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Gründe:

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Die Parteien haben im Ehescheidungsverfahren vor dem Familiengericht Bocholt in der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 1977 einen Vergleich über Scheidungsfolgen im Sinne des § 630 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 ZPO zu gerichtlichem Protokoll erklärt. Der Antragsgegner war weder im Verfahren noch bei Abschluß des Vergleichs anwaltlich vertreten. Ihm war zuvor vom Familiengericht zweimal schriftlich mitgeteilt worden, er könne sich nur dann an dem Verfahren beteiligen und Anträge stellen, wenn er sich durch einen beim Landgericht Münster oder in Bocholt zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lasse. Zu Beginn der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 1977 hat der Antragsgegner vorab zu Protokoll gegeben, ihm sei klar, daß er an sich durch einen beim Familiengericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten sein müßte; im Augenblick verzichte er aber auf eine Vertretung durch einen Anwalt.

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Nach Abschluß des Vergleichs hat das Familiengericht durch Verbundurteil vom selben Tage die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Gewalt über die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder im Einverständnis der Parteien dem Jugendamt der Stadt Bocholt übertragen und die Regelung des Versorgungsausgleichs abgetrennt.

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Nachdem der Antragsgegner zunächst Unterhalt an die Antragstellerin gezahlt hatte, stellte er im Frühjahr 1978 die Zahlungen ein bzw. leistete er nur noch sporadisch und unzureichend Unterhalt an diese. Die Antragstellerin betrieb daraufhin die Zwangsvollstreckung aus dem obengenannten Vergleich.

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Mit Schriftsatz vom 11. Mai 1979 legte der Antragsgegner, nunmehr anwaltlich vertreten, beim Familiengericht Erinnerung gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel mit der Begründung ein, da er beim Abschluß des Vergleichs nicht durch einen zugelassenen Rechtsanwalt vertreten gewesen sei, stelle der Vergleich keinen vollstreckbaren Titel dar, und deshalb hätte eine Klausel nicht erteilt werden dürfen.

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Durch den angefochtenen Beschluß, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Familiengericht die Erinnerung, welcher der Urkundsbeamte nicht abgeholten hat, zurückgewiesen.

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Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde. Er meint, abgesehen davon, daß zur Entscheidung über die Erinnerung nicht das Familiengericht, sondern das Vollstreckungsgericht zuständig gewesen sei, widerspreche die Auffassung des Familiengerichts, Prozeßvergleiche in Ehesachen unterlägen nicht dem Anwaltszwang, der eindeutig herrschenden Auffassung in der neuesten Rechtsprechung.

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Die Beschwerde ist gem. §§ 732, 576 Abs. 2 ZPO zulässig.

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Sachlich hat sie jedoch keinen Erfolg.

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Was zunächst die Rüge der Unzuständigkeit des vom Antragsgegner mit der Erinnerung angerufenen Familiengerichts angeht, so entbehrt diese jeglicher Rechtfertigung. Wie der Antragsgegner bei der Adressierung seiner Erinnerung durchaus richtig erkannt hat, entscheidet über Einwendungen gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 732 Abs. 1 ZPO das Gericht, dessen Geschäftsstelle die Klausel erteilt hat. Da der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Familiengerichts gemäß § 724 ZPO die Vollstreckungsklausel zu erteilen hatte und auch erteilt hat, war das Familiengericht zur Entscheidung über die Erinnerung berufen. Aus den vorgenannten gesetzlichen Vorschriften ergibt sich eindeutig, daß die Erteilung der Vollstreckungsklausel noch keine Vollstreckungsmaßnahme darstellt und deshalb auch nach der Entscheidung des BGH vom 31. Januar 1979 (NJW 1979, 1048) Einwendungen dagegen vom Prozeßgericht zu bescheiden sind.

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Demgemäß ist auch der Senat zur Entscheidung über die Beschwerde berufen.

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In der Sache selbst ist die Frage, ob ein zu gerichtlichem Protokoll erklärter Scheidungsfolgenvergleich nur dann einen wirksamen Vollstreckungstitel darstellt, wenn beide Parteien dabei durch Rechtsanwälte vertreten waren, erheblich umstritten. Bejahende und verneinende Stimmen sind fast gleichmäßig verteilt, so daß entgegen der Auffassung des Antragsgegners keineswegs eindeutig von einer herrschenden Meinung gesprochen werden kann.

