1

Gründe:

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Die Parteien haben am 21.6.1969 die Ehe miteinander geschlossen, aus der 2 Kinder hervorgegangen sind. Seit Ende Juli 1978 leben die Parteien nach der Darstellung des Antragsgegners innerhalb der ehelichen Wohnung getrennt.

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Die Antragstellerin begehrt die Scheidung ihrer Ehe mit der Begründung, daß die Fortsetzung der Ehe für sie eine unzumutbare Härte darstellen würde. Der Antragsgegner habe wegen einer Phimose praktisch nie einen normalen Geschlechtsverkehr mit ihr ausüben können. Wiederholt sei es bei ihr zu Verletzungen gekommen, so daß sie ärztliche Hilfe habe in Anspruch nehmen müssen. Ihre Aufforderungen, einen operativen Eingriff vornehmen zu lassen, habe der Antragsgegner immer wieder abgelehnt. Nachdem sie, die Antragstellerin, daraufhin den ehelichen Verkehr verweigert habe, sei er dazu übergegangen, sich selbst zu befriedigen und das Bett zu beschmutzen. Seitdem sie sich von ihm scheiden lassen wolle, versuche er sie auch anders unter Druck zu setzen. So habe er letztmals im August 1978 Unterhalt gezahlt, und den such nur unzulänglich. Demgegenüber behauptet der Antragsgegner, daß die Antragstellerin ehewidrige Beziehungen zu einem anderen Mann unterhalte. Ihre Behauptung, daß ein ehelicher Verkehr nicht möglich sei, werde schon durch die Geburt der beiden Kinder widerlegt. Alle anderen in diese Richtung zielenden Behauptungen würden bestritten. Im übrigen habe die Antragstellerin immer noch die notwendigen Zuwendungen erhalten, die sie für den eigenen Unterhalt und den der Kinder benötigt habe. Er, der Antragsgegner, sei jedoch darauf angewiesen, die finanziellen Dinge in seiner Hand zu halten, weil die Antragstellerin Schulden gemacht habe.

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Das Familiengericht hat durch Beschluß vom 19.10.1978 der Antragstellerin das nachgesuchte Armenrecht verweigert, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Ihrem Vorbringen sei kein Umstand zu entnehmen, der die Fortsetzung der Ehe für sie unzumutbar machen würde. Da die Parteien jetzt in der Ehewohnung getrennt lebten, sei ihr zuzumuten, das Onanieren des Antragsgegners hinzunehmen. Soweit sie sich darauf berufe, der Antragsgegner zahle nicht ordnungsgemäß Unterhalt, möge sie gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 6.11.1978. Zur Begründung des Rechtsmittels wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, daß der Antragsgegner sie und die Kinder obendrein laufend schikaniere. In letzter Zeit habe er sie sogar tätlich angegriffen.

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Der Antragsgegner begehrt die Zurückweisung der Beschwerde.

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Die Beschwerde der Antragstellerin, über die auf Grund einer neuen Geschäftsverteilung ab 1.1.1979 der Senat zu entscheiden hat, ist gemäß § 127 Satz 2 ZPO zulässig und auch in der Sache begründet.

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Der Scheidungsantrag der Antragstellerin bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO). Zwar leben die Parteien noch nicht 1 Jahr getrennt, da sie unstreitig bis in den August 1978 im gemeinsamen Eigenheim einen gemeinsamen Haushalt geführt haben. Das Vorbringen der Antragstellerin gibt jedoch hinreichenden Anlaß zu der Annahme, daß die Ehe der Parteien gescheitert ist und die Fortsetzung der Ehe für die Antragstellerin aus Gründen, die in der Person des Antragsgegners liegen, eine unzumutbare Härte darstellen würde (§ 1565 Abs. 2 BGB).

