1

Gründe

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I.

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Der Kläger verlangt aus seiner bei der Beklagten bestehenden Unfallversicherung eine Teilinvaliditätsentschädigung wegen eines bei einem Fußballspiel am 13. September 1981 erlittenen Beinbruchs, der eine dauernde Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit seines rechten Beins zur Folge hatte. Der Anspruch ist dem Grunde nach unstreitig, die Parteien streiten über die Höhe der Invaliditätsentschädigung.

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Die Beklagte, die ihre Leistungspflicht dem Grunde nach nicht in Abrede stellte, leistete an den Kläger Teilzahlungen und machte im übrigen von ihrem Recht aus §13 Abs. 3 a AUB Gebrauch, den Grad der dauernden Arbeitsunfähigkeit während der ersten zwei Jahre nach Abschluß der ärztlichen Behandlung jährlich neu feststellen zu lassen.

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So ließ sie den Kläger 1983 durch den Direktor der ... untersuchen, der darüber unter dem 5. Juli 1983 ein schriftliches Gutachten erstellte, in welchem er zu dem Ergebnis kam, das rechte Bein des Klägers sei in seiner Gebrauchsfähigkeit zur Zeit um 1/4 beeinträchtigt.

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Hieraus errechnete sich auf der Grundlage der sog. Gliedertaxe eine Invaliditätsentschädigung in Höhe von 30.100,- DM. Diesen Betrag verzinste die Beklagte gem. §13 Abs. 3 b AUB unter Berücksichtigung weiterer Teilzahlungen und ließ den Kläger 1984 durch den Facharzt für Orthopädie ... in ... erneut untersuchen. Dieser kam in seinem Gutachten vom 2. Oktober 1984 zu dem Ergebnis, daß die Beeinträchtigung des rechten Beins im Zeitpunkt seiner Untersuchung (27. September 1984) höchstens noch 1/7 betragen habe.

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Hieraus errechnet sich eine Invaliditätsentschädigung in Höhe von 17.200,- DM. Die Beklagte, die diesen Betrag zwischenzeitlich an den Kläger bezahlt hatte, lehnte daher weitere Zahlungen ab. Der Kläger, der der Auffassung ist, die Beeinträchtigung betrage weiterhin mindestens 1/4 hat die Beklagte auf Zahlung einer weiteren Entschädigung in Höhe von mindestens 12.900,- DM, hilfsweise auf Feststellung ihrer Deckungspflicht in Anspruch genommen.

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Das Landgericht hat ein schriftliches Gutachten des Leiters der orthopädischen Klinik des ... in ..., eingeholt. Der Sachverständige ist zu dem Ergebnis gekommen, die Gebrauchsfähigkeit des rechten Beines des Klägers sei um 1/10 gemindert, die in dem Gutachten von ... beschriebenen Befunde ergäben auch nach seiner - des Sachverständigen - Überzeugung für September 1984 eine geringere Beeinträchtigung als 1/4.

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Das Landgericht hat daraufhin die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe von der Beklagten bereits mehr erhalten, als ihm als Entschädigung zustehe.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein Klageziel in vollem Umfang weiterverfolgen will und dafür um Bewilligung von Prozeßkostenhilfe nachsucht.

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II.

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Dem Kläger kann Prozeßkostenhilfe nicht bewilligt werden, weil seine Berufung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§§114, 119 Abs. 1 S. 1 ZPO).

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1.)

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Das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen läßt Fehler in der Tatsachenfeststellung oder in deren medizinischer Bewertung nicht erkennen. Solche Fehler werden auch von der Berufung nicht aufgezeigt. Der Kläger scheint auch nicht in Abrede stellen zu wollen, daß das Ergebnis des Gutachtens für den Zeitpunkt der Begutachtung (10. Dezember 1985) zutreffend ist, denn er wendet lediglich ein, der Sachverständige habe die Frage nach dem Grad der Beeinträchtigung im September 1984 nicht hinreichend beantwortet.

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Daran ist richtig, daß das Gutachten insoweit lediglich ausführt, daß der Grad der Beeinträchtigung weniger als 1/4 betragen habe, ohne jedoch einen bestimmten Bruchteil festzusetzen. Darauf wird es jedoch für die Entscheidung voraussichtlich auch nicht ankommen können.

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Die Zahlung einer Invaliditätsentschädigung setzt nach §8 II 1 AUB eine dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit voraus. Dazu ist die Feststellung erforderlich, daß es sich um eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit handelt, deren Dauer nicht mit einiger Bestimmtheit abgesehen werden kann, wobei üblicherweise - auch nach der Rechtsprechung des Senats - ein überschaubarer Zeitraum von etwa 3 Jahren zugrundezulegen ist (vgl. hierzu Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 23. Aufl. 1984, §8 AUB Anm. 4). Diese Feststellung erfordert eine Prognose, also eine vorausschauende Betrachtung, die zu dem Ergebnis führen muß, daß der Versicherungsnehmer innerhalb der nächsten 3 Jahre voraussichtlich nicht oder nicht in vollem Umfang arbeitsfähig sein wird. Es liegt jedoch in der Natur einer solchen vorausschauenden Betrachtung, daß sie sich nachträglich als unzutreffend herausstellen kann. Das kann bei der gerichtlichen Entscheidung, die auf den Kenntnisstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen hat, nicht unberücksichtigt bleiben. Es ist daher möglich, daß ein medizinischer Gutachter auf der Grundlage der ihm bekannten Tatsachen zu dem richtigen Ergebnis kommt, die Arbeitsfähigkeit des Versicherungsnehmers sei bis auf weiteres zu einem bestimmten Prozentsatz beeinträchtigt, daß sich dann später im gerichtlichen Verfahren bei einer weiteren Begutachtung aber zeigt, daß sich der Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers deutlich gebessert hat und daher eine geringere oder gar keine Arbeitsunfähigkeit mehr anzunehmen ist.

