Oberlandesgericht Hamm, 20 U 292/84

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte aus der bei ihr bestehenden Krankenversicherung auf Ersatz der Kosten stationärer und ambulanter Heilbehandlung und wegen Zahlung eines Krankentagegeldes in Anspruch.

Der Kläger, der bis 1982 durch die Innungskrankenkasse krankenversichert war, interessierte sich 1982 für den Abschluß einer privaten Krankenversicherung bei der Beklagten, bei der er schon seit 1969 eine Krankentagegeldversicherung unterhielt. Seine Verhandlungen mit einem Vertreter der Beklagten führten zu einem von dem Vertreter ausgefüllten, vom Kläger unterzeichneten Krankenversicherungsantrag vom 28.9.1982, der eine Krankheitskostenversicherung und die Erhöhung der bereits bestehenden Krankentagegeldversicherung um 60,- DM pro Tag vorsah. In diesem Antrag wurden die sogenannten Gesundheitsfragen nach Beschwerden, Krankheiten oder Unfallfolgen aus den vorausgegangenen fünf Jahren, nach stationären Behandlungen und nach Gebrechen, Anomalien oder chronischen Leiden sämtlich mit "nein" beantwortet. Nach seiner unbestrittenen Darstellung kündigte der Kläger schon bei dieser Antragstellung dem Versicherungsvertreter an, er werde sich noch von seinem Hausarzt untersuchen und der Beklagten das Untersuchungsergebnis zukommen lassen. Am 3.11.1982 ließ sich der Kläger von dem Facharzt für innere Medizin ... der den Kläger seit 1978 ärztlich betreut, untersuchen. Dr. ... fertigte "zur Vorlage bei der Versicherung" unter dem 4.11.1982 einen zweiseitigen ärztlichen Befundbericht.

Diesen Befundbericht händigte der Kläger dem Versicherungsvertreter ungelesen in einem verschlossenen - das ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden - Briefumschlag aus, und der Vertreter leitete ihn an die Beklagte weiter.

Aus diesem Bericht ergab sich daß der Kläger seit 1978 in regelmäßiger ärztlicher Betreuung Dr. ... stand, daß 1973 und 1977 stationäre Behandlungen wegen "schnellen Herzrasens" stattgefunden hatten, daß 1981 eine orthopädische. Behandlung wegen Verspannungen im Schulterbereich vorgenommen worden war und daß das EKG und Belastungsuntersuchungen in den Jahren 1981 und 1982 unauffällig gewesen waren. Aus dem Bericht ergab sich hingegen nicht, daß der Kläger seit Jahren schwerhörig ist und seit 1981 eine Hörbrille trägt. Ferner ergab sich aus dem Bericht nicht, daß der Kläger 1978 nervenfachärztlich untersucht worden war und daß im selben Jahr wegen des Verdachts auf neurologische Störungen ein Computer-Tomogramm angefertigt worden war, obwohl Dr. ... - wie sich später herausstellte - im Besitz der zugehörigen Arztberichte aus dem Jahre 1978 war.

Nach Kenntnis des Befundberichts Dr. ... vom 4.11.1982 nahm die Beklagte den Versicherungsantrag uneingeschränkt an und stellte unter dem 10.12.1982 den Versicherungsschein aus.

Ab Juni 1983 mußte der Kläger sich mehrfach in stationäre Behandlung - unter anderem wegen des Verdachts auf einen sogenannten "Hörsturz" - und in fachärztliche ambulante Behandlung begeben. Die auf Ersatz der hierdurch verursachten Kosten in Anspruch genommene Beklagte erfuhr im Zuge der Prüfung ihrer Leistungspflicht von der bereits seit Jahren bestehenden Schwerhörigkeit des Klägers und von den nervenfachärztlichen Untersuchungen im Jahre 1978. Mit Schreiben vom 15.8.1983 und vom 28.9.1983 erklärte sie den Rücktritt vom Vertrage, weil der Kläger bei Stellung des Krankenversicherungsantrags falsche Angaben über seinen Gesundheitszustand gemacht habe.

Der Kläger hat die Beklagte mit näherer Begründung und unter Vorlage entsprechender Belege auf Zahlung von 32.973,04 DM in Anspruch genommen und darüber hinaus die Feststellung begehrt, daß die Rücktrittserklärungen der Beklagten unwirksam seien.

