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Gründe:

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Die Gläubigerin betreibt die Zwangsvollstreckung aus vier vollstreckbaren Kostenrechnungen vom 10.10.1980 (...), 08.04.1981 (...), 02.11.1982 (...) und 06.12.1982 (...) über insgesamt 9.709,- DM. Als der Schuldner die Kostenrechnungen trotz Mahnung nicht bezahlte, beauftragte die Gläubigerin am 17.03.1983 den Vollstreckungsbeamter des Amtsgerichts Werl mit der Vollstreckung. Dieser traf den Schuldner bei einem Vollstreckungsversuch nicht an und vermerkte in seinem Erledigungsbericht vom 25.03.1983, ein Vertreter des Schuldners habe die Durchsuchung der Räume des Schuldners verweigert.

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Daraufhin hat die Gläubigerin am 12.04.1983 beim Amtsgericht Werl die Anordnung der Durchsuchung der Wohnung des Schuldners beantragt. Das Amtsgericht hat dem Antrag am 19.04.1983 ohne vorherige Anhörung des Schuldners entsprochen.

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Gegen diesen Beschluß, der nicht förmlich zugestellt worden ist, hat der Schuldner am 02.08.1983 "Beschwerde" erhoben. Er hat geltend gemacht, die Durchsuchungsanordnung habe nicht erfolgen dürfen. Die ihm in Rechnung gestellten Gerichtskosten dürften wegen unrichtiger Sachbehandlung nicht erhoben werden. Das Verhalten der Gläubigerin sei arglistig, da er, der Schuldner, gegen das Land Nordrhein-Westfalle Schadensersatzansprüche in Höhe von mindestens 250.000,- DM habe. Außerdem fehle es an einer förmlichen Zustellung der vollstreckbaren Kostenrechnungen. Ferner habe das Amtsgericht seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

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Die Gläubigerin ist der Beschwerde des Schuldners entgegengetreten und hat geltend gemacht, seine Einwendungen gegen die Kostenrechnungen hätten auf deren Fälligkeit und Einziehbarkeit keinen Einfluß. Einer förmlichen Zustellung der vollstreckbaren Kostenrechnungen bedürfe es vor der Zwangsvollstreckung nicht.

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Das Amtsgericht hat die Beschwerde des Schuldners dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. Dieses hat durch den angefochtenen Beschluß eine Entscheidung abgelehnt und dazu in den Gründen, auf die wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird, ausgeführt, bei dem vom Schuldner eingelegten Rechtsmittel handele es sich um eine Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO, über die das Amtsgericht zu entscheiden habe. Die Durchsuchungsanordnung vom 19.04.1983 stelle eine Vollstreckungsmaßnahme und keine Entscheidung im Sinne des § 793 ZPO dar, da der Schuldner zuvor nicht gehört worden sei.

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Gegen diesen Beschluß, der dem Schuldner nicht förmlich zugestellt worden ist, richtet sich seine weitere sofortige Beschwerde vom 16.09.1983. Er wiederholt sein Vorbringen aus der Beschwerdeinstanz und macht außerdem geltend, er habe die Durchsuchung seiner Wohnung gar nicht verweigert. Bei seinem in dem Erledigungsbericht des Vollstreckungsbeamter genannten "Vertreter" handele es sich um seinen Nachbarn. Dieser sei nicht befugt gewesen, für ihn irgendwelche Erklärungen abzugeben und habe dies auch nicht getan. Bei seinem gegen die Durchsuchungsanordnung eingelegten Rechtsmittel handele es sich nicht um eine Vollstreckungserinnerung, sondern um eine sofortige Beschwerde, über die das Landgericht habe entscheiden müssen.

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Die Gläubigerin wiederholt ebenfalls ihr Vorbringen aus der Beschwerdeinstanz und macht außerdem geltend, wenn der Schuldner die Verfahrensweise des Vollstreckungsbeamter rügen wolle, so müsse er dies im Wege der Vollstreckungserinnerung tun.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen verwiesen.

