur ein technischer Minderwert verbleibt, sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Der dem Kläger zustehende Minderungsbetrag beläuft sich daher auf insgesamt 4.604,-- DM.

Entsprechend ist das angefochtene Urteil abzuändern.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 92, 708 Ziffer 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.