Die Beklagte hat sich auf Leistungsfreiheit wegen ihres Rücktritts vom Vertrage berufen und hilfsweise geltend gemacht, daß ihre Rücktrittserklärungen notfalls in eine Kündigung nach §41 Abs. 2 VVG umzudeuten seien. Sie hat die Auffassung vertreten, es entlaste den Kläger nicht, daß er nach der falschen Beantwortung der Gesundheitsfragen im Versicherungsantrag einen ärztlichen Befundbericht vorgelegt habe, denn es sei ihm jedenfalls vorzuwerfen, daß er den Inhalt dieses Berichtes nicht auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft habe. Ferner hat die Beklagte die Höhe der eingeklagten Forderung bestritten, weil sie die vereinbarten Tarifbedingungen hinsichtlich der Kosten ambulanter Behandlungen nicht berücksichtige. Hilfsweise hat die Beklagte mit Prämienansprüchen für die Zeit von September 1983 bis Mai 1984 in Höhe von 3.816,63 DM aufgerechnet.

Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Es hat den Rücktritt als begründet angesehen, weil der Kläger die Antragsfragen schuldhaft falsch beantwortet habe. Der Kläger sei für den Inhalt des von ihm unterschriebenen Antrages verantwortlich. Der nachgereichte Befundbericht des Arztes entlaste ihn nicht, weil er ihn nicht auf seine inhaltliche Richtigkeit überprüft habe. Der Kläger habe auch nicht darzulegen vermocht, daß die der Beklagten unbekannt gebliebenen früheren Krankheiten und Behandlungen auf den Eintritt des Versicherungsfalls keinen Einfluß gehabt hätten.

Mit der Berufung macht der Kläger im wesentlichen geltend, ihm sei kein Schuldvorwurf zu machen; jedenfalls könne die Beklagte sich auf eine mögliche Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht nicht berufen, weil sie bei Annahme des Versicherungsantrages aufgrund des ihr bekannten Befundberichtes Dr. ... gewußt habe, daß die Gesundheitsfragen sämtlich falsch, nämlich verneinend beantwortet worden waren. Im übrigen hält der Kläger die Beklagte nach §21 VVG wegen fehlender Kausalität zwischen den nicht angegebenen früheren Krankheiten und dem Versicherungsfall für leistungspflichtig.

Der Kläger hat zunächst die Feststellung begehrt, daß der Versicherungsvertrag nicht durch Rücktritt unwirksam geworden sei, seinen Zahlungsanspruch unter Berücksichtigung der Tarifbedingungen auf 32.741,18 DM ermäßigt und - wegen eines weiteren stationären Aufenthalts von Februar bis Juni 1984 - weitere 7.200,- DM Krankentagegeld verlangt.

Die Beklagte verteidigt mit näherer Begründung das angefochtene Urteil. Die vorsorglich zur Aufrechnung gestellten Prämienansprüche hat sie auf 7.633,26 DM beziffert.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien die seit 1969 bestehende Krankentagegeldversicherung einverständlich aufgehoben und die ab 1982 bestehende, um 60,- DM pro Tag erhöhte Krankentagegeldversicherung für den Fall, daß der Rücktritt bzw. die Kündigung der Beklagten unwirksam seien, zum 30.6.1984 einverständlich für beendet erklärt.

Der Kläger hat sodann die rückständige Prämie in Höhe von unstreitig gewordenen 1.651,62 DM (für die Krankheitskostenversicherung) und 1.488,- DM (für die Krankentagegeldversicherung) anerkannt und seinen Zahlungsanspruch auf insgesamt 36.801,56 DM nebst Zinsen ermäßigt.

Den Feststellungsantrag haben beide Parteien übereinstimmend mit wechselseitigen Kostenanträgen für erledigt erklärt.

Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat im wesentlichen Erfolg und führt - mit Ausnahme der Zinsforderung - zur Abänderung des angefochtenen Urteils entsprechend dem zuletzt gestellten Klageantrag.

Die von der Beklagten vertragsgemäß zu ersetzenden Krankheitskosten und das Krankentagegeld belaufen sich zusammen auf insgesamt 39.941,18 DM. Diese Summe ist unstreitig. Der Kläger hat mit seiner Berufungsbegründung den in erster Instanz erhobenen Einwänden der Beklagten Rechnung getragen und bei den Kosten der ambulanten Behandlung den tariflichen Selbstbehalt von 20 % abgezogen. Der neuen Berechnung der Klageforderung ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten.