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Zu den bejahenden Stimmen gehören:

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OLG Celle (9. Ziv.Sen.) (Nieders. Rpfl. 75, 137), OLG Hamm (NJW 75, 1709 = JMBL NW 75, 221), OLG Köln (17. Ziv.Sen.) (NJW 72, 2317), OLG Bremen (MDR 69, 393), OLG Karlsruhe (Justiz 72, 116), OLG München (NJW 62, 351), OLG Celle im Beschl. v. 16.1.78 in 17 UF 30/77, OLG Oldenburg im Beschl. v. 23.12.77 in 5 WF 57/77, Rosenberg-Schwab (Zivilprozeßrecht, 12. Aufl., § 132 III 2 g) (S 727)), Brüggemann (FamRZ 77, 587), Herbert Schneider (NJW 71, 1043), Baumbach-Hartmann (ZPO, 37. Aufl., § 78 Anm 2 B und Anh. nach § 307 Anm. 4 F), Thomas-Putzo (ZPO, 10. Aufl., § 794 Anm II 3 d), Zöller-Vollkommer (ZPO, 12. Aufl., § 78 Anm II 1 b aa)), Stein-Jonas-Pohle (ZPO, 19. Aufl., § 78 Anm IV 4), Stein-Jonas-Pohle-Münzberg (a.a.O., § 794 Anm II 2 b), Palandt-Diederichsen (BGB, 38. Aufl., § 1585 c = Anm 2 e).

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Die Frage verneinen u.a.: BGH (LM Nr. 3 zu § 826 (F a) BGB), OLG Celle (7. Ziv.Sen.) (Nieders. Rpfl. 74, 187), OLG Celle (8. Ziv.Sen) (MDR 67, 407), OLG Frankfurt (NJW 61, 882), OLG Neustadt (NJW 58, 795; NJW 64, 1329), OLG Köln (16. Ziv.Sen.) (MDR 73, 413), OLG Koblenz (NJW 71, 1043; MDR 76, 940), OLG Frankfurt im Beschl. vom 15.6.78 in 1 WF 459/77, Hornung (Rpfl 73, 77), Mes (Rpfl. 69, 273), Egon Schneider (MDR 69, 393), Tiarks (NJW 77, 2303), Blomeyer (Zivilprozeßrecht, 1963, § 65 V (S 328)), Gernhuber (Familienrecht, 2. Aufl. 1971, § 25 V 1), Zöller-Korch (a.a.O., § 630 Anm 6 c), Soergel-Siebert (BGB, 10. Aufl., § 72 EheG Rdn. 27) und Rolland (1. EheRG, 1. Aufl., § 1585 c BGB, Rdn 40).

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Soweit letztere Stimmen, wie z.B. der BGH (a.a.O.), das OLG Koblenz (a.a.O.) und Mes (a.a.O.), den Anwaltszwang ausdrücklich für einen Vergleich in Anordnungsverfahren nach § 627 b ZPO alter Fassung abgelehnt haben, fragt es sich allerdings schon, ob diese Auffassung auf Scheidungsfolgenvergleiche nach den jetzt geltenden Vorschriften der ZPO noch anwendbar sind. Nach § 78 Abs 1 Ziff. 2 ZPO neuer Fassung sind nämlich Folgesachen gerade dem Anwaltszwang unterworfen. Sie werden auch, soweit es sich um endgültige Regelungen für den Fall der Scheidung handelt, nach § 623 ZPO nicht im Verfahren über den Erlaß einer einstweiligen Anordnung, sondern gleichzeitig und zusammen mit der Scheidungssache verhandelt und entschieden. Ein Scheidungsfolgenvergleich stellt dementsprechend nach dem heutigen Rechtszustand keinen Vergleich in einem Nebenverfahren mehr dar, sondern er ist ein Vergleich in der Hauptsache (§§ 610 Abs 2 Satz 2, 623 ZPO; vgl. auch die kostenmäßige Behandlung von Scheidungs- und Folgesachen in §§ 19 a GKG, 7 Abs. 3 BRAGO). Der Anwaltszwang besteht im übrigen selbst dann fort (vgl. BGH, Beschl. v. 17.1.1979 in IV ZB 111/78), wenn nur eine in einem Verbundurteil enthaltene Entscheidung über eine Folgesache, nicht aber gleichzeitig die über die Ehesache, angefochten werden soll.

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Der Senat braucht zu dieser Frage aber ebensowenig wie dazu, welcher der beiden grundsätzlichen Meinungen über die Wirksamkeit eines ohne anwaltliche Vertretung abgeschlossenen Scheidungsfolgenvergleichs zuzustimmen ist, endgültig Stellung zu nehmen. Im vorliegenden Fall könnte sich nämlich der Antragsgegner selbst im Falle der Unwirksamkeit des Vergleichs vom 1. Dezember 1977 nicht mit Erfolg darauf berufen. Einer solchen Berufung des Antragsgegners steht der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegen (vgl. dazu BAG, NJW 70, 349).

