1

Gründe:

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I.

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Der Kläger hat die Beklagte aus gepfändetem Recht auf Hinterlegung eines Betrages von 47.769,41 DM beim Amtsgericht Dortmund in Anspruch genommen.

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Am 22. August 1985 erwirkte der Kläger ein vorläufig vollstreckbares Urteil des OLG Hamm (17 U 51/85) auf Zahlung von 45.412,01 DM Schadensersatz zuzüglich Zinsen wegen unrichtiger Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Hauses gegen den bei der Beklagten berufshaftpflichtversicherten Architekten .... Diesem war es nach dem Urteil gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 56.000,- DM, die auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden konnte, abzuwenden.

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Durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluß des AG Dortmund (140 M 10876/85) vom 2. Oktober 1985 ließ der Kläger wegen seiner titulierten Forderung zuzüglich Kosten über insgesamt 47.769,41 DM im Wege der Sicherheitsvollstreckung gemäß §§720, 839 ZPO den Deckungsschutzanspruch des Architekten I gegen die Beklagte aus der bei ihr genommenen Berufshaftpflichtversicherung pfänden und statt der Überweisung zur Einziehung die Hinterlegung des gepfändeten Betrages bei der Gerichtskasse ... anordnen. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß wurde der Beklagten am 14. Oktober 1985 zugestellt. Diese erkannte die gepfändete Forderung vorbehaltlich einer Abänderung des Urteils des OLG Hamm vom 22. August 1985 aufgrund der eingelegten Revision durch den Bundesgerichtshof mit Schreiben vom 30. Oktober 1985 an und erklärte sich mit Schreiben vom 15. November 1985 bereit, Sicherheit entsprechend dem Urteil des OLG Hamm vom 22. August 1985 durch Stellung einer Bankbürgschaft über 56.000,- DM zu leisten.

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Mit Schreiben vom 21. November 1985 forderte der Kläger die Beklagte unter Setzung einer Frist von einer Woche und Klageandrohung auf, 47.769,41 DM bei der Gerichtskasse in Dortmund zu hinterlegen. Die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten antworteten mit Schreiben vom 2. Dezember 1985, der gepfändete Deckungsschutzanspruch sei gemäß §154 VVG noch nicht fällig, in den nächsten Tagen werde von der Beklagten jedoch eine Bankbürgschaft über 56.000,- DM zur Verfügung gestellt.

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Bereits unter dem 3. Dezember 1985, der Beklagten zugestellt am 13. Dezember 1985, hat der Kläger Klage auf Hinterlegung von 47.769,41 DM erhoben. Am 12. Dezember 1985, der Beklagten zugestellt am 16. Dezember 1985, erwirkte er außerdem eine Ergänzung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 2. Oktober 1985 dahin, daß der Anspruch des Architekten ... gegen die Beklagte auf Hinterlegung gemäß §3 II Nr. 1 Abs. 3 AHB mitgepfändet und ihm, dem Kläger, mit der Maßgabe zur Einziehung überwiesen ist, daß der Schuldbetrag bei der Gerichtskasse ... zu hinterlegen ist (§§839, 720, 713 ZPO). Mit weiterem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß vom 7. März 1986 ließ der Kläger die Ansprüche des Architekten ... aus der Berufshaftpflichtversicherung, insbesondere aus §149 VVG und auf Erbringung einer Sicherheit oder Hinterlegung gemäß §3 II Nr. 1 Abs. 3 AHB pfänden und sich mit obiger Maßgabe zur Einziehung überweisen.

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Bereits am 13. Januar 1986 hatte die Beklagte dem Kläger eine selbst schuldnerische Bürgschaft der Landesbank ... Girozentrale vom 29. November 1985 über 56.000,- DM zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Urteil des OLG Hamm vom 22. August 1985 übersandt. Die Bürgschaft sollte mit der Rechtskraft des vorbezeichneten Urteils erlöschen.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die ihm übergebene Bürgschaftserklärung sei unzureichend, da sie bis zur Rechtskraft des mit der Revision angegriffenen Urteils des OLG Hamm vom 22. August 1985 befristet sei. In Ausübung seines Wahlrechts habe er wirksam die Hinterlegung von 47.769,41 DM verlangt.