Von der vorstehenden Summe sind die in der mündlichen Verhandlung unstreitig gewordenen und vom Kläger anerkannten rückständigen Prämien in Höhe von insgesamt 3.139,62 DM abzuziehen, so daß sich die ausgeurteilte Summe von 36.801,56 DM ergibt.

Dieser Betrag ist gemäß §§284, 286 BGB mit 4 % zu verzinsen. Denn die Beklagte befindet sich spätestens seit ihrer endgültigen Leistungsverweigerung mit Schreiben vom 28.9.1983 in Verzug. Der Kläger verlangt Zinsen ab 1.3.1984 bzw. für die erst 1984 fällig gewordenen und mit der Berufungsbegründung geltend gemachten 7.200,- DM Krankentagegeld ab 1.7.1984. Die auf die Klageforderung zu verrechnenden Prämienrückstände sind gemäß §366 Abs. 2 BGB auf die älteren Ansprüche verrechnet worden, so daß 29.601,56 DM ab 1.3.1984 und weitere 7.200,- DM ab 1.7.1984 zu verzinsen sind.

Soweit der Kläger gemäß §§286, 288 Abs. 2 BGB einen über 4 % hinausgehenden Zinsschaden behauptet (12 %), sind Klage und Berufung unbegründet, weil ein solcher Schaden des Klägers nicht dargetan und nicht belegt ist. Die zu den Akten gereichte Zinsbescheinigung ist an eine Kommanditgesellschaft gerichtet, deren persönlich haftender Gesellschafter der Kläger ist oder gewesen ist. Inwieweit dem Kläger selbst durch Kreditaufnahme dieser Kommanditgesellschaft ein Schaden entstanden ist, ist nicht erläutert oder gar belegt worden.

Die Beklagte ist durch den von ihr erklärten Rücktritt von dem 1982 geschlossenen Versicherungsvertrag nicht leistungsfrei geworden. Der auf §§16 Abs. 1 und 2, 17 VVG gestützte Rücktritt ist unwirksam.

Nach diesen Vorschriften ist der Versicherer zum Rücktritt vom Vertrage berechtigt, wenn der Versicherungsnehmer beim Abschluß des Vertrages schuldhaft Umstände nicht oder unrichtig angegeben hat, die für die Übernahme der zu versichernden Gefahr erheblich sind.

Die sogenannten Gesundheitsfragen im Antragsformular sind unzweifelhaft falsch beantwortet worden, weil sie sämtlich verneint worden sind, obwohl der Kläger in dem erfragten Zeitraum von fünf Jahren in ärztlicher Behandlung war, obwohl er 1973 und 1977 in stationärer Behandlung gewesen war und obwohl er an einem Gebrechen (Schwerhörigkeit) litt. Insoweit entlastet es den Kläger nicht, daß nicht er selbst, sondern der Versicherungsvertreter den Antrag ausgefüllt hat. Denn der Kläger hat den Antrag unterschrieben und damit die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit übernommen.

Die Besonderheit liegt hier jedoch darin, daß der Kläger, wie bei Antragstellung bereits angekündigt, alsbald einen ärztlichen Befundbericht vorgelegt hat, den die Beklagte zur Grundlage ihrer Entscheidung, ob sie den Versicherungsantrag annehme oder nicht, gemacht hat, obwohl durch diesen Bericht klar wurde, daß der Kläger die Gesundheitsfragen des Versicherungsantrags eindeutig falsch beantwortet hatte.

Ob der Auffassung des Klägers, die Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf eine Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht berufen, weil sie den Antrag in Kenntnis der offensichtlich falsch beantworteten Antragsfragen angenommen habe, uneingeschränkt zu folgen ist, ist zweifelhaft, bedarf hier aber keiner abschließenden Entscheidung. Allerdings wird die Auffassung vertreten, der Versicherer könne sich auf die Verletzung der Anzeigepflicht dann nicht berufen, wenn er den Versicherungsantrag annehme, obwohl die Antragsfragen erkennbar unvollständig oder mißverständlich beantwortet worden sind. In diesem Fall wollen Prölss-Martin (VVG, 23 Aufl. 1984, §17 Anm. 8 b, Anm. 2) und Oberlandesgericht Frankfurt (NJW 67, 680) den nicht angegebenen.