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Dieser ist ein Ausfluß des Grundsatzes von Treu und Glauben, der nach allgemeiner Ansicht auch das Prozeßrechtsverhältnis beherrscht (vgl. u.a. BGH 248, 354; BGHZ 69, 43; BAG a.a.O.; Baumbach-Hartmann, a.a.O. Einl. III Anm 6; Zöller-Vollkommer, a.a.O., Einl III a und Vorbem. A I 4 vor § 128). Da es nicht Zweck einer staatlichen Einrichtung wie der Gerichte ist, einer ungerechten Sache zum Siege zu verhelfen, ist jeder Rechtsmißbrauch als Verstoß gegen Treu und Glauben von Amts wegen zu beachten (Baumbach-Hartmann, a.a.O.).

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Dem Antragsgegner war, wie er in der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 1977 zu Protokoll gegeben hat, auf Grund der Belehrung durch den Familienrichter bekannt, daß er im Ehescheidungsverfahren an sich durch einen beim Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten sein müßte, falls er sich am Verfahren aktiv beteiligen wollte. Wenn er dann auf Vorschlag des Familienrichters, der den wirksamen Abschluß eines Scheidungsfolgenvergleichs trotz fehlender anwaltlicher Vertretung für möglich hielt, eine solche Vereinbarung zum Zwecke der Beendigung des Verfahrens hinsichtlich der Regelung des Unterhalts und der Ehewohnung zu treffen bereit war, war er sich, zumindest unter Parallelwertung in der Laiensphäre, nicht allein dessen bewußt, daß er bei der Herstellung eines Vollstreckungstitels mitwirkte. Er war in diesem Rahmen auch hinreichend darüber orientiert, daß die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels Bedenken begegnen konnte.

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Da er den Vergleich trotzdem als Voraussetzung einer einverständlichen Scheidung gem. § 630 ZPO geschlossen und außerdem in der Folgezeit länger als ein Jahr als wirksam und maßgeblich für seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Antragstellerin angesehen hat, ist es ihm nach Treu und Glauben nun verwehrt, den möglichen Formfehler der mangelnden anwaltlichen Vertretung als Hindernis für eine Klauselerteilung geltend zu machen (vgl. BAG, a.a.O.).

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Dem kann nicht mit Reinicke (NJW 70; 306 ff) unter Verweisung auf die Entscheidungen des BGH in WM 57, 1440 und WM 64, 482 ff (487) entgegengehalten werden, die Tatsache, daß die Parteien das formwidrig abgeschlossene Rechtsgeschäft lange Zeit als gültig angesehen und sich danach gerichtet hätten, reiche nicht aus, um es nach Treu und Glauben rechtlich als gültig zu behandeln, es müßten schon im Vertrauen auf die Gültigkeit schwerwiegende und nicht mehr rückgängig zu machende Maßnahmen getroffen worden sein; außerdem sei der durch den Vergleich begünstigte Teil bei einer Unwirksamkeit als Prozeßvergleich nicht einmal benachteiligt, da in diesem in der Regel jedenfalls eine wirksame materielle Vereinbarung zu sehen sei, auf Grund deren er nunmehr eine Klage erheben könne. Einmal ist im vorliegenden Fall im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vergleichs vom 1. Dezember 1977 als schwerwiegende nicht mehr rückgängig zu machende Maßnahme die Scheidung der Ehe der Parteien durchgeführt worden (§ 630 ZPO), durch die der gesetzliche Unterhaltsanspruch der Antragstellerin entscheidend umgestaltet worden wäre. Ohne diesen Vergleich hätte zunächst eine anderweitige Feststellung dieses Unterhaltsanspruchs erfolgen müssen, was die Ehescheidung zumindest nicht unerheblich verzögert hätte. Außerdem wäre, wenn der Vergleich vom 1. Dezember 1977 nicht als Vollstreckungstitel beabsichtigt gewesen wäre, jedenfalls im Verbundurteil die Verpflichtung des Antragsgegners zur Unterhaltszahlung tituliert worden, so daß die Antragstellerin nicht neu hätte auf Unterhaltszahlung klagen müssen. Eine erneute Unterhaltsklage selbst auf der Grundlage einer im Vergleich vom 1. Dezember 1977 zu sehenden materiellen Vereinbarung wäre aber für die Antragstellerin, die mangels sonstiger Einkünfte auf die Unterhaltszahlung durch den Antragsgegner angewiesen ist, nicht zumutbar.

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Unter diesen Umständen hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Familiengerichts die Vollstreckungsklausel zu Recht erteilt.

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Die Beschwerde war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

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Als Gegenstandswert war der Wert des zu vollstreckenden Anspruchs (§ 17 Abs. 1 GKG) festzusetzen (vgl. OLG Köln Rpfleger 69, 247; Zöller-Scherübl, a.a.O., § 732 Anm IV 3 i. V. mit § 731 Anm VI 3).