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Die gem. § 793 ZPO statthafte und gem. §§ 569 Abs. 2, 577 Abs. 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige Beschwerde des Schuldners ist zulässig. § 568 Abs. 2 ZPO steht der Zulässigkeit nicht entgegen, da die angefochtene Entscheidung des Landgerichts für den Schuldner einen neuen selbständigen Beschwerdegrund enthält, da das Landgericht eine Entscheidung überhaupt abgelehnt hat (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 42. Aufl., § 568 Anm. 2 B b).

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Die weitere sofortige Beschwerde ist auch begründet. Das Landgericht hätte es nicht ablehnen dürfen, über die Beschwerde des Schuldners vom 02.08.1983 überhaupt zu entscheiden. Dabei handelt es sich nämlich nicht um eine Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO, sondern um eine sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird zwar die Ansicht vertreten, gegen eine ohne vorherige Anhörung des Schuldners erfolgte Durchsuchungsanordnung nach § 758 ZPO finde nur die Vollstreckungserinnerung statt, da mangels Beteiligung des Schuldners keine Entscheidung im Sinne des § 793 ZPO, sondern eine die Zwangsvollstreckung ermöglichende Maßnahme gem. § 766 ZPO vorliege (so Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 42. Aufl., § 758 Anm. 5; Peters, Festschrift für Baur, S. 549 (560); Behr DGVZ 1980 49 (59 FN 96); für § 761 ZPO auch OLG Stuttgart NJW 1970, 1329; Noack MDR 1973, 549 (550)). Auch findet sich in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung, bei der Durchsuchungsanordnung bzw. der Erlaubnis der Vollstreckung zur Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen handele es sich noch gar nicht um Entscheidungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung, sondern um Verfügungen, die dieser vorausgingen, so daß als Rechtsmittel insoweit - allenfalls - die einfache Beschwerde nach § 567 ZPO gegeben sei (so Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 761 Anm. B I und II; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 19. Aufl., § 761 Anm. I).

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Der Senat vermag diese Ansichten aber nicht zu teilen. Entscheidungen nach §§ 758 Abs. 1 und 761 Abs. 1 ZPO ergehen, wie der erkennende Senat bereits in seinem nicht veröffentlichen Beschluß vom 12.06.1981 - 14 W 27/81 - ausgeführt hat, nicht im Vorraum der Zwangsvollstreckung, sondern im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens. Ein Antrag auf Genehmigung der Durchsuchung der Wohnung des Schuldners zum Zwecke der Zwangsvollstreckung ist erst zulässig wenn der Schuldner mit der Durchsuchung nicht einverstanden ist oder der Gerichtsvollzieher ihn nicht angetroffen hat, d.h. ein Vollstreckungsversuch erfolglos verlaufen ist (vgl. LG Berlin DGVZ 1979 166; LG Berlin DGVZ 1980, 86 (87); LG Köln DGVZ 1979, 183; LG Hannover DGVZ 1979, 184; LG München JurBüro 1980, 775 f.; Schneider NJW 1980, 2377 (2382)). Darüber hinaus wird das Zwangsvollstreckungsverfahren durch eine Durchsuchungsanordnung gem. § 758 Abs. 1 ZPO in besonderer Weise ausgestaltet. Es handelt sich daher um eine Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren, gegen die die sofortige Beschwerde gem. § 793 ZPO und nicht die einfache Beschwerde gem. § 567 ZPO gegeben ist.

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§ 766 ZPO greift insoweit entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht ein, da es sich bei der Durchsuchungsanordnung nach § 758 Abs. 1 ZPO nicht um eine Vollstreckungsmaßnahme, sondern um eine gerichtliche Entscheidung unter rechtlicher und tatsächlicher Würdigung des Sachverhalts, handelt. Eine Durchsuchungsanordnung tangiert das Grundrecht des Schuldners aus Art. 13 Abs. 1 GG. ... Das Amtsgericht hat daher zu prüfen, ob die beantragte Anordnung nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt und deshalb unterbleiben muß (BVerfG NJW 1979, 1539 (1540); OLG Stuttgart NJW 1970, 1329; LG Frankfurt DGVZ 1980, 23 f.; LG Trier DGVZ 1981, 13; Dürig in Maus-Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdn. 63).