Umstand als nicht gefahrerheblich ansehen, während Bruck-Möller (VVG, §18 Anm. 3 und §16 Anm. 30, 53) die Berufung des Versicherers auf die unrichtigen Angaben wohl als treuwidrig ansehen wollen. Ob diese Rechtsgedanken auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden sind, erscheint deshalb nicht unzweifelhaft, weil die Beklagte zwar - wie noch auszuführen sein wird - bei Annahme des Antrags keine Gewähr dafür hatte, daß die Angaben des Klägers zu seinem Gesundheitszustand nunmehr vollständig und richtig seien, es für sie aber andererseits auch nicht ohne weiteres erkennbar war, daß und in welchem Umfang die Angaben noch unvollständig waren.

Jedoch treten im vorliegenden. Fall besondere Umstände hinzu, die den Kläger jedenfalls als entschuldigt erscheinen lassen.

Der Versicherungsnehmer, der bei Antragstellung unrichtige Angaben gemacht hat, kann seine Angaben bis zur Annahme des Antrages durch den Versicherer noch richtigstellen. Wenn der Versicherer den Antrag in Kenntnis der korrigierten Angaben annimmt, sind die ursprünglich unzutreffenden Angaben ohne Einfluß auf den Versicherungsvertrag. Dem Kläger wäre daher eine Verletzung der Anzeigepflicht dann nicht vorzuwerfen, wenn der von ihm nachgereichte Befundbericht Dr. ... vom 4.11.1982 sein Gesundheitsbild vollständig und richtig wiedergegeben hätte. Dieser Bericht war jedoch nicht vollständig, weil er die nervenfachärztliche Untersuchung und das Computer-Tomogramm aus dem Jahre 1978 und die Schwerhörigkeit des Klägers nicht erwähnte. Soweit die Beklagte danach bei Annahme des Versicherungsantrags objektiv noch immer unvollständig über das Gesundheitsbild des Klägers und damit über die zu übernehmende Gefahr unterrichtet war, trifft den Kläger gleichwohl kein Verschulden (§16 Abs. III VVG).

aa)

Für fremdes Verschulden - seines Hausarztes Dr. Crasemann - hat der Kläger nicht einzustehen.

Im Rahmen versicherungsrechtlicher Obliegenheiten gilt §278 BGB nicht (BGH VersR 81, 321 = NJW 81, 1098; Bruck-Möller §6 Anm. 73-76; a.A. Prölss-Martin §6 Anm. 7). Die vorvertragliche Anzeigepflicht nach §§16, 17 VVG gehört zu den gesetzlichen Obliegenheiten des Versicherungsnehmers (BGH VersR 58, 533; Prölss-Martin §17 Anm. 4). Danach ist §278 BGB auch hier nicht anwendbar.

Bruck-Möller (§19 Anm. 12) meinen allerdings, daß dann, wenn der Versicherungsnehmer einen Dritten mit der Erfüllung der Anzeigepflicht beauftragt, das Verschulden des Dritten dem des Versicherungsnehmers gleichstehe (sogenannter Wissensvertreter, ähnlich Bruck-Möller §6 Anm. 87). Worin der Unterschied zu der - auch von Bruck-Möller für nicht durchgreifend gehaltenen - Haftung aus §278 BGB bestehen soll, wird allerdings nicht recht klar, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls fehlt es am Verschulden Dr. Crasemanns. Dieser war nämlich bei Abfassung seines Befundberichtes in seiner Entscheidung frei, welche Angaben er für mitteilungsbedürftig hielt und welche nicht. Unstreitig lag ihm nämlich das Antragsformular der Beklagten nicht vor, so daß ihm die Antragsfragen unbekannt waren.

bb)

Den Kläger trifft auch kein eigenes Verschulden, denn er durfte darauf vertrauen, daß die Beklagte nach Vorlage des Berichtes seines Hausarztes in der Lage sein werde, das Risiko der mit der Krankenversicherung zu übernehmenden Gefahr zutreffend zu beurteilen.

(1)

Der Versicherungsnehmer, der seinen Hausarzt bittet, zum Zwecke des Abschlusses einer Krankenversicherung einen Bericht über seinen Gesundheitszustand zu fertigen, kann jedenfalls dann darauf vertrauen, daß der Versicherer vollständig und richtig informiert wird, wenn der Hausarzt - aufgrund langjähriger Behandlung und durch Kenntnis der Berichte zugezogener Fachärzte - über seinen Gesundheitszustand umfassend unterrichtet ist. Diese Voraussetzung war hier erfüllt, weil der Kläger bereits seit rd. fünf Jahren in der Behandlung von Dr. ... war und weil - wie der Befundbericht zeigt - Dr. ... auch die frühere Krankengeschichte kannte. Ferner war Dr. ... auch über die nervenfachärztlichen Untersuchungen im Jahre 1978 informiert. Der Kläger brauchte daher nicht zu befürchten, die Beklagte werde schon deshalb unvollständig informiert, weil Dr. ... seine Krankheitsgeschichte nicht vollständig kenne. Im übrigen durfte der Kläger davon ausgehen, daß Dr. ... auch seine Schwerhörigkeit nicht verborgen geblieben war.