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Ob diese Annahme auch dann berechtigt wäre, wenn unter "Fortsetzung der Ehe" nur die Aufrechterhaltung des formellen ehelichen Bandes verstanden werden könnte, muß erheblich bezweifelt werden. Nach Auffassung des Senats kann indes nicht darauf abgestellt werden, ob grundsätzlich einem Antragsteller die Fortsetzung der Ehe den Bande nach noch zugemutet werden kann. Denn diese Auslegung des § 1565 Abs. 2 BGB, die von der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung mit dem Wortlaut und der Systematik der gesetzlichen Vorschrift begründet wird, (so insbesondere OLG Düsseldorf, FamRZ 1977, 804/805; OLG Frankfurt, NJW 1978, 892), berücksichtigt zu wenig deren Sinn und Zweck im Zusammenhang mit § 1566 BGB.

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Nach ganz überwiegender Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. dazu Schwab, FamRZ 1979, 14 ff Fußnote 28/29) will § 1565 Abs. 2 BGB nicht nur einen Rechtsmißbrauch des allein scheidungswilligen Ehegatten verhindern, sondern auch leichtfertigen und voreiligen Scheidungsentschlüssen entgegenwirken. Dieser Gesetzeszweck, den das OLG Bremen (FamRZ 1977, 809/810) und Schwab (a.a.O.) anhand der Entstehungsgeschichte der Vorschrift überzeugend herausgearbeitet haben, findet seine Berechtigung gerade in den Fällen, in denen die Ehegatten überhaupt noch nicht oder noch kein Jahr getrennt leben. Während nämlich nach 1jährigem Getrenntleben davon ausgegangen werden kann, daß die Ehegatten in der Zwischenzeit die Situation der Ehe hinreichend kritisch überprüft haben und ihr gemeinsames Scheidungsbegehren die nachhaltige Zerstörung der ehelichen Gesinnung offenkundig macht (§ 1566 Abs. 1 BGB), läßt sich die Ernsthaftigkeit eines Scheidungsentschlusses bei kürzerer Trennungsdauer oder fehlender Trennung nicht allein aufgrund des Scheidungswillens eines oder beider Ehegatten feststellen. Der notwendigen Objektivierung seiner Ernsthaftigkeit bedarf es aber dann nicht, wenn in der Person des Antragsgegners Gründe gegeben sind, welche die Festigkeit und Nachhaltigkeit des Scheidungswillens beim Antragsteller auch ohne einjähriges Getrenntleben hinreichend begreiflich machen (so Schwab a.a.O., S. 18; OLG Oldenburg, NJW 1978, 1266).

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Daraus folgt, daß an die Gründe die eine Durchbrechung der Mindesttrennungsfrist des § 1566 Abs. 1 BGB rechtfertigen, strenge Anforderungen zu stellen sind. Schon der Wortlaut des § 1565 Abs. 2 BGB ("unzumutbare Härte") verbietet eine vorzeitige Scheidung aufgrund von Schwierigkeiten, Unstimmigkeiten oder Zerwürfnissen, wie sie in jeder Ehe einmal vorkommen können. Nimmt man den Gesetzeszweck hinzu, reicht auch ein Fehlverhalten, das nach früherem Recht als Eheverfehlung im Sinne der §§ 42, 43 EheG eine sofortige Ehescheidung rechtfertigte, nach geltendem Recht nicht mehr aus (so die ständige Rechtsprechung des Senats, ferner der hiesige 4. Familiensenat in 4 WF 370/77 - Beschluß vom 15.11.1977; OLG Düsseldorf, FamRZ 1977, 804; OLG Bremen a.a.O.; OLG Frankfurt, NJW 1978, 169; OLG Bamberg in UF 17/77 - Urteil vom 12.1.1978; OLG Braunschweig in 2 UF 54/77 - Urteil vom 14.4.1978; OLG Köln in 21 WF 180/77 - Beschluß vom 5.9.1977; OLG Nürnberg in 7 UF 59/77 - Urteil vom 18.10.1977; anderer Ansicht: OLG Schleswig, NJW 1978, 51/53; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 53; wohl auch OLG Stuttgart, NJW 1978, 275). Die in § 1565 Abs. 2 BGB geforderten Gründe müssen vielmehr so schwer wiegen daß die Ehe schon jetzt als endgültig gescheitert anzusehen ist (so mit Recht der hiesige 1. Familiensenat in 1 WF 483/78, veröffentlicht in FamRZ 1979, 37) und das Abwarten eines Trennungsjahres von vornherein eine reine Förmlichkeit wäre.