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Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Ansicht vertreten, der vom Kläger gepfändete Anspruch sei noch nicht fällig. Sie sei deshalb nicht verpflichtet, Sicherheit in irgendeiner Form zu leisten. Außerdem fehle für die Klage angesichts ihrer erklärten Bereitschaft, für ihren Versicherungsnehmer in Form einer Bankbürgschaft Sicherheit zu leisten, auch das Rechtsschutzinteresse.

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Am 23. Mai 1986 haben die Parteien vor dem Landgericht ... einen Vergleich geschlossen, in dem sich die Beklagte verpflichtet hat, dem Kläger eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Landesbank ... Girozentrale bis zur Höhe von 56.000,- DM beizubringen, die spätestens bei rechtskräftiger Abweisung der Klage in dem Rechtsstreit 17 U 51/85 OLG Hamm erlischt. Daraufhin haben beide Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

12

Durch Beschluß vom 3. Oktober 1986 hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt und dazu in den Gründen, auf die wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 65-67 d.A.), ausgeführt, ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses hätte die Klage aller Voraussicht nach Erfolg gehabt. Der Kläger habe den Anspruch des Architekten ... gegen die Beklagte aus §3 II Nr. 1 Abs. 3 AHB auf Sicherheitsleistung oder Hinterlegung wirksam gepfändet und die Beklagte nach Ausübung des Wahlrechts zu Recht auf Hinterlegung des Abwendungsbetrages in Anspruch genommen. Die zur Verfügung gestellte Bürgschaft der Landesbank Saar Girozentrale sei unzureichend gewesen, da sie bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils des OLG Hamm befristet gewesen sei.

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Gegen diesen Beschluß richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beklagten vom 3. November 1986. Sie vertritt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Ansicht, die Klageerhebung sei unter Verstoß gegen Treu und Glauben erfolgt, da sie sich bereits am 15. November 1985 bereit erklärt habe, dem Kläger eine Bankbürgschaft als Sicherheit zur Verfügung zu stellen. Dieser habe keinen Anspruch auf Hinterlegung von 47.769,41 DM, sondern allenfalls einen solchen auf Sicherheitsleistung oder Hinterlegung gehabt.

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Der Kläger verteidigt die landgerichtliche Entscheidung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen verwiesen.

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II.

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Die gemäß §91 a Abs. 2 S. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

18

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§91 a Abs. 1 S. 1 ZPO). Diesem entspricht es, die Kosten des Rechtsstreits der Partei aufzuerlegen, die sie zu tragen gehabt hätte, wenn der Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt worden wäre. Grundsätzlich hat danach die Partei die Kosten zu tragen, die voraussichtlich unterlegen wäre. Bei Teilunterliegen beider Parteien hat grundsätzlich eine verhältnismäßige Teilung der Kosten zu erfolgen (§92 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt, wenn der Ausgang des Rechtsstreits ungewiß geblieben ist.

19

Nach diesen Grundsätzen waren die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben.

20

1.

21

Dies folgt allerdings noch nicht aus §98 ZPO, wonach die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Wenn sich die Parteien bei Abschluß eines gerichtlichen Vergleichs, aufgrund dessen sie den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, wie hier darüber einig sind, daß die Kosten von dem Vergleich ausgenommen sein und zur Entscheidung des Gerichts gestellt bleiben sollen, so ist darin eine andere Vereinbarung im Sinne des §98 ZPO zu erblicken (BGH MDR 1965, 25; OLG Frankfurt MDR 1979, 763; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 44. Aufl., §98 Anm. 2 A; Thomas-Putzo, ZPO, 14. Aufl., §98 Anm. 1 b). Über die Kosten ist dann nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden (§91 a Abs. 1 ZPO).

22

2.

23

Die verfrüht erhobene Klage des Klägers aus gepfändetem Recht war bei Klageerhebung am 13. Dezember 1985 unbegründet und auch im Zeitpunkt der Erledigung des Rechtsstreits durch den Vergleich vom 23. Mai 1986 ohne eine Modifikation nicht voll begründet.

24

a.