Mit der Vorlage eines solchen Arztberichtes leistet der Versicherungsnehmer mehr, als der Versicherer von ihm im Regelfall verlangt. Im Normalfall genügt es, wenn der Versicherungsnehmer die Antragsfragen (laienhaft, aber vollständig) beantwortet. Es ist sodann Aufgabe des Versicherers, diese Angaben medizinisch zu bewerten und erforderlichenfalls ergänzende Erkundigungen - z.B. beim Hausarzt - einzuholen. Die medizinische Bewertung seines Gesundheitszustandes nimmt der Versicherungsnehmer dem Versicherer durch Vorlage eines. Befundberichtes seines Hausarztes weitgehend ab. Aufgabe des Versicherers kann es dann nur noch sein, zu prüfen, ob ihm dieser Befundbericht zur Beurteilung des Risikos ausreicht oder nicht.

(2)

Allerdings war der Befundbericht Dr. ... frei formuliert und nicht an dem im Versicherungsantrag enthaltenen Fragenkatalog der Beklagten ausgerichtet. Insoweit ist der Sachverhalt nicht mit dem Fall zu vergleichen, in dem der Arzt (etwa für eine Lebensversicherung) das "große ärztliche Zeugnis" des Versicherers ausfüllt und dabei Angaben, die er für unwesentlich hält, unterläßt (BGH VersR 68, 41).

Gleichwohl kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Beklagte den Arztbericht Dr. ... so wie er ihr vorgelegt worden ist, akzeptiert und weder beim Kläger noch bei Dr. ... Rückfrage gehalten oder um nochmalige Beantwortung ihres Fragenkatalogs nachgesucht hat. Hierzu hätte aber Anlaß bestanden, weil mit Vorlage des Befundberichts offenbar wurde, daß der Kläger die Antragsfragen falsch beantwortet hatte.

Hätte der Kläger die Gesundheitsfragen des Antragsformulars von vornherein offengelassen oder mit einem Hinweis auf einen noch folgenden Arztbericht beantwortet und hätte die Beklagte sich darauf eingelassen, wäre damit die Beantwortung der Antragsfragen abbedungen und der Kläger - bis auf entsprechende Anforderung der Beklagten - von der Pflicht entbunden gewesen, noch eigene Angaben zu machen. In diesem Fall hätte der Kläger sich allein auf die Auskunft seines Arztes verlassen und abwarten dürfen, ob die Beklagte noch weitere Angaben wünsche.

Es kann keinen grundsätzlichen Unterschied machen, daß der Kläger hier die Antragsfragen zunächst falsch beantwortet hat. Denn diese falsche Beantwortung war nach Vorlage des Befundberichts Dr. ... für die Beklagte ohne weiteres erkennbar. Die Beantwortung der Antragsfragen durch den Kläger hatte für die Beklagte keinen sachlichen Informationswert mehr. Für die Beklagte bestand auch kein Grund zu der Annahme, die Angaben in dem Befundbericht seien vollständig. Aus der Tatsache, daß der Kläger die Gesundheitsfragen sämtlich verneint hatte, durfte sie diesen Schluß nicht ziehen, weil die Beantwortung der Antragsfragen offensichtlich falsch war. Darüber hinaus hat der Kläger keine Erklärungen abgegeben, daß der Inhalt des ärztlichen Befundberichts auch aus seiner Sicht vollständig und richtig sei. Der Kläger hat den Befundbericht unstreitig in einem verschlossenen Umschlag dem Versicherungsvertreter ausgehändigt, der ihn der Beklagten weitergegeben hat. Aus der Sicht der Beklagten war damit erkennbar, daß der Kläger die Einzelheiten dieses Berichts nicht kannte. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte Anlaß gehabt, beim Kläger Nachfrage zu halten, wie es zu den offensichtlich widersprüchlichen Angaben zu seiner gesundheitlichen Entwicklung gekommen sei, wenn sie eine zweifelsfreie und vollständige tatsächliche Grundlage für ihre Risikobeurteilung haben wollte.