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Dabei hat es gerade auch die Belange des Schuldners zu berücksichtigen. Deshalb bedarf es grundsätzlich der vorherigen Anhörung des Schuldners, der Gelegenheit erhalten soll, durch Geltendmachung seiner Belange auf die gerichtliche Entscheidung Einfluß zu nehmen (BVerfG NJW 1981, 2111 (2112)). Wenn ihm diese Möglichkeit eingeräumt worden ist, handelt es sich bei der Durchsuchungsanordnung nach § 758 Abs. 1 ZPO zweifelsfrei um eine Entscheidung. (so auch Baumbach Lautterbach - Albes-Hartmann, ZPO 42. ff., § 758 bzw. 5; Peter, Festschrift für Baur, S. 549/560). Behr DGVZ 1980, 49 (59)). Gleiches muß im Ergebnis aber auch dann gelten, wenn die vorherige Anhörung des Schuldners - unzulässig erweise oder gerechtfertigt durch besondere Umstände - unterblieben ist. Der Charakter der Anordnung nach § 758 Abs. 1 ZPO hängt nämlich nicht entscheidend davon ab, ob der Schuldner zuvor gehört worden ist oder nicht. Auch wenn dies nicht geschehen ist, hat das Gericht stets über die Verhältnismäßigkeit, der beantragten Durchsuchungsanordnung zu entscheiden und dabei die Belange des Schuldners zu berücksichtigen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dazu sei es mangels Beteiligung des Schuldners gar nicht in der Lage. Vielfach sind dem Gericht die Weigerungsgründe des Schuldners nämlich, bekannt, da er bereits dem Gerichtsvollzieher erklärt hat, weshalb er mit einer Durchsuchung seiner Wohnung nicht einverstanden sei. Außerdem ist die Situation des Gerichts, das ohne vorherige Anhörung des Schuldners über eine Antrag nach § 758 Abs. 1 ZPO entscheidet, nicht wesentlich anders als die Lage, in der sich das Gericht befindet, wenn der Schuldner dem Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist, sich nicht äußert. Der Senat ... wertet daher Anordnungen nach § 758 Abs. 1 ZPO wegen der Notwendigkeit, stets über die Verhältnismäßigkeit des begehrten Eingriffs in den grundgesetzlich geschützten Rechtsbereich des Schuldners zu befinden, stets als Entscheidungen im Sinne des § 793 ZPO, gegen die die sofortige Beschwerde stattfindet (ebenso LG Koblenz DGVZ 1982, 91; Stein-Jonas-Münzberg, 20. Aufl., § 761 Rdn. 3; Zöller-Scherübl, ZPO, 13. Aufl., § 758 Anm. V 1; Thomas-Putzo, 12. Aufl., § 761 Anm. 2 d; Schneider NJW 1980, 2377 (2385); für den Fall der Ablehnung der beantragten Anordnung auch OLG Köln Rpfl. 1976, 24 (25); LG Köln DGVZ 1979, 183; LG Berlin DGVZ 1979, 166 (167); LG Berlin Rpfl. 1981, 444; LG München JurBüro 1980, 776; LG Trier DGVZ 1981, 13; Mümmler JurBüro 1980, 185 (191)).

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Das Landgericht hätte daher über die ihm vorgelegte sofortige Beschwerde des Schuldners vom 02.08.1983 entscheiden müssen.

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Da es eine Entscheidung insoweit überhaupt abgelehnt hat, war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung gem. § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO analog an das Landgericht zurückzuverweisen. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat kommt nicht in Betracht, da es in einer Vorentscheidung, des Landgerichts über die sofortige Beschwerde des Schuldners überhaupt fehlt. In der Insoweit nachzuholenden Entscheidung hat das Landgericht auch über die Kosten des weiteren Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.