25

Bei Klageerhebung am 13. Dezember 1985 hatte der Kläger aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 2. Oktober 1985 lediglich den Deckungsschutzanspruch des Architekten I gegen die Beklagte aus der Berufshaftpflichtversicherung pfänden lassen. Dieser Anspruch war gemäß §154 Abs. 1 VVG noch nicht fällig, da die Schadensersatzverpflichtung des Architekten ... gegenüber dem Kläger aufgrund des mit der Revision angefochtenen Urteils des OLG Hamm (17 U 51/85) vom 22. August 1985 noch nicht rechtskräftig festgestellt war. Die Klage des Klägers auf Hinterlegung von 47.769,41 DM war deshalb bei Klageerhebung mangels Fälligkeit des damals einzig gepfändeten Anspruchs auf Deckungsschutz unbegründet.

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b.

27

Einen fälligen durchsetzbaren Anspruch gegen die Beklagte hat der Kläger erst durch die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 7. März 1986 am 14. März 1986 erlangt, durch den neben dem Deckungsschutzanspruch erstmals auch der Anspruch des Architekten ... auf Bewirkung einer Sicherheitsleistung oder Hinterlegung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemäß §3 II Nr. 1 Abs. 3 AHB wirksam gepfändet worden ist. Die Ergänzung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 2. Oktober 1985 durch Beschluß des Amtsgerichts ... vom 12. Dezember 1985 betraf ausdrücklich nur den Anspruch des Architekten ... auf Hinterlegung gemäß §3 II Nr. 1 Abs. 3 AHB.

28

c.

29

Aufgrund des gepfändeten Anspruchs aus §3 II Nr. 1 Abs. 3 AHB war die Beklagte zur "Sicherheitsleistung oder Hinterlegung" zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des OLG Hamm vom 22. August 1985 anstelle des Versicherungsnehmers I verpflichtet. Bei dieser Verpflichtung handelt es sich um eine Wahlschuld im Sinne des §262 BGB. Mangels einer - hier nicht gegebenen - Bestimmung des Wahlberechtigten steht das Wahlrecht gemäß §262 BGB dem Schuldner, d.h. hier der Beklagten zu. Diese konnte daher darüber bestimmen, ob sie die Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung des ausgeurteilten Betrages oder durch Stellung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft als Sicherheit abwenden wollte. Dem trug der Klageantrag auf Verurteilung der Beklagten zur Hinterlegung von 47.769,41 DM nicht in vollem Umfang Rechnung. Der Kläger hätte seinen Klageantrag nach Hinweis durch das Gericht, der gemäß §139 ZPO erforderlich gewesen wäre, wenn sich die Parteien nicht verglichen hätten, vielmehr auf eine Verurteilung der Beklagten zur Hinterlegung oder Stellung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft umstellen müssen (Palandt-Heinrichs, BGB, 44. Aufl. §264 Anm. 1 b).

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d.

31

Der vom Kläger gepfändete Anspruch auf Sicherheitsleistung oder Hinterlegung gemäß §3 II Nr. 1 Abs. 3 AHB war bei Abschluß des Vergleichs am 23. Mai 1986 noch nicht durch Erfüllung erloschen (§362 Abs. 1 BGB). Die von der Beklagten am 13. Januar 1986 zur Verfügung gestellte selbstschuldnerische Bürgschaft der Landesbank ... Girozentrale war unzureichend, da sie in unzulässiger Weise befristet war. Die Bürgschaft sollte nämlich spätestens mit der Rechtskraft des Urteils in der Revisionsinstanz erlöschen. Damit wäre der Kläger im Falle seines Obsiegens in der Revisionsinstanz ohne Sicherheit gewesen, obwohl die Sicherheitsleistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung dem Gläubiger gerade für diesen Fall Sicherheit bieten soll. Auch darauf hätte das Gericht gemäß §139 ZPO hinweisen müssen, wenn die Parteien den Rechtsstreit nicht durch Vergleich in der ersten mündlichen Verhandlung beendet hätten.

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3.

33

Bei diesem durch beiderseitige Nachlässigkeiten geprägten Sach- und Streitstand, bei dem eine Entscheidung in der ersten mündlichen Verhandlung nicht möglich war, entspricht es unter Berücksichtigung der verfrühten Klageerhebung einerseits und der erheblichen Verzögerungen der Beklagten bei der Erfüllung ihrer Verpflichtung aus §3 II Nr. 1 Abs. 3 AHB andererseits billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs gegeneinander aufzuheben (§91 a Abs. 1 S. 1 ZPO). Entsprechend war der angefochtene Beschluß abzuändern.

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Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §92 Abs. 1 ZPO.