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Diese Prognose des Scheiterns der Ehe kann im Einzelfall bereits auf Grund der Art und Schwere des Verstoßes gegen die Grundlage der auf Liebe, Achtung und Treue aufgebauten Ehe gewagt werden.

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In jedem Falle muß aber - um den Gesetzeszweck nicht doch noch zu unterlaufen und um die Ernsthaftigkeit des Scheidungsentschlusses ohne eine längere Trennung der Ehegatten bejahen zu können - gefragt werden, ob ein vernünftiger Dritter bei ruhiger Abwägung aller Umstände auf das Verhalten des anderen Ehegatten mit einem Scheidungsantrag reagieren würde. Mit Schwab (a.a.O., S. 20) könnte man sagen: Nur solche Umstände in der Person des Antragsgegners, die einem objektiven Beurteiler ohne weiteres begreiflich und plausibel machen, daß der Antragsteller sich endgültig von seinem Partner abwendet, rechtfertigen eine Scheidung vor Ablauf der Mindesttrennungszeit gemäß § 1565 Abs. 2 BGB. Wenn derartige Umstände festgestellt werden können, ist das Scheidungsbegehren des Antragstellers weder rechtsmißbräuchlich noch leichtfertig und übereilt.

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Geht man von diesen Erwägungen auch im vorliegenden Fall aus, so muß die Ehe der Parteien schon jetzt als endgültig gescheitert angesehen werden. Bereits vor dem Inkrafttreten des 1. Ehe RG umfaßte die Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft als wesentlichen Bestandteil die regelmäßige geschlechtliche Vereinigung der Ehegatten in ehelicher Zuneigung (so BGH, NJW 1967, 1078). An dieser Bedeutung der Geschlechtsgemeinschaft für den Vollzug der Ehe hat sich auch unter dem jetzt geltenden Recht nichts geändert. Angesichts dieser Bedeutung der sexuellen Seite liegt ein Scheitern der Ehe nahe, wenn die Ausübung des Verkehrs nicht möglich und dieser Zustand auch entweder überhaupt nicht oder deshalb nicht behebbar ist, weil ein Ehegatte einen erforderlichen medizinischen Eingriff ablehnt (vgl. auch OLG Hamm, 1. Familiensenat, FamRZ 1979, 37/38). Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner nicht bestritten, an einer Phimose zu leiden, die den ehelichen Verkehr jedenfalls der Antragstellerin hat zur Qual werden lassen. Der Antragsgegner hat auch - soweit ersichtlich - nichts unternommen, um diesen relativ geringfügigen körperlichen Fehler durch einen medizinischen Eingriff beheben zu lassen. Wenn die Antragstellerin daraufhin nach eigenen Angaben den ehelichen Verkehr verweigert hat, was jedoch den Antragsgegner keineswegs zu einer ärztlichen Behandlung sondern nur zur Onanie veranlaßt hat, so zeigt dieser schon seit einige Zeit bestehende Zustand die besonders tiefgreifende, irreparable Zerstörung des ehelichen Verhältnisses. Auch ein vernünftiger Dritter würde auf solch ein Verhalten des Antragsgegners mit einem alsbaldigen Scheidungsantrag reagieren. Ob daneben auch die anderen Vorwürfe ein Scheidungsbegehren der Antragstellerin rechtfertigen, braucht nicht mehr erörtert zu werden.

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Demgemäß ist der angefochtene Beschluß abzuändern und der Antragstellerin das nachgesuchte Armenrecht zu bewilligen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 1 GKG, 118 a Abs. 4 ZPO.