(3)

Auch der Kläger durfte darauf vertrauen, die Beklagte werde ihn erforderlichenfalls um weitere Auskünfte bitten, wenn sie den von ihm vorgeschlagenen Weg der Risikobeurteilung anhand des ärztlichen Befundberichts für nicht ausreichend hielt. Er hat, als er sich zum Zwecke des Abschlusses einer Krankenversicherung ärztlich untersuchen ließ, mehr getan, als die Beklagte von ihm verlangt hatte.

Er hat der Beklagten damit zu erkennen gegeben, daß er besonders sorgfältig vorgehen und um möglichst genaue Unterrichtung der Beklagten besorgt sein wolle. Die Tatsache, daß die Antragsfragen zunächst sämtlich verneint und damit offensichtlich falsch beantwortet worden waren, kann daran nichts ändern. Sie ließ aus der Sicht der Beklagten nur den Schluß zu, daß der Kläger diesen Fragen keine eigenständige Bedeutung beigemessen hatte, weil er die ärztliche Untersuchung, die er unwidersprochen ja schon dem Versicherungsvertreter angekündigt hatte, als die bessere Beurteilungsgrundlage für die Risikobewertung ansah. Diese vom üblichen Verfahren abweichende Art der Risikobeurteilung, hat die Beklagte dadurch stillschweigend akzeptiert, daß sie den Versicherungsantrag uneingeschränkt angenommen hat, ohne auf nochmalige Beantwortung der unzweifelhaft und erkennbar falsch beantworteten Antragsfragen zu bestehen. Sie hat auf eine richtige Beantwortung der Antragsfragen keinen Wert mehr gelegt und den ärztlichen Befundbericht zur alleinigen Grundlage ihrer Risikobeurteilung gemacht. Das kann sie dem Kläger nicht vorwerfen.

(4)

Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht vorwerfen, daß dieser sich darauf verlassen hat, sein Arzt werde schon wissen, welche tatsächlichen Angaben für die Beklagte von Bedeutung sein würden. Der Kläger durfte darauf vertrauen, daß ein Arzt die Beklagte umfassender und medizinisch korrekter auf mögliche Gesundheitsrisiken hinweisen könne und hinweisen werde, als er selbst dies als Laie tun könnte.

Der mangels Verschuldens des Klägers unbegründete Rücktritt der Beklagten kann nicht in eine Kündigung des Versicherungsverhältnisses nach §41 Abs. 2 VVG umgedeutet werden. Eine solche Umdeutung wird zwar grundsätzlich für zulässig gehalten (Prölss-Martin §17 Anm. 8 c am Ende). Die Behauptung der Beklagten, sie habe in Unkenntnis des wahren Gesundheitszustands des Klägers ein höheres Risiko übernommen, als sie habe übernehmen wollen, genügt aber nicht, um eine solche Kündigung zu rechtfertigen. Denn die Übernahme eines höheren Risikos berechtigt nach §41 Abs. 1 VVG lediglich zur Prämienanpassung.

Es genügt auch nicht, daß die Beklagte den Antrag des Klägers bei Kenntnis des richtigen Risikos nicht angenommen hätte. Für eine Kündigung nach §41 Abs. 2 VVG müßte vielmehr dargetan werden, daß die Beklagte "nach den für den Geschäftsbetrieb ... maßgebenden Grundsätzen" das höhere Risiko grundsätzlich und generell nicht hätte übernehmen können. (Prölss-Martin §41 Anm. 2 am Ende). An dieser Darlegung fehlt es.

Die Kostenentscheidung beruht auf §92 ZPO und - soweit die Parteien den Feststellungsantrag in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben - auf §91 a ZPO. Die durch den Feststellungsantrag verursachten Kosten hat die Beklagte zu übernehmen, weil sie auch insoweit unterlegen wäre. Zu Lasten des Klägers war bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, daß auch sein erstinstanzlicher Zahlungsantrag wegen des zu berücksichtigenden Selbstbehalts bei den Kosten der ambulanten Behandlung und wegen der zu verrechnenden Prämienrückstände nur teilweise Erfolg hätte haben können und daß der Kläger im Hinblick auf die zu verrechnenden Prämienrückstände seine Berufung teilweise zurückgenommen hat. Außerdem fällt seine überhöhte Zinsforderung ins Gewicht.

Eines Ausspruchs über die Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht statthaft ist. Die Beschwer der Beklagten beträgt 36.801,56 DM.