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Nicht anders wird der vorliegende Fall voraussichtlich zu beurteilen sein. Es kommt nicht darauf an, wie die Arbeitsunfähigkeit des Klägers im September 1984 zu bewerten war, sondern ob sie voraussichtlich auf Dauer zu mehr als 1/7 beeinträchtigt ist. Diese Feststellung ist nach dem vorliegenden gerichtlichen Gutachten nicht möglich.

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2.)

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Die Berufung meint, das Landgericht hätte den ersten Gutachter, ..., entsprechend seiner - des Klägers - Anregung hören müssen, um zu klären "wie es dazu kommen könne, daß aus einer Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit des Beines um 1/4 am 5. Juli 1983 jetzt eine Beeinträchtigung von nur 1/10 geworden sei". Der Kläger sieht in der unterlassenen Anhörung dieses Gutachters einen Verfahrensfehler.

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Auch damit wird die Berufung voraussichtlich keinen Erfolg haben können. Die unterschiedlichen Bewertungen der inzwischen vorliegenden drei Sachverständigengutachten erklären sich nämlich mit großer Wahrscheinlichkeit allein dadurch, daß sich die Gebrauchsfähigkeit des rechten Beins des Klägers im Laufe der Zeit deutlich gebessert hat. Das klingt auch in dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen an, wenn dort auf S. 13 ausgeführt wird, "gegenüber den Vorgutachten (sei) bei der jetzigen Untersuchung die Muskelminderung nahezu ausgeglichen".

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Dem entspricht es, daß der von der Beklagten beauftragte zweite Sachverständige, ..., in seinem Gutachten vom 2. Oktober 1984 auf S. 7 ausgeführt hat, "die im Vorgutachten vom 5. Juli 1983 noch deutliche Einschränkung des oberen Sprunggelenkes (habe) sich ... gebessert ...". Auch dies läßt eine Besserung des Gesundheitszustands des Klägers erkennen.

22

Die Notwendigkeit der Vernehmung des ersten Gutachters, ... bestand und besteht daher nicht. Sie läßt sich auch nicht daraus herleiten, daß ... einen "Dauerzustand" attestiert habe, was mit den späteren Gutachten nicht vereinbar sei. Denn die Feststellung eines Dauerzustandes bezieht sich nicht auf den Grad der Beeinträchtigung. Diesen hat ... ausdrücklich mit "zur Zeit" 1/4 angegeben. Dies schließt die Möglichkeit einer Veränderung, auch Verbesserung des Beeinträchtigungsgrades ein. Der Hinweis auf einen Dauerzustand betrifft daher den Grund und nicht den Grad der Beeinträchtigung.

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3.)

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Die Berufung meint, das Landgericht hätte als gerichtlichen Sachverständigen ... beauftragen müssen. Sie leitet dies aus §§12, 13 AUB her, denen sie entnehmen will, daß zur Feststellung des Grades einer Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit stets derselbe Sachverständige beauftragt, werden müsse. Auch damit wird die Berufung voraussichtlich keinen Erfolg haben können.

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In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die Ansicht des Klägers zutreffend ist, daß stets derselbe Sachverständige zu beauftragen sei. Denn dies könnte allenfalls den Versicherer, nicht aber das Gericht binden. Das Gericht ist in der Auswahl des Sachverständigen frei und wird aus naheliegenden Gründen in der Regel keinen Sachverständigen beauftragen, der bereits für eine der Prozeßparteien tätig geworden ist. Ein Verfahrensfehler liegt in der Beauftragung eines weiteren, mit der Sache bislang nicht befaßten Sachverständigen jedenfalls nicht.

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4.)

27

Der Kläger meint, die von der Beklagten veranlaßte, auf §13 Abs. 3 a AUB gestützte zweite Begutachtung im Jahre 1984 sei fehlerhaft, weil die Beklagte einen anderen Sachverständigen und nicht ... beauftragt habe und weil sie den Gutachtenauftrag erst am 24. August 1984 und damit so spät erteilt habe, daß die Untersuchung und das Gutachten nicht mehr innerhalb der Frist von 3 Jahren ab dem Unfalltag hätten durchgeführt bzw. vorgelegt werden können.

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Ob dieser Rechtsansicht zu folgen ist, wird keiner Entscheidung bedürfen. Denn selbst wenn die zweite Begutachtung fehlerhaft bzw. verspätet gewesen sein sollte, würde daraus entgegen der Auffassung des Klägers nicht die Verbindlichkeit des ersten Gutachtens von ... folgen. Vielmehr bliebe dann die Frage streitig, ob die von ... angenommene Beeinträchtigung um 1/4 richtig sei oder nicht. Das aber ist eine Meinungsverschiedenheit im Sinne von §12 I 1 AUB, die entweder durch Herbeiführung einer Entscheidung des Ärzteausschusses (§12 I 2 S. 1 AUB) oder durch eine gerichtliche Entscheidung (§12 I 2 S. 2 AUB) zu klären ist. Von der zweiten Möglichkeit hat der Kläger Gebrauch gemacht, nachdem die Beklagte die von ihm für richtig gehaltene Leistung mit Schreiben vom 4. Oktober 1984 abgelehnt hatte.