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T a t b e s t a n d

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Die Parteien sind Wettbewerber.

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Die I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Detmold hat der Antragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin durch ihr am 17.5.1979 verkündetes Urteil aufgegeben, es zu unterlassen, in der Werbung sich als "(…) größtes Fachgeschäft" in Bezug auf Klaviere-Orgeln-Musikinstrumente-Schallplatten zu bezeichnen. Diese Urteilsverfügung ist der Antragsgegnerin am 11.6.1979 im Amtsverfahren zugestellt worden. Im Parteibetrieb ist der Antragsgegnerin das Urteil bislang nicht zugestellt worden.

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Die Antragsgegnerin hat Berufung mit der Begründung eingelegt, die einstweilige Verfügung sei wegen Versäumung der Vollziehungsfrist aufzuheben.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf Erlaß der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Zur Begründung dieses Antrags führt sie aus:

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Die Berufung der Antragsgegnerin sei mangels Beschwer unzulässig. Die einstweilige Verfügung sei im Zeitpunkt der Berufungseinlegung mangels Zustellung im Parteibetrieb noch nicht wirksam geworden und habe infolge Versäumung der Vollziehungsfrist auch nicht mehr wirksam werden können. Jedenfalls habe im Zeitpunkt der Berufungseinlegung festgestanden, daß die einstweilige Verfügung nicht mehr zu vollziehen sei. Durch eine nicht mehr vollziehbare einstweilige Verfügung werde der Unterlassungsschuldner nicht (mehr) beschwert. Wegen der bloßen Kostenentscheidung sei eine Berufung nicht zulässig. Die Rechtslage sei vergleichbar einer Erledigung der Hauptsache vor Einlegung der Berufung. In einem so gelagerten Fall habe der Bundesgerichtshof (LM Nr. 4 zu § 91 a ZPO) eine Beschwer des verurteilten Beklagten verneint.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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 Die Berufung der Antragsgegnerin hat Erfolg.

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1. Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere ist die Antragsgegnerin durch das angefochtene Urteil beschwert.

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a) Die einstweilige Verfügung ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin am 17.5.1979 wirksam geworden. Eine Urteilsverfügung wird nämlich ebenso wie jedes andere Urteil mit der Verkündung existent und damit wirksam (vgl. z.B. Pastor in WRP 1978, 639/640). Die einstweilige Verfügung vom 17.5.1979 hat ihre Wirksamkeit auch nicht dadurch verloren, daß die Antragstellerin die Vollziehungsfrist ungenutzt hat verstreichen lassen. Veränderte Umstände – hierzu gehört die Versäumung der einmonatigen Vollziehungsfrist - führen nicht automatisch zur Unwirksamkeit der durch Urteil erlassenen einstweiligen Verfügung, sondern – sofern das Urteil nicht mit der Berufung angegriffen wird - lediglich, und zwar auf Antrag hin, im Verfahren nach § 927 ZP0 zur Aufhebung des Titels mit Wirkung "ex nunc ". Die Aufhebung wegen veränderter Umstände nach § 927 ZP0 wirkt nämlich nicht zurück (so Thomas-Putzo, ZPO, 10. Aufl. Anmerkung 1 zu § 927).

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b) Da mithin eine einstweilige Urteilsverfügung auch bei Versäumung der Vollziehungsfrist bis zu ihrer Aufhebung zumindest als formeller Titel wirksam bleibt, bestand das an die Antragsgegnerin gerichtete gerichtliche Unterlassungsgebot vom 17.5.1979 und damit die dadurch bedingte Beschwer der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung fort.

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Zwar durfte die Antragsstellerin im Zeitpunkt der Berufungseinlegung – dem für die Beschwer maßgegebenden Zeitpunkt – aus der Urteilsverfügung vom 17.5.1979 nicht mehr vollstrecken.

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Denn in diesem Zeitpunkt war die Vollziehungsfrist bereits ungenutzt verstrichen und bei Versäumung der Vollziehungsfrist darf der Gläubiger aus der einstweiligen Verfügung nicht vollstrecken (so Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., Bemerkung II 3 zu § 929). Dadurch entfiel jedoch nicht die von der Urteilsver fügung ausgehende Beschwer der Antragsgegnerin. Einmal schließt der ungenutzte Ablauf der Vollziehungsfrist Vollstreckungsversuche des Unterlassungsgläubigers nicht zwingend aus. Die Unterlassungsverfügung bleibt nämlich ihrem Wesen nach als formell gültiger Titel an sich weiterhin vollstreckbar, so daß der Unterlassungsschuldner – wie auch § 927 ZPO verdeutlicht – durchaus ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung einer nicht rechtzeitig vollzogenen einstweiligen Verfügung durch ein Gericht hat; er braucht es nicht darauf ankommen zu lassen, ob dem Gläubiger u.U. doch einmal ein Vollstreckungsversuch gelingt, den er dann – wenn auch rechtlich unproblematisch – abwehren muß. Zum anderen ist die Vollstreckbarkeit eines Urteils zwar eine mögliche die Beschwer des Verurteilten begründende Urteilswirkung, nicht jedoch eine notwendige Voraussetzung für die Annahme einer Beschwer (so Stein-Jonas, ZPO, 20. Aufl., Enleitung; 62 vor § 511 und Habscheid NJW 1964, 234 ff/235).

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Der Hinweis der Antragstellerin auf das in LM Nr. 4 zu § 91 a ZPO veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtshofes geht fehl. In jenem Rechtsstreit hat der Bundesgerichtshof die erforderliche Beschwer für die Einlegung der Revision des dortigen Beklagten bei einer materiellen Erledigung des Rechtsstreits (Erfüllung des Klageanspruchs) zwischen den Instanzen, die dazu geführt hatte, daß sich die Parteien über die Erledigung des Rechtsstreits einig waren und demgemäß auch keine Entscheidung über die ursprünglichen Rechtsfolgen mehr begehrten, verneint. Vorliegend indes hat das einstweilige Verfügungsverfahren keine materielle Erledigung gefunden; die Parteien sind sich auch nicht einig, daß das Verfahren materiell erledigt ist.

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2. Das Rechtsmittel ist auch in der Sache begründet. Die Antragstellerin hat, was sie selber nicht anzweifelt, die mit der Verkündung des Urteils vom 17.5.1979 in Lauf gesetzte einmonatige Vollziehungsfrist versäumt (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO). Ein deraritger ("veränderter") Umstand kann nicht nur im Verfahren nach § 927 ZPO, sondern auch in der Berufungsinstanz geltend gemacht werden (vgl. z.B. Senatsurteile vom 1.10.1968 – 4 U 189/68 – = WRP 1969, 119, vom 1.3.1978 – 4 u 317/77 – = 25/78 – = WRP, 1978, 394 = GRUR 1978, 611 und vom 14.08.1979 – 4 U 166/79) und führt dann – wie vorliegend geschehen – unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung des Antrages auf Erlaß der einstweiligen Verfügung.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Wird eine Unterlassungsverfügung wegen veränderter Umstände, insbesondere mangels fristgemäßer Vollziehung. Im Berufungsrechtzug aufgehoben, so hat der Antragsteller alle Kosten ohne Rücksicht darauf, ob die einstweilige Verfügung mit Recht erlassen war, zu tragen (vgl. Wedemeyer in NJW 1979, 293 ff, mit Rechnungshinweisen in Fußnote 29). Gemäß § 708 Nr. 10 war das Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären.