Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 122/24

GRÜNDE

Die Klägerin verlangt Werklohn. Die Beklagte verlangt widerklagend die Feststellung eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Lieferung und Montage einer Einbruchmeldeanlage (auch „EMA“) und Videoüberwachungsanlage (zusammengefasst auch „Anlage“) für die von ihr erworbene Immobilie A.-Straße 00 in B.-Stadt. Der Beauftragung liegt das Angebot der Klägerin vom 19.3.2015 zugrunde (Anlage K1 im Anlagenband). Mit dem Vertrag vom 29.6.2015 beauftragte die Beklagte die Klägerin zudem mit der Alarmaufschaltung. Vertragsbeginn war der 1.7.2015 (Anlage K4 im Anlagenband). Die Klägerin rechnete ihre Leistungen für die Lieferung und Montage der Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage mit der Rechnung vom 15.7.2015 ab, die mit einem Betrag von 80.924,06 EUR endet (Anlage K5 im Anlagenband).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.10.2015 rügte die Beklagte verschiedene Fehlfunktionen der Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage. Sie setzte der Klägerin eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 23.11.2015 (Anlage K8 im Anlagenband), die später bis 14.12.2015 verlängert wurde. Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.12.2015 erklärte die Beklagte den Rücktritt von dem Vertrag über die Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage und forderte die Klägerin auf, die Technik bis zum 15.1.2016 aus der Immobilie auszubauen (Anlage K14 im Anlagenband).

Am 15.2.2016 fand ein Aufmaß- und Dokumentationstermin statt.

Die Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage wurde am 10.7.2020 aufgrund des am 3.7.2020 erfolgten Verkaufs der Immobilie A.-Straße 00 in B.-Stadt durch die Beklagte ausgebaut, nachdem die Beklagte dies der Klägerin zuvor mit dem Schreiben vom 26.6.2020 angekündigt hatte (Anlage Bl. 464 GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit dem am 4.7.2024 verkündeten Urteil hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, Einzelrichterin, die Klage abgewiesen und auf die Widerklage hin festgestellt, dass sich der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag über die Planung und den Einbau einer Einbruchmelde- und Videoanlage durch den Rücktritt der Beklagten vom 23.12.2015 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe und, dass sich die Klägerin mit der Rücknahme der Einbruchmelde- und Videotechnik in Annahmeverzug befinde.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Vergütungsanspruch nicht zu. Die Beklagte sei mit dem Schreiben vom 23.12.2015 wirksam von dem Vertrag über die Lieferung und Montage einer Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage zurückgetreten, wodurch der Vergütungsanspruch der Klägerin untergegangen sei.

Mangels einer Abnahme des Werks durch die Beklagte trage die Klägerin die Beweislast dafür, dass sie das Werk ordnungsgemäß hergestellt habe.

Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung der Beklagten sei unstreitig nicht erfolgt. Die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. führe nicht zur Beweislastumkehr. Die Fiktionswirkung werde nicht ausgelöst, wenn das Werk wesentliche Mängel habe, da die fiktive Abnahme nicht eingreife, wenn eine tatsächliche Abnahme nicht erfolgen müsse. Die Klägerin müsse für das Eingreifen der Abnahmefiktion beweisen, dass das Werk zum Zeitpunkt der Fristsetzung abnahmereif gewesen sei.

Eine Abnahme durch Ingebrauchnahme liege nicht vor. In der Ingebrauchnahme liege keine konkludente Abnahme, wenn der Besteller auf das Werk erkennbar dringend angewiesen sei. Im Übrigen habe die Klägerin selbst die Berichte über den Einsatz ihrer Techniker vorgelegt, aus denen sich ergebe, dass diese jedenfalls am 7.7.2015, 1.8.2015, 20.8.2015 und 2.9.2015 aufgrund von Beanstandungen der Beklagten vor Ort gewesen seien.

Das Gericht sei nach der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage ordnungsgemäß funktioniert habe. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen C. sei die Videoüberwachungsanlage nicht vollständig funktionstüchtig gewesen. Während des Ortstermins am 12.12.2018 sei es zum Abstürzen der Software „Cayuga“ und „AdproXO“ für die Anzeige der Livebilder und der Ansicht der Aufzeichnungen gekommen. Der Server habe bei dem Öffnen des Task-Managers sehr verzögert reagiert. Zum Neustart der Bedienpanels sei eine Ab- und Zuschaltung der Energieversorgung erforderlich gewesen. Aufgrund der Systemabstürze sei die Aufzeichnungsfunktion nicht immer zuverlässig gegeben gewesen, einzelne Bilder hätten geflackert. Der Sachverständige D. habe nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die durch den Sachverständigen C. festgestellten Fehler der flackernden Bilder, Verzögerungen und Unterbrechungen, sehr wahrscheinlich auf eine Überlastung der Prozessoren des im Erdgeschoss verbauten Bedienpanels zurückzuführen seien und nicht auf Bedienfehler oder fehlende Updates. Bedienfehler oder fehelende Updates seien keine plausible Ursache für die festgestellten Fehler. Das Gericht sehe von einer Weisung an den Sachverständigen D. zum Wiederaufbau der streitgegenständlichen Anlage ab. Denn die Klägerin sei hinsichtlich ihres Vortrags eines konkreten Bedienfehlers oder fehlender Software-Updates als Ursache der durch den Sachverständigen C. festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen der Anlage ihrer Darlegungslast bereits nicht nachgekommen.

Eine Beweisvereitelung der Beklagten durch den Ausbau der Anlage aus der Immobilie am 10.7.2020 liege nicht vor. Die Klägerin habe trotz des seit 2015 bestehenden Streites nichts getan, um zeitnah Beweise gerichtsfest zu sichern. Sie sei auch untätig geblieben, als die Beklagte ihr mit dem Schreiben vom 3.2.2016 mitgeteilt habe, sie beabsichtige die Anlage ausbauen zu lassen und dies erneut mit dem Schreiben vom 26.6.2020 angekündigt habe.

Die Beklagte habe erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 14.12.2015 gesetzt. Durch den Rücktritt habe sich der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis gewandelt, wodurch die Parteien wechselseitig nicht mehr die Vertragserfüllung, sondern lediglich die Rückgewähr der empfangenen Leistungen und die Herausgabe der gezogenen Nutzungen verlangen könnten. Solche Ansprüche habe die Klägerin nicht geltend gemacht. Die Beklagte habe einen Anspruch auf Feststellung der Umwandlung des Vertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis. Die Klägerin befinde sich aufgrund des wirksamen Rücktritts der Beklagten mit der Rücknahme der Einbruchmelde- und Videotechnik in Annahmeverzug.

Gegen das Urteil richtet sich die Klägerin mit der Berufung, in der sie wie folgt vorträgt:

Das Landgericht habe den Sachvortrag nicht ausgeschöpft. Es habe Beweisantritte übergangen und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Sie habe einen Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung. Die Beklagte habe keinen Cent gezahlt, obschon sie die Anlage jahrelang genutzt habe.

Das Landgericht sei zunächst davon ausgegangen, dass der Vertrag über die Lieferung einer Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage als Werkvertrag zu qualifizieren sei. Der Vertrag zwischen den Parteien sei allenfalls ein Werklieferungsvertrag über eine unvertretbare Sache, wenn nicht gar als ein Kaufvertrag mit Einbauverpflichtung des Unternehmers zu charakterisieren. Hier gehe es weniger um die Herstellung einer Sache aufgrund aufwändiger handwerklicher Installations- und Anpassungsarbeiten. Die Montage als solche spiele nur eine untergeordnete Rolle.

Aber selbst dann, wenn man den Vertrag als Werkvertrag qualifizierte, wäre die Beklagte beweisbelastet. Denn sie habe die Leistungen konkludent abgenommen. Die Arbeiten betreffend die Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage seien Ende Juni 2015 abgeschlossen gewesen; die Beklagte sei eingezogen und habe die Anlage genutzt. Beanstandungen seien erstmals einige Monate später erhoben worden. Die Berichte der Techniker über Einsätze vom 07.07., 01.08., 20.08. und 02.09.2015 (GA 262 ff.) beträfe nicht die Videoüberwachungsanlage, sondern das Sperrelement an der Hauseingangstür.

Die Beklagte habe nach der Fertigstellung und Einweisung in die Anlage die Alarmaufschaltung beauftragt. Sie habe der Schlussrechnung auch zu keinem Zeitpunkt widersprochen. Widerspruch sei erst viel später aufgekommen, nämlich als sie die Rechnung angemahnt habe. Jedenfalls habe sie vorsorglich mit Schreiben vom 29.09.2015 eine angemessene Abnahmefrist bis zum 14.10.2015 gesetzt, die ergebnislos abgelaufen sei. Damit sei eine Abnahmefiktion eingetreten. Zum damaligen Zeitpunkt habe die Anlage funktioniert, wie in erster Instanz dargelegt und unter Beweis gestellt. Das Landgericht sei den Beweisantritten verfahrensfehlerhaft nicht nachgegangen.

Im Übrigen verhalte sich die Beklagte widersprüchlich, wenn sie sich auf den Rechtsstandpunkt stelle, sie habe die Anlage nicht abgenommen, sie diese aber tatsächlich nutze, auch und gerade nach erklärtem Rücktritt. Sie habe die Anlage täglich „scharf“ und „unscharf“ gestellt. Die Schaltung zu ihrer Leitstelle sei bis zur Abschaltung im Januar 2016 erfolgt. Danach sei zur Leitstelle der Fa. E. geschaltet worden.

Die Beklagte habe die Beweise zumindest fahrlässig vereitelt. Bis heute sei nicht nachvollziehbar, wieso die Beklagte die Anlage demontiert habe. Wenn der Verkauf des Hauses der Grund für diese Aktion gewesen sein sollte, stelle sich die Frage, wieso die Beklagte dies nicht mit deutlich mehr Vorlauf angekündigt habe. Dies nähre die Vermutung, dass es nur darum gegangen sei, eine weitere Klärung zu verhindern. Ein gesondertes Beweisverfahren sei neben dem Hauptverfahren nicht zumutbar und auch nicht zulässig gewesen.

Sie habe zudem behauptet und unter Beweis gestellt, dass die zunächst gerügten Beanstandungen am 10.12.2015 abgearbeitet gewesen seien. Unabhängig davon sei es für ihr Techniker schwierig gewesen, Termine zur erhalten. Der Lebensgefährte der Beklagten habe Besichtigungen verweigert, um einen Preisnachlass durchzusetzen.

Vor diesem Hintergrund sei sie nicht in Verzug gewesen. Die Beklagte habe es an der eigenen Vertragstreue missen lassen, wenn sie die Techniker nicht mehr in das Objekt gelassen habe, um zu prüfen und ggf. Nachbesserungsarbeiten auszuführen. Unabhängig davon sei sie schon deshalb nicht in Verzug gewesen, weil die Beklagte die berechtigte Abschlagsforderung nicht bedient habe. Es bedürfe vor dem erkennenden Senat keiner Betonung, dass die Schlussrechnung, die möglicherweise nicht fällig sei, in eine Abschlagsforderung umgedeutet werden könne.

Der Rücktritt sei auch materiell unbegründet. Es werde bestritten, dass die Leistungen mangelhaft gewesen seien, erst recht zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. Das Landgericht habe der erstinstanzlichen Entscheidung zunächst die Feststellungen des Sachverständigen C. zugrunde gelegt, obschon sie die Feststellungen dieses Sachverständigen im Einzelnen kritisiert habe. Sie habe dargestellt, dass sich zum Zeitpunkt der Besichtigung 3 ½ Jahre nach der Übergabe die jeweiligen Software-Systeme in einem sehr „alten“ Zustand befunden hätten. Mit den Einwendungen habe sich das Landgericht nicht befasst. Nicht befasst habe sich das Gericht mit dem Hinweis, dass im Ortstermin die Systeme einschließlich der Anzeige der Videobilder nach dem Neustart einwandfrei und ruckelfrei funktioniert hätten.

Der Sachverständige D. habe sich nicht auseinander gesetzt mit den bereits gegen das Gutachten C. vorgebrachten Einwendungen und ebenso wenig mit den Privatgutachten, die sie eingeholt habe. Auch das Gericht verliere dazu kein Wort.

Sie habe mit Schriftsatz vom 15.02.2023 im Einzelnen dargetan, warum ein Testaufbau der vorhandenen Komponenten zu weiteren Erkenntnissen führe. Das decke sich mit den Feststellungen des Privatgutachters F. in seiner gutachtlichen Stellungnahme vom 27.10.2022.

Soweit das Landgericht schließlich gemeint habe, sie müsse „konkrete Bedienfehler“ benennen, die die festgestellten Funktionsfehler erklären könnten, überspanne dies die Anforderungen. Dies gelte umso mehr, als sie stets eine Nachstellung des Aufbaus gefordert habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf

die Beklagte zu verurteilen, an sie 80.924,06 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 56.646,84 EUR seit dem 10.12.2015 und aus weiteren 24.277,22 EUR seit dem 24.12.2015 zu zahlen;

die Widerklage der Beklagten abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung i.S.d. §§ 513, 546 ZPO seien nicht ersichtlich, weil das Landgericht Düsseldorf einen wirksamen Rücktritt zutreffend bejaht habe.

Sie habe für die mangelhafte Einbruchmeldeanlage keine Vergütung gezahlt, weil der Klägerin eine solche nicht zustehe. Die Mängelsymptome (erhebliche Funktionsstörungen bzw. Ausfallerscheinungen der Anlage) als solche seien sogar unstreitig. Erstinstanzlich habe man sich schlussendlich nur noch um die Frage gestritten, auf welcher Ursache diese unstreitigen Mängelsymptome beruhten. Weil sie das Werk ferner nicht abgenommen habe, liege die Beweislast für die mangelfreie Erbringung der Werkleistung bei der Klägerin. Auf diese strittige Rechtsfrage komme es indes im Ergebnis überhaupt nicht an, da die Mangelhaftigkeit der Anlage nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme feststehe.

Eine „echte“ sinnvolle Nutzung der Anlage sei aufgrund der unstreitigen Mängelsymptome zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen. Sie habe aufgrund ihres persönlichen Hintergrundes ein erhebliches Sicherheitsbedürfnis. Auch ein Werk mit wesentlichen Mängeln, das somit nicht abnahmereif sei, könne objektiv gleichwohl eingeschränkt nutzbar und damit auch von gewissem Vorteil sein.

Die Anlage sei durch sie niemals abgenommen worden. Eine Vergütung stehe der Klägerin für die Anlage aufgrund des wirksamen Rücktrittes unter keinem Gesichtspunkt zu.

Bei dem in dem hiesigen Verfahren zugrundeliegenden Vertrag handele es sich um einen Werkvertrag. Es habe gemeinsam mit dem Vertrag über die Fenster und Türen Verträge ein übergeordneter Gesamterfolg, nämlich die sicherheitstechnische Ertüchtigung des seinerzeit von ihr bewohnten Objekts, erzielt werden sollen.

Eine konkludente Abnahme liege nicht vor. Mitarbeiter der Klägerin seien in dem Zeitraum zwischen dem Abschluss der Arbeiten und dem gemeinsamen Ortstermin am 26.10.2025 unzählige Male in dem Objekt gewesen, um dort diverse Mängel, insbesondere auch an der Anlage, zu beheben. Sie verweise auf das Videomaterial Anlage H 24. Insbesondere der Zeuge G. könne die diversen Mängelrügen und die diversen erfolglosen Mangelbeseitigungsversuche schon vor dem Ortstermin im Oktober 2015 bezeugen. Der konkludenten Abnahme stehe entgegen, dass jedenfalls der Gesamterfolg noch nicht eingetreten gewesen sei. Überdies sei das Werk nie abnahmereif gewesen. Auch aus dem Abschluss des Vertrags zur Alarmaufschaltung am 29.06.2015 (Anlage K4) folge nichts Anderes. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe sie noch gehofft, dass es der Klägerin im Rahmen der Nacherfüllung gelingen werde, ein mangelfreies Werk abzuliefern. Eine Aufschaltung sei der Klägerin nie gelungen.

Letztlich sei unerheblich, wer die Beweislast trage, da keine non liquet-Konstellation vorliege.

Die vermeintlich tatsächliche (passive) Nutzung der Anlage nach dem Rücktritt sei auch kein widersprüchliches Verhalten. Die Klägerin sei mit anwaltlichem Schreiben vom 23.12.2015 (Anlage H 5) ausdrücklich auch dazu aufgefordert worden, die Anlage bis zum 15.01.2016 zurückzunehmen.

Auch eine fahrlässige Beweisvereitelung liege hier völlig fern. Sie habe schon 2016 angezeigt, die Anlage ausbauen zu wollen. Im Schreiben vom 26.6.2020 habe sie angeboten, die Klägerin könne dem Ausbautermin am 10.7.2020 unter Begleitung eines Sachverständigen beiwohnen. Außerdem sei ja am 12.12.2018 eine Begutachtung schon erfolgt gewesen.

Die Ausführungen der Klägerin zur angeblichen bewussten Weigerung, die Nacherfüllung trotz der entsprechenden Aufforderung zu ermöglichen, würden bestritten. Ebenfalls werde bestritten, dass es ihr bzw. ihrem Lebensgefährten insoweit vornehmlich darum gegangen sei, einen „Nachlass“ zu erhalten. Richtig sei insoweit nur, dass es im Rahmen von nach Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist geführter Gespräche für eine gütliche Einigung allenfalls noch um einen finanziellen Ausgleich gegangen sei, da sie das Vertrauen in die (Nach-)Erfüllungsfähigkeit der Klägerin verloren habe. Es werde bestritten, dass der Zeuge G. geäußert habe, es stehe nur noch ein Feintuning aus. Diese Einschätzung stamme von dem Zeugen H. Nach Ablauf der bis zum 14.12.2015 gesetzten Frist habe sie den Mitarbeitern der Klägerin den Zutritt nicht mehr gewähren müssen.

Soweit die Klägerin meine, sie sei deshalb nicht in Verzug mit der Mangelbeseitigung geraten, weil ihr aus dem anderen Werkvertrag betreffend die Fenster und Türen eine berechtigte Abschlagsforderung zugestanden hätte, sei auch dies unzutreffend. Auch hinsichtlich der Fenster und Türen habe sie Mängel gerügt. Gemäß § 632a Abs. 1, 2 BGB a.F. sei es dem Besteller möglich gewesen, bei Vorliegen wesentlicher Mängel eine Abschlagszahlung vollständig zu verweigern.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts überzeuge. Die Aussagen der Gutachter seien klar und zutreffend. Das Landgericht Düsseldorf habe im Rahmen der Beweisaufnahme nicht gegen Artikel 103 I GG (Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs) verstoßen. Die Klägerin habe keinen konkreten Bedienungs- bzw. Wartungsfehler benannt. Es hätte sich - wie das Gericht zutreffend festgestellt habe - um eine unzulässige Ausforschung gehandelt. Auch deshalb habe es eines Wiederaufbaus nicht bedurft.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Klage ist von dem Landgericht zutreffend abgewiesen worden. Demgegenüber hat das Landgericht der Widerklage zutreffend stattgegeben.

Die Klägerin kann von der Beklagten den geltend gemachten Werklohn nicht verlangen, da die Beklagte wirksam von dem Vertrag zurückgetreten ist und sich der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis gewandelt hat.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Werklohn in Höhe von 80.924,06 EUR nicht aus § 631 BGB zu.

Zwischen den Parteien kam am 19.3./20.3.2015 ein Vertrag über die Lieferung und Montage einer Einbruchmelde- und Videoüberwachungsanlage (nachfolgend: „Anlage“) zustande

Bei dem Vertrag handelt es sich um einen Werkvertrag.

Verpflichtet sich ein Unternehmer, einen Gegenstand zu liefern und zu montieren, so kommt es für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag (mit Montageverpflichtung) oder als Werkvertrag darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen. Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz der Sache auf den Vertragspartner im Vordergrund steht und je weniger individuelle Anforderungen sowie Montage- und Bauleistungen das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen, desto eher ist die Annahme eines Kaufvertrags mit Montageverpflichtung geboten. Liegt der Schwerpunkt dagegen auf der Montage- und Bauleistung, etwa auf Einbau und Einpassung einer Sache in die Räumlichkeit, und dem damit verbundenen individuellen Erfolg, ist ein Werkvertrag gegeben (vgl. BGH, ZfBR 2018, 775 m. w. Nachweisen; BGH NJW-RR 2004, 850). Liegt also der Schwerpunkt des Vertrags auf der mit dem Warenumsatz verbundenen Übertragung von Eigentum und Besitz, ist von einem Kauf- oder Werklieferungsvertrag auszugehen(vgl. BGH BauR 2016, 1478; BauR 2019, 107). Liegt der Schwerpunkt des Vertrags dagegen nicht auf dem Warenumsatz, sondern schuldet der Unternehmer die Herstellung eines funktionstauglichen Werks, ist ein Werkvertrag anzunehmen (vgl. BGH NJW 2018, 3380 „Senkrechtlift an Außenfassade“)

Bei einer Gesamtwürdigung der Umstände standen die Anpassung der Anlage an die individuellen Anforderungen der Klägerin und das konkrete Haus und die hiermit verbundenen Planungsleistungen gegenüber dem Warenumsatz im Vordergrund. Überdies schuldete die Klägerin eine insgesamt funktionstüchtige Anlage.

Die Beklagte wünschte eine sicherheitstechnische Ertüchtigung ihres Hauses. Eine höhere Sicherheit konnte sie nur erlangen, wenn die Anlage den Zweck der Videoüberwachung und Einbruchsmeldung bezogen auf das konkrete Haus zureichend erfüllte. Dass es um eine individuelle Planung und Anpassung ging, zeigt sich schon daran, dass die Klägerin das vorgeschlagene Konzept mit der Polizei abgestimmt haben will. Entsprechend hat die Klägerin individuell abgestimmte, nicht nur unerhebliche Planungsleistungen übernommen. So führt sie bei Übersendung des Angebotes aus: „Basierend auf den von Ihnen dargelegten Gegebenheiten, empfehlen wir Ihnen zur Absicherung Ihres Objektes eine Sicherheitslosung (sic!) bestehend aus moderner Einbruchmeldetechnik, Videotechnik in Verbindung mit einem gemeinsamem Alarmmanagementsystem“ (Anlage K1).

Weiter heißt es: „Das Videosystem wurde so geplant, dass das gesamte Gebäude im Bereich des Erdgeschosses sowie des Obergeschosses abgebildet wird. (...) Die von uns geplanten Kamerapositionen können Sie dem beigefügten Plan entnehmen“.

Der Beklagten kam es erkennbar nicht darauf an, 10 oder 20 Videokameras zu erhalten, sondern darauf, dass das Haus umfassend per Video überwacht wurde. Wie dies bewerkstelligt würde, war von der Klägerin zu lösen. Die Klägerin hat entsprechend eine Planung erstellt und überarbeitet (Anlage K14, K16, K17).

Für einen geschuldeten Gesamterfolg spricht weiter, dass im Angebot Kosten von knapp 2.500 EUR netto (Position 1.8.3) für die Projektsteuerung enthalten sind. Diese Position enthält die Abstimmung der genauen Anforderungen, Koordinationsgespräche, Projektkoordination, Kabelplanerstellung und Montagekoordination mit anderen Gewerken. Im Angebot ist z.B. aufgeführt, der bauseits zu beauftragende Schreiner werde „selbstverständlich“ durch die Klägerin überwacht. Auch wenn die Klägerin gewisse Montagearbeiten und die Kabelverlegung nicht selbst ausgeführt hat, hat sie hierfür Vorgaben gemacht (Kabelplan), die Montage koordiniert und überwacht. Der Annahme eines Werkvertrages steht nicht entgegen, dass die Kameras aus- und an anderer Stelle eingebaut werden könnten. Diese Möglichkeit besteht bei vielen Werkverträgen. So kann beispielsweise auch ein ersatzweise eingebauter Kfz-Motor wieder ausgebaut und verwendet werden, ohne dass sich deshalb der Vertrag als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung darstellte. Entscheidend ist, ob es einen übergeordneten Erfolg gibt, den es vorliegend, wie ausgeführt, gab.

Auf den Vertrag findet das BGB in der bis 31.12.2017 geltenden Fassung Anwendung. Auf den Zusatz a.F. wird verzichtet.

Es ist nicht von einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B auszugehen. Nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss der Verwender der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise von der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Der Auftragnehmer muss einem im Baugewerbe nicht versierten Vertragspartner in die Lage versetzen, sich in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB/B zu verschaffen. Dies erfolgte nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten nicht.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Vertrag im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung durch die Beklagte noch im Erfüllungsstadium befand. Der Rücktritt ist daher nach § 323 BGB zu beurteilen und die Klägerin trägt die Beweislast für die Mangelfreiheit der Leistung. Das Landgericht hat ausgeführt, eine Abnahme sei nicht feststellbar. Hiergegen richtet sich die Berufung mit dem Hinweis, die Abnahme sei konkludent erfolgt bzw. nach § 640 BGB zu fingieren, im Ergebnis ohne Erfolg.

aa)

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Abnahme erfolgte. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Auftraggebers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1246). Auf die Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 BGB sind die Vorschriften für Rechtsgeschäfte jedenfalls entsprechend anwendbar. Das Verhalten des Bestellers ist entsprechend den für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen geltenden Grundsätzen auszulegen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 - I ZR 98/17). Eine Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten setzt mithin voraus, dass der Erklärende Handlungen vornimmt, die den Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen.

Bei der notwendigen Gesamtwürdigung hat die Klägerin keine Umstände vorgetragen, die aus der Sicht eines verständigen Dritten in ihrer Person darauf schließen ließen, die Beklagte habe die Anlage abgenommen. Zunächst begründet der Einzug in das Haus keine konkludente Abnahme der Anlage. Denn die Klägerin schuldete nicht die Herstellung des Hauses. Ob die komplexe Anlage ordnungsgemäß war, war zudem erst bei der Nutzung des Hauses zu prüfen. Eine Inbetriebnahme der Anlage war notwendig, um die Funktionsweise überhaupt prüfen zu können.

Der Abschluss des Aufschaltungsvertrages (Anlage K4) begründet aus Sicht eines verständigen Dritten in der Person der Klägerin ebenfalls kein Erklärungszeichen dahingehend, dass die Beklagte die Anlage als im Wesentlichen vertragsgemäß billige. Zunächst stammt die Unterschrift der Beklagten unter dem Aufschaltungsvertrag schon vom 29.6.2015. Dass sie zu diesem Zeitpunkt schon die Möglichkeit gehabt hätte, die Anlage zu prüfen, ist nicht vorgetragen. Die Klägerin trägt vor, die Anlage Ende Juni 2015 überhaupt erst fertiggestellt zu haben. Vor allem aber setzte eine Prüfmöglichkeit den Aufschaltungsvertrag gerade voraus. Ansonsten hätte die Beklagte gar nicht feststellen können, ob die von der Klägerin geschuldete „Aufschaltung auf die Alarminterventionsstelle“ (Titel 1.8.1) erfolgt war. Nach dem 29.6.2015 ist kein Erklärungszeichen seitens der Beklagten vorgetragen, das auf eine Billigung der Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß hätte schließen lassen können. Insbesondere erfolgte auch keine Zahlung auf die am 15.7.2015 übersandte Schlussrechnung. Ein bloß passives Verhalten kann im Regelfall nicht als Abnahme gewertet werden.

Im Übrigen stehen auch die unstreitig erfolgten Technikereinsätze im Hinblick auf die EMA einer konkludenten Abnahme entgegen. So erfolgten am 7.7., 1.8. und 20.8. Arbeitseinsätze der Klägerin im Hinblick auf das Sperrelement der Haustüre. Den Einsätzen müssen Reklamationen seitens der Beklagtenseite vorausgegangen sein. Unerheblich ist hier, ob es sich objektiv um einen von der Klägerin zu verantwortenden Mangel handelte. Denn wegen der Reklamationen musste die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte gerade auch ihre Leistung als nicht vollständig vertragsgerecht ansah. Sonst hätte sie sich ja nicht an die Klägerin gewandt. Die Mangelrüge betraf auch keinen unwesentlichen Aspekt. Fährt das Sperrelement trotz Scharfschaltens der Anlage nicht aus, besteht die Gefahr von Fehlalarmen. Fährt das Sperrelement trotz Abschaltens der Alarmbereitschaft nicht ein, kann die Tür nicht geöffnet werden. Das Problem konnte zunächst nicht gelöst werden. Bei solchen Bedienproblemen ist sogar damit zu rechnen, dass ein Kunde entnervt die EMA seltener „scharf“ schaltet, als er es ansonsten tun würde. Insofern ist wenig nachvollziehbar, dass die Klägerin darauf verweist, es habe sich nicht um einen sicherheitsrelevanten Aspekt gehandelt. Dass die Einsätze die EMA und nicht die Videoanlage betrafen ist unerheblich, da es sich um einen einheitlichen Vertrag handelt. Eine Teilabnahme war nicht vorgesehen. Bei einer wiederholten Reklamation eines Mangels kann der verständige Unternehmer nicht darauf schließen, der Kunde wolle dennoch das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennen.

bb)

Die Klägerin beruft sich weiter auf eine fingierte Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Auch diese hat das Landgericht zutreffend verneint.

Die Klägerin hat am 29.9.2015 eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt, nämlich bis 14.10.2015. Voraussetzung für den Eintritt der Fiktionswirkung nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB ist weiterhin, dass die Beklagte zu Abnahme verpflichtet war. Eine Abnahmeverpflichtung besteht nur, wenn das Werk lediglich an unwesentlichen Mängeln leidet (vgl. Palandt-Sprau, 76. Auflage, 2017 § 640 Rn. 10 und 8). Die Fiktionswirkung wird bei wesentlichen Mängeln des Werkes nicht ausgelöst (MüKo-BGB/ Busche, 9. Auflage 2023, BGB § 640 Rn. 33).

Unstreitig funktionierten die beiden Slim-Locks von Beginn an nicht ordnungsgemäß. Hierin liegt ein Mangel (s.u.), für den sich die Klägerin auch nicht enthaftet hat. Weiterhin war unstreitig der Bewegungsmelder in der Glaskuppel mit einem falschen Spiegel versehen, was selbst bei einer Übergangslösung einen Mangel darstellte.

Die Klägerin hat im Übrigen die Behauptungen der Beklagten zu den Mangelsymptomen zurückgewiesen und behauptet, diese hätten nicht vorgelegen.

Sie hätte aber konkret vorzutragen, dass die gerügten Mängel von Beginn an nicht vorgelegen hätten. Dies gilt umso mehr, als sie nach dem 26.10.2015 zahlreiche Maßnahmen durchgeführt hat, die sich nach außen als Mangelbeseitigungsarbeiten darstellen.

Im Einzelnen:

Hinsichtlich der Bedienoberfläche fehlt es schon an konkretem Vortrag. Zwar weist die Klägerin die Rüge der Beklagten zurück (Bl. 113 GA LG) und verweist auf Kulanz. Ein entsprechender Vorbehalt wurde aber nicht gemacht. Nachprüfbare Angaben dazu, inwiefern eine ausreichend einfach zu bedienende Oberfläche vorlag, fehlen gänzlich.

Weiterhin hat die Klägerin sämtliche Bedienpanels ausgetauscht. Hierzu schreibt sie unter dem 20.11.2015: „müssen die Bedienpanels ausgetauscht werden“. Dass die zunächst verbauten Bedienpanels eine ausreichende Rechenleistung gehabt hätten, trägt die Klägerin nicht vor. Zwar versucht die Klägerin den Tausch der Panels in Zusammenhang mit einer (aus ihrer Sicht) nicht geschuldeten Darstellung von 16 Bildern gleichzeitig zu bringen. Dass aber die ursprünglichen Panels ansonsten ausreichend leistungsstark bemessen gewesen wären, behauptet sie nicht. Dies steht auch in Widerspruch zu ihrer schriftlichen Äußerung (Anlage K 9), wonach die Panels getauscht werden müssten. Sie hat auch keinen Beweis angetreten für ihre Behauptung, wonach die Monitore nur aus „Kulanz“ ausgetauscht worden seien (Bl. 202 LG). Ansonsten beschränkt sich die Klägerin darauf, die Behauptungen, die Kameras ließen sich nicht anzeigen, die Bilder ruckelten und das Programm sei ständig abgestürzt, zurückzuweisen. Die Klägerin muss aber konkret behaupten und beweisen, dass die Anlage am 14.10.2015 ohne wesentliche Mängel war. Zwar bestreitet sie die Systemabstürze. Auf die Aspekte Rechenleistung, Ruckeln etc. geht sie hier aber nicht ein. Die Beklagte hat dabei konkret behauptet, die Panels hätten ständig „zu hohe CPU-Last“ angezeigt. Auch hiermit befasst sich die Klägerin nicht. Eine Überlastung der Panels wäre aber auch dann ein Mangel, wenn dies nicht zu kompletten Systemabstürzen führt. Im Übrigen bleibt unklar, weshalb es überhaupt zu den (umfangreichen) Nacharbeiten kam. Die Klägerin hatte ab dem 26.10.2015 ausreichend Gelegenheit, die Anlage auf ihre Funktionsfähigkeit zu untersuchen.

Die Klägerin hat die Ordnungsgemäßheit der Arbeiten pauschal unter Beweis durch Parteivernehmung der Beklagten sowie unter Sachverständigenbeweis gestellt. Dem Beweisantritt ist nicht nachzukommen. Zunächst ist schon unklar, auf welchen Zeitpunkt sich die Klägerin hierbei bezieht und was die Klägerin unter dem wertenden Begriff „ordnungsgemäß“ versteht. Zwar behauptet die Klägerin, Mängel seien erstmals am 26.10.2015 gerügt worden. Dies heißt allerdings nicht, dass sie zuvor nicht vorgelegen hätten oder angelegt gewesen wären. Außerdem ist der angebotene Sachverständigenbeweis untauglich zum Beweis der Tatsache, dass die Anlage am 14.10.2015 im Wesentlichen mangelfrei war. Die Klägerin hat nach dem 26.10.2015 unstreitig Veränderungen an der Anlage vorgenommen. So wurden die Bedienpanels getauscht und die Bedienoberfläche einfacher gestaltet. Mithin könnte ein Sachverständiger nicht feststellen, ob die Anlage am 14.10.2015 ohne wesentliche Mängel war.

Das Vertragsverhältnis hat sich in ein Rückgewährschuldverhältnis gewandelt, da die Beklagte wirksam den Rücktritt erklärt hat. Dies beurteilt sich nach § 323 BGB. Rücktrittserklärungen erfolgten am 23.12.2015, 29.3.2016 und 11.8.2016. Da die Beklagte aber nach dem 23.12.2015 keine Nachbesserung mehr verlangt/zugelassen hat, kommt es vorrangig auf den Zustand am 23.12.2015 an.

Ein Rücktritt setzt eine nicht nur unwesentliche Pflichtverletzung der Klägerin voraus. Eine Pflichtverletzung liegt vor, da die Anlage im Zeitpunkt von Nachfristsetzung und Rücktrittserklärung trotz Fälligkeit nicht im Wesentlichen mangelfrei war.

Da die Klägerin bereits eine Schlussrechnung stellte, war die Leistung spätestens am 15.7.2015 fällig. Die Anlage war im maßgeblichen Zeitpunkt auch nicht mangelfrei.

aa)

Ein anfänglicher Mangel der EMA lag im Hinblick auf die Slim-Locks vor, wobei jedenfalls das Problem mit dem Slim-Lock der Haustür trotz Fristsetzung nicht behoben wurde.

(1)

Bei dem Slim-Lock handelt es sich um einen elektronischen Verriegelungsbolzen, der beim Scharfschalten der EMA herausfährt, um ein versehentliches Öffnen der Tür und einen dadurch ausgelösten (Fehl-)Alarm zu verhindern. Der ausgefahrene Bolzen, der im Rahmen angebracht ist, und das im Türblatt eingelassene Loch müssen dafür exakt übereinanderstehen, ansonsten kommt es zu Fehlfunktionen. Fährt das Sperrelement trotz Scharfschaltens der Anlage nicht aus, besteht die Gefahr von Fehlalarmen. Fährt das Sperrelement trotz Abschaltens der Alarmbereitschaft nicht ein, kann die Tür nicht geöffnet werden. Unstreitig ist, dass es seit Installation der EMA zu Problemen kam, die auch in der gesetzten Frist nicht behoben wurden.

In der Fehlfunktion liegt ein Mangel der Leistung der Klägerin. Die Klägerin schuldete eine insgesamt funktionstaugliche EMA inklusive zwei Slim-Lock Elementen (Position 1.3.2). Für die Frage eines Mangels ist es unerheblich, dass die Klägerin das Slim-Lock nicht selbst eingebaut hat. Nach den allgemeinen Grundsätzen haftet der Unternehmer grundsätzlich auch dann, wenn die Mangelursache im Verantwortungsbereich eines Vorunternehmers liegt oder auf einem von dem Auftraggeber gelieferten Bauteil beruht (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 -, BGHZ 174, 110-126, Rn. 22). Hier gilt dies in besonderem Maße, da die Klägerin ausweislich des geschlossenen Vertrags auch die Montagekoordination übernommen (Pos. 1.8.3) und zudem darauf verwiesen hatte (s. 2 des Angebotes), selbstverständlich werde der Schreiner durch einen J.-Techniker eingewiesen.

Bei fehlerhafter Vorleistung kann der Unternehmer nach Treu und Glauben aus der Mängelhaftung entlassen werden, wenn er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen (vgl. BGH NZBau 2008, 109; BGH NJW 2011, 3780). In diesem Fall haftet der Unternehmer für den Mangel nicht.

Es war nach dem Verständnis des Senates unstreitig, dass das Sperrelement aufgrund einer Kombination von zwei Umständen verklemmt. Das Element ist oberhalb des Türblattes angebracht. Die Tür ist überhoch und wohl auch nicht sonderlich formstabil. Jedenfalls verzieht sie sich regelmäßig, was dann zu dem Verklemmen des Sperrelements führt. Hiervon ging in erster Instanz auch die Klägerin aus. Angesichts der Größe und Qualität der Tür ist dann aber auch das Sperrelement nicht optimal positioniert, worauf sich die Beklagte ausdrücklich beruft (Bl. 132 GA LG). Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige K. hat ausgeführt, man müsse entweder die Tür ertüchtigen oder das Sperrelement oberhalb des Schlosses (also seitlich) anbringen. Dem ist die Klägerin zunächst nicht entgegengetreten. So hat sie selbst darauf verwiesen, an diesem Punkt sei die Zuhaltung am stabilsten. Sie will empfohlen haben, das Element zu versetzen. Ein Vorbehalt, dass dies das Problem nur „vielleicht“ löse, wurde nicht erklärt. Soweit die Klägerin nunmehr unter Beweisantritt meint, die Positionierung als Ursache für die Beanstandung stehe nicht fest (S. 3 des nachgelassenen Schriftsatzes), ist sie hiermit nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu hören. Im Übrigen muss die Klägerin darlegen und beweisen, für den Mangel des Slim-Locks nicht verantwortlich zu sein.

Hier wurde das Sperrelement von einem Schreiner eingebaut, der von der Beklagten beauftragt und bezahlt wurde. Auch die Tür selbst stammt nicht von der Klägerin, so dass eine Entlastung in Betracht kommt, im Ergebnis aber nicht anzunehmen ist.

Auf Bedenken gegen die Einbauposition oder die Tür hat die Klägerin nicht hingewiesen, so dass eine Entlastung nur in Betracht kommt, wenn der Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Prüfung keine Bedenken gegen die Eignung der Tür oder die Position des Sperrelementes hätten kommen müssen.

Nach diesem Maßstab ist der Klägerin eine Enthaftung nicht gelungen. Sie stützt sich nur darauf, es habe sich herausgestellt, dass die Tür aufgrund ihrer Maße und Materiabeschaffenheit zu „wabbelig“ sei. Dies sei für sie nicht vorhersehbar gewesen. Sie habe im Rahmen ihrer Koordinierungspflicht alles Notwendige veranlasst - wobei sie zugleich vorträgt, das Element dem Schreiner „formlos“ übergeben zu haben. Dies lässt nicht erkennen, dass sie ihrer Koordinationspflicht tatsächlich nachgekommen ist. Der Einbau des Elementes am oberen Ende der Tür sei nicht zu beanstanden.

Mit diesem knappen und zugleich nicht unter Beweis gestellten Vortrag ist nicht schlüssig vorgetragen, dass bei der der Klägerin obliegenden Prüfung nicht erkennbar gewesen wäre, dass der Einbau des Sperrelementes im oberen Bereich der Tür Probleme bereiten würde. Das mit einem Verziehen von großen Holztüren zu rechnen ist und dass dies bei großen Türen eine stärkere Auswirkung hat, liegt auf der Hand und ist von der Beklagten auch vorgetragen. Weiter handelte es sich um eine Bestandstür offenbar unbekannter Qualität (Holzart etc). Bei dieser Ausgangssituation hätte der Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden Prüfung Bedenken gegen die Positionierung des Sperrelementes im oberen Bereich kommen können und müssen. Zwar meint sie, es sei durchaus üblich, Sperrelemente am oberen Ende der Tür einzubauen. Tatsächlich aber ergibt sich aus den von ihr selbst vorgelegten Montageanleitung des Herstellers (K 27, Bl. 260), dass ein Einbau in der Nähe des Türschlosses empfohlen wird, da dort die größtmögliche Verschlusskraft erreicht werde. Angesichts der Höhe der Tür hätte sich für die Klägerin bei einer verständigen Prüfung der Tür aufdrängen müssen, dass hier ein Einbau nahe dem Türschloss erfolgen müsste. Zwar muss ein Unternehmer nicht die Montageanleitungen von Gegenständen kennen und prüfen, die ein Vorgewerk nutzt. Hier hatte die Klägerin das Slim-Lock aber selbst bestellt und dem Schreiner (angeblich formlos) übergeben. Zudem oblag ihr die Projektkoordination und sie warb damit, den Schreiner „selbstverständlich“ einzuweisen. Eine Einweisung erschöpft sich aber nicht darin, dem Schreiner die richtige Tür zu zeigen. Soweit die Klägerin nunmehr behauptet, die Positionierung als Ursache sei für sie nicht erkennbar gewesen, fehlt hierfür jegliche Begründung. Zudem ist der nunmehr erfolgte Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.

Auch das Slim-Lock zwischen Garage und Haus begründete einen Mangel der EMA. So geht die Klägerin selbst davon aus, das Element sei fehlerhaft eingebaut worden (Bl. 7, 203 LG). Dass und weshalb ihr trotz geschuldeter Einweisung des Schreiners und Überprüfung von dessen Vorarbeit dies nicht hätte auffallen können und müssen, trägt sie schon nicht konkret vor, so dass keine Enthaftung anzunehmen ist. Ein ausreichend substantiierter Vortrag liegt hierin nicht, so dass dem Beweisantritt nicht nachzukommen ist. Die Klägerin hätte durchaus vortragen können und müssen, inwiefern sie den Schreiner eingewiesen und dessen Arbeit kontrolliert hat. Unstreitig hat das Slim-Lock der Tür zwischen Garage und Haus von Beginn an für Probleme und Fehlalarme gesorgt.

100

(2)

101

Die Mängel der Slim-Locks waren jeweils Gegenstand der unter dem 29.10.2015 gesetzten Nachbesserungsfrist (Punkt 5 und Punkt 3 des Schreibens Anlage K 1). Im Zusammenhang mit Fehlalarmen wird auf eine mangelnde Funktionsfähigkeit der Slim-Locks abgestellt, was als Bezeichnung des Mangelsymptoms ausreicht. Jedenfalls der Mangel an der Haustür wurde binnen der gesetzten Frist (14.12.2015) unstreitig nicht behoben. Der Schuldner muss binnen der gesetzten Nachfrist vollständig und in der geschuldeten Qualität leisten. Eine zur Durchführung der Nacherfüllung vom Käufer gesetzte (angemessene) Frist ist nur dann gewahrt, wenn der Verkäufer den gerügten Mangel innerhalb der Frist behebt (vgl. BGH NJOZ 2022, 207 Rn. 24, beck-online). Nur wenn die erbrachte Leistung an einem anderen Defizit leidet, kann eine erneute Fristsetzung erforderlich sein (vgl. Grüneberg-Grüneberg § 281 Rn. 12).

102

Hinsichtlich der Tür zwischen Garage und Haus hat die Klägerin dieses Slim-Lock im Beisein des Sachverständigen K. am 12.11.2015 ausgetauscht (Bl. 7, 203 GA LG). Die Beklagte behauptet aber, auch nach dem Austausch habe dieses nicht funktioniert (Bl. 223 GA LG) was naheliegt, wenn der Mangel in einem fehlerhaften Einbau begründet liegt.

103

(3)

104

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, wegen nicht ausgeglichener Rechnungen sei sie nicht in Verzug mit einer Mangelbeseitigung gewesen. Die Rechnung im Hinblick auf den Auftrag betreffend die Fenster würde der Klägerin allenfalls ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geben, da es sich um zwei gesonderte Vertragsverhältnisse handelte. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB steht einem Verzug aber nur entgegen, wenn es auch ausgeübt wird. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern muss vom Schuldner geltend gemacht werden (vgl. Staudinger/Schwarze (2014) BGB § 281, Rn. B 11). Es gibt dem Schuldner nur die Möglichkeit, Ansprüche, die auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen, in eine wechselseitige Abhängigkeit zu bringen. Solange er diese Möglichkeit nicht nutzt, ist es nicht gerechtfertigt, die Möglichkeit des Eintritts von Verzugsfolgen auszuschließen. Dies gilt umso mehr, als gemäß § 273 Abs. 3 BGB der Gläubiger die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden kann (vgl. Staudinger/Löwisch/Feldmann (2014) BGB § 286, Rn. 19). Weder im Schreiben vom 2.12.2015 noch im Schreiben vom 18.12.2015 hat die Klägerin sich hinsichtlich der Anlage auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Fensterrechnungen berufen.

105

(4)

106

Auch ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB steht der Pflicht, Nachbesserungen vorzunehmen, nicht entgegen. Entgegen ihrer Ansicht stand der Klägerin im Zeitpunkt der Nachbesserungen kein Anspruch auf Abschlagszahlungen aus § 632a Abs. 1 S. 1 BGB zu. Geltend gemacht hat die Klägerin eine Abschlagsforderung soweit ersichtlich erstmals mit Schreiben vom 2.12.2015 (K11). Dabei hat sie die Zahlung von 70% bis zum 9.12.2015 verlangt. Nach § 632a BGB können Abschlagszahlungen auch ohne vertragliche Vereinbarung verlangt werden. Nach der bis 31.12.2017 geltenden Fassung des § 632a BGB konnte eine Abschlagzahlung aber nur verlangt werden, wenn die Leistung bei Zahlungsaufforderung den an sie in diesem Zeitpunkt zu stellenden vertraglichen Anforderungen genügt, bezogen auf den Forderungszeitpunkt also im Wesentlichen mangelfrei ist (vgl. Palandt-Sprau BGB 76. Auflage, 2017 § 632a Rn. 6). Hier war die Leistung der Klägerin am 2.12.2015 gerade nicht mangelfrei, bzw. dies ist nicht feststellbar. Im Übrigen geht selbst die Klägerin davon aus, ihre Nachbesserungsleistungen erst am 10.12.2015 beendet zu haben.

107

(5)

108

Es ist der Beklagten auch nicht verwehrte, sich auf den Mangel des Slim-Locks zu berufen. Sie hat eine Mangelbeseitigung binnen der gesetzten Frist nicht vereitelt. Die Klägerin hat umfassend vorgetragen, dass der Zeuge G. am 14.12. keinen Zutritt zu dem Haus gewährt habe. Tatsächlich hatte die Klägerin aber auch keinen Abschluss der Arbeiten für diesen Tag in Aussicht gestellt. Zwar wollte der Zeuge H. die Beanstandungen prüfen und ggf. Abhilfe schaffen. Zugleich war aber klar, dass das Problem mit dem Sperrbolzen der Tür an diesem Tag nicht geklärt werden könne. Auch der Einbau des letzten Monitors wurde nicht für diesen Tag angekündigt.

109

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf stützten, die Beklagte bzw. der Schreiner seien nicht der Empfehlung gefolgt, das Sperrelement zu versetzen (Bl. 258 GA LG). Die Klägerin schuldete eine funktionsfähige Anlage mit Slim-Lock. Sollte der Schreiner nicht zu einer Mitwirkung bereit gewesen sein, hätte die Klägerin sich selbst um einen Schreiner bemühen können und müssen.

110

(6)

111

Die Beklagte hat sich auch nicht deshalb treuwidrig verhalten, weil sie zunächst noch weitere Termine für eine Nachbesserung zugesagt hätte. Ein Gläubiger, der dem Schuldner „freiwillig“ nach Ablauf der gesetzten Frist eine Nachbesserungsmöglichkeit eingeräumt hat, verhält sich widersprüchlich und treuwidrig, wenn er später seinen Rücktritt darauf stützt, dass der Schuldner den Mangel nicht innerhalb der ursprünglich vorgesehenen Frist beseitigt hat (vgl. BGH NJOZ 2022, 207 Rn. 34, beck-online). Dies ist hier nicht erkennbar.

112

Die Klägerin hat behauptet, sie seien am 8.12.2015 übereingekommen, einen gemeinsamen Termin mit dem Schreiner durchzuführen. Es sei angedacht gewesen, die Tür zu richten. Sie habe dies noch vor dem 14.12.2015 abstimmen wollen, was aber boykottiert worden sei. Ein konkreter Vortrag, dass noch vor dem 14.12.2015 der Termin für die Tür habe stattfinden sollen oder die Beklagte mit einem späteren Termin einverstanden gewesen wäre, liegt hierin nicht.

113

Entgegen der Ansicht der Klägerin musste ein verständiger Dritter die von ihr behaupteten Angaben des Zeugen G. nicht so verstehen, dass die Nachbesserung noch später erfolgen könne, die Frist also verlängert werde. So hat die Klägerin selbst vorgetragen, der Zeuge habe die Zusage für Termine davon abhängig gemacht, ob die Klägerin im Hinblick auf den Preis verhandlungsbereit sei. Anderenfalls werde die Sache über den Anwalt abgewickelt. Ein finanzielles Entgegenkommen hat die Klägerin aber nicht erklärt.

114

bb)

115

Eine weitere Pflichtverletzung liegt darin, dass die Anlage einen unzureichenden Sicherheitsstandard aufwies.

116

(1)

117

Die Klägerin schuldete eine funktionstaugliche EMA mit einer Sicherheit, die dem vertraglich verfolgten Zweck gerecht wird. Der Unternehmer schuldet ein funktionstaugliches Werk. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt auch dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (vgl. BGH NJW 2011, 3780). Dies gilt auch bei unvollständigen oder abweichenden Beschaffenheitsvereinbarungen. Eine Ausnahme kann nur dann angenommen werden, wenn aus der Leistungsbeschreibung auch für den Erwerber die mangelnde Funktionsgerechtigkeit ersichtlich ist (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher Kompendium des Baurecht 6. Auflage, 2025 Teil 10 Rn. 400). Der Unternehmer verschafft das Werk dann nicht frei von einem Sachmangel, wenn er zwar die vereinbarte Art der Leistungserbringung unter Beachtung der anerkannten Regeln der Technik erfüllt, das so hergestellte Werk aber nicht in der Lage ist, die vereinbarte Funktionalität zu gewährleisten und so der vereinbarte Erfolg nicht verwirklicht wird (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher aaO Teil 5 Rn. 42).

118

Welche Funktion des Werks im Einzelfall geschuldet ist und von welchen Leistungen die Parteien ausgingen, die erforderlich sein sollten, um den vom Auftragnehmer geschuldeten Erfolg zu erreichen, ist regelmäßig durch Auslegung der Willenserklärungen und des Vertrags zu ermitteln (vgl. BGH BeckRS 2011, 18830). Die Auslegung hat bei dem vertraglich vereinbarten Erfolg anzusetzen. Dieser Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der vereinbarten Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Es muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrags geprüft werden, ob eine bestimmte Qualität der Ausführung stillschweigend vereinbart ist. Dabei ist auch die berechtigte Erwartung des Bestellers an die Werkleistung von Bedeutung (vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage 2023, Teil 5, Rn. 2000).

119

Auf Basis der unstreitigen Umstände war eine Absicherung gegen mittleres bis hohes Risiko und gegen geplant vorgehende Täter geschuldet, die eine vollständige Außenhautsicherung beinhaltete.

120

Die Beklagte stützt sich darauf, es sei unter Berücksichtigung des Familienamens, des äußeren Erscheinungsbilds des Gebäudes und den örtlichen Gegebenheiten mindestens eine Absicherung gegen mittleres bis hohes Risiko notwendig gewesen (Grad 3 = Eindringling ist vertraut mit MEA/ÜMA und verfügt über umfassenden Werkzeugbestand und tragbare elektronische Geräte). Die Anlage habe höchsten Schutz und dabei auch Schutz gegen geplant vorgehende Täter bieten sollen. Dies sei schon im Februar 2015 mitgeteilt worden. Sie habe das „höchstmögliche“ Schutzniveau bei einfacher Bedienbarkeit erwartet. Das - nach dem Vortrag der Beklagten - ermittelbare Schutzniveau entspricht am ehesten dem der Stufe 3, da eine hohe, mit der Polizei abgestimmte Absicherung auch gegen geplant vorgehende Täter das Ziel war. Angesichts der ebenfalls verlangten einfachen Bedienbarkeit war aber auch klar, dass die Sicherheit nicht über allem stand.

121

Der Vortrag der Klägerin steht einem geschuldeten Schutzniveau vergleichbar Stufe 3 (gegen mittleres bis hohes Risiko) nicht entgegen. Auch die Klägerin ging davon aus, die Beklagte habe eine besondere Absicherung gewünscht. Gleichzeitig behauptet sie allerdings, es habe keine Vorgabe gegeben, dass ein „besonders hohes Schutzniveau“ habe erreicht werden sollen. Herr L. habe eine EMA mit Außenhautüberwachung empfohlen, ohne ein besonders hohes Schutzniveau zu empfehlen. Tatsächlich verlangt die Sicherheitsstufe 3 kein „höchstes“ Schutzniveau, sondern ein mittleres bis hohes Niveau.

122

Unabhängig von den konkreten Absprachen ist zu beachten, dass das Grundstück schlecht einsehbar war und sich aufgrund seiner Lage in einer Villengegend per se als lukratives Ziel anbot. Auch musste sich für die Klägerin aufdrängen, dass die Beklagte und ihre Tochter ein höheres Sicherheitsbedürfnis gegenüber Entführungen hatten. Es sollte eine Abstimmung mit der Polizei erfolgen. Entsprechend wurde ein Panic-Room sowie schusssicheres/schusshemmendes Glas vorgeschlagen und vereinbart. Ebenso wurden diverse Fenster auf die Widerstandsklasse 3 aufgewertet. Die Klägerin hat in dem Angebot vom 19.3.2015 auf die Schwachstelle der Lichtschächte verwiesen. Vor allem hat sie in dem Angebot erklärt, die EMA umfasse eine „vollständige Außenhautsicherung“. Sie hat im Prozess darauf verwiesen, diverse Komponenten genügten hohen und höchsten Anforderungen (Stufe 3 und 4). Mithin ging die Klägerin selbst davon aus, eine gute Sicherheit auch gegen geplant vorgehende, gut ausgerüstete Täter zu schulden. Dabei liegt auf der Hand, dass dieser Schutz umfassend zu gewährleisten war.

123

Bei einer verständigen Würdigung aller Umstände konnte und musste die Klägerin eine Anlage errichten, die insgesamt ein mittleres bis hohes Schutzniveau auch gegen Eindringlinge mit gewisser Planung und Werkzeug hatte und über eine umfassende Außenhautsicherung verfügte. Dies entspricht im Wesentlichen der Sicherheitsstufe 3.

124

(2)

125

Unstreitig wies die Anlage aufgrund verschiedener Schwachstellen nur die Sicherheitsstufe 1 und keine vollständige Außenhautsicherung auf, womit der vertraglich mit der Anlage verfolgte Zweck nicht erreicht werden konnte. Unerheblich ist, ob zahlreiche Komponenten den Grad 3 erfüllten. Denn die Anlage ist nach dem Bauteil mit dem geringsten Sicherheitsstandard einzustufen.

126

Selbst wenn in den Ausführungen auf S. 16 des Vertrages eine Beschaffenheitsvereinbarung gesehen werden würde (was der Senat allerdings nicht annimmt), wäre die Anlage trotz Erreichens der Sicherheitsstufe 1 mangelbehaftet, da eine dem Vertragszweck entsprechende Sicherheit hierdurch nicht erreicht wird. Einem Laien muss die angeführte Sicherheitsstufe 1 nichts sagen. Eine nähere Erklärung oder eine Übersicht, über die verschiedenen Sicherheitsstufen findet sich in dem Schreiben nicht. Entscheidend ist, dass die Anlage den erkennbaren Sicherheitsbedürfnissen der Beklagten nicht vollständig entsprach.

127

Es steht einem Mangel nicht entgegen, sollten einzelne Sicherheitsmaßnahmen aufgrund der Absprachen mit der Beklagten unterlassen worden sein. Bei bindenden Vorgaben des Auftraggebers haftet der Unternehmer grundsätzlich dennoch für Mängel. Er kann nur aus der Mängelhaftung entlassen werden, wenn er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen (vgl. BGH NZBau 2008, 109; BGH NJW 2011, 3780). In diesem Fall haftet der Unternehmer für den Mangel nicht.

128

(3)

129

Die Klägerin hat sich im Hinblick auf wesentliche Schwachstellen der EMA nicht entlastet. Diese Schwachstellen sind für die Tauglichkeit auch nicht irrelevant.

130

(a)

131

Eine Schwachstelle ist die Dachkuppel. Hier besteht keine Außenhautüberwachung (Durchstiegsüberwachung), sondern nur eine schwerpunktmäßige Überwachung (Bewegungsmelder), der zudem noch unzureichend ausgestattet ist. Hierin liegt ein Mangel. Zwar muss ein Lichtschacht auch für die Sicherheitsstufe 3 nicht zwingend eine Außenhautsicherung haben (s. Tabellen bei K. und M.). Hier hat die Klägerin in dem Angebot auf Seite 2 oben erklärt, die EMA umfasse eine vollständige Außenhautsicherung, was dem Vorschlag der Polizei entsprach. Wenn die Klägerin selbst davon ausgeht, die Anlage weise eine vollständige Außenhautsicherung auf und sie die Anlage entsprechend funktional beschreibt, dann muss sie eine vollständige Außenhautsicherung auch dann gewährleisten, wenn dies zur Erreichung der Sicherheitsstufe 3 nicht zwingend notwendig ist. Denn es wurde hier gerade nicht die Einhaltung der Sicherheitsstufe 3 als vorrangige Beschaffenheit vereinbart. Jedenfalls müsste der Bewegungsmelder voll funktionstauglich sein.

132

Die Klägerin stützt sich darauf, als die Dachkuppel entdeckt worden sei, habe sie im Rahmen eines Vor-Ort-Termins mit der Beklagtenseite abgestimmt, hier keine Sicherungsmaßnahme zu ergreifen, da die Dachkuppel stahlvergittert werde (Bl. 194 GA LG). Hierin lag kein substantiierter Vortrag eines Bedenkenhinweises, da die Klägerin nicht vorgetragen hatte, mit wem die Abstimmung erfolgt sein soll. Mit dem nachgelassenen Schriftsatz behauptet sie nun, der Zeuge N. habe dies mit der Beklagten abgestimmt (S. 4 des Schriftsatzes). Die Stelle habe vorübergehend mit einem Funkbewegungsmelder gesichert werden sollen. Auch dies stellt keinen ausreichenden Bedenkenhinwes dar, da der Beklagten die Nachteile dieser provisorischen Lösung nicht aufgezeigt wurden. Der Klägerin müssen die Nachteile des Funkbewegungsmelder nicht bewusst gewesen sein. Insbesondere konnte sie bei laienhaftem Verständnis davon ausgehen, dass der Bewegungsmelder eine Durchstiegsüberwachung gewährleistet, was dieser aufgrund der Anordnung und des fehlenden Spiegels mit Vorhangcharakteristik aber nicht gewährleistete. Ein Bedenkenhinweis muss dem Auftraggeber aber die konkreten Risiken bzw. Nachteile aufzeigen, damit dieser eine informierte Entscheidung treffen kann. Der bloße Hinweis auf ein „Provisorium“ genügt nicht.

133

Soweit die Klägerin nunmehr Beweis dafür anbietet, dies sei „technisch nicht zu beanstanden“, kommt es darauf nicht an. Sie hat eine Anlage zu erbringen, die der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit entspricht. Dass diese Anlage technisch ohne Beanstandungen ist (was auch immer genau dies bedeuten soll), ist nur ein Teil der geschuldeten Beschaffenheit.

134

(b)

135

Eine weitere Schwachstelle liegt in der fehlenden Verschlussüberwachung der Bestandsfenster.

136

Die Klägerin hat darauf verwiesen, die Verschlussüberwachung sei nur eine Empfehlung. Tatsächlich ist anstelle der Verschlussüberwachung auch der Einsatz anderer mechanischer Mittel zulässig. Dass sie solche verwendet hätte, hat die Klägerin aber nicht vorgetragen. Ansonsten kann auf die Verschlussüberwachung nur in begründeten Einzelfällen verzichtet werden, z.B. bei sehr schwierigem Einbau. Auch hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen.

137

Soweit sie sich darauf stützt, die Beklagte habe darauf verzichtet, sämtliche Fenster zu tauschen, um schneller einziehen zu können, kann sie sich damit nicht entlasten. Denn die Klägerin hat nicht vorgetragen, die Beklagte klar und verständlich auf die Konsequenzen des unterlassenen Fenstertausches für die EMA hingewiesen zu haben. Neben einer geringeren Sicherheit besteht gerade auch die Gefahr von Fehlalarmen. Außerdem ist die Verschlussüberwachung Bestandteil einer hier geschuldeten Außenhautüberwachung.

138

(c)

139

Eine weitere Schwachstelle liegt in der fehlenden Durchbruchüberwachung an der Tür zwischen Garage und Haus. Die Klägerin hat unter Beweis gestellt, dass eine Durchstiegsüberwachung nicht zwingend erforderlich sei. Die unterlassene Durchstiegsüberwachung steht aber der geschuldeten, vollständigen Außenhautsicherung entgegen.

140

(d)

141

Eine weitere Schwachstelle liegt in der fehlenden Einbindung der Garage in die Außenhautüberwachung. Die Klägerin stützt sich darauf, die Garage habe nicht in die Außenhautüberwachung einbezogen werden sollen (BA Bl. 97), womit die Beklagte im Gespräch am 20.3.2015 ausdrücklich einverstanden gewesen sei. Die Beklagte bestreitet dies.

142

Der Vortrag der Klägerin ist unschlüssig. So war die Garage bereits in dem Angebot vom 19.3.2015 nicht Gegenstand der Außenhautüberwachung. Auch in den Angeboten aus Februar wird bereits auf eine Scharfschaltung an der Haustür und in der Garage verwiesen. Gegen eine Entlastung spricht weiterhin, dass nach der Darstellung der Klägerin die Herausnahme der Garage keine Anweisung der Beklagten war. So schreibt die Klägerin, sie habe die Beklagte von einer vereinfachten Überwachungsvariante für die Garage überzeugen können. Lässt sich ein Auftraggeber überzeugen, liegt keine Anweisung seinerseits vor. Überdies war die vereinfachte Variante anfällig für Fehlalarme (siehe Gutachten M.). Ob die Garage letztlich so war, wie sie sein sollte, steht bei einem funktionalen Mangelbegriff dem Mangel nicht entgegen. Eine umfassende Aufklärung über die Nachteile wird zudem nicht behauptet.

143

Unerheblich ist auch hier, ob die Anlage „technisch“ nicht zu beanstanden war.

144

(4)

145

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sieht der Senat im Hinblick auf die Sicherungsmängel eine Nachfristsetzung ausnahmsweise als entbehrlich an. Es liegen besondere Umstände vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts oder Geltendmachung des Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs rechtfertigen (§§ 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Gemessen an den anderen normierten Ausnahmetatbeständen kommt diesen Regelungen Auffangcharakter zu. Sie sollen den Gerichten Bewertungsspielräume eröffnen und Einzelfälle erfassen. Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls für den Käufer unzumutbar ist, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung (vgl. BGH NJW 2022, 463 Rn. 26, beck-online). Die Voraussetzungen können insbesondere dann entfallen sein, wenn das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Schuldners entfallen ist (vgl. BGH NJW 2008, 1371; NJW 2022, 463).

146

Vorliegend war auch unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der Beklagten eine Fristsetzung im Hinblick auf die durch den Gutachter M. festgestellten Schwachstellen nicht zumutbar. Dabei ist bei einer wertenden Betrachtung zu berücksichtigen, dass die Anlage zunächst bereits Probleme im Hinblick auf die Bedienbarkeit aufwies, was bereits dazu führte, dass die Klägerin Nacharbeiten vornahm. Dabei hatte die Klägerin in der gesetzten Frist das Problem mit den Sperrelementen nicht behoben und deren Überwachung dann (auf Wunsch) „herausprogrammiert“. Nunmehr erfuhr die Beklagte durch ein Gutachten, dass die im Angebot vorausgesetzte vollständige Außenhautüberwachung nicht gegeben war. Dies begründete neben der Gefahr von Fehlalarmen auch eine Einschränkung der erreichten Sicherheit. Die Beklagte hätte die Mängel selbst schwerlich entdecken können. Bei einer solchen Ausgangslage ist eine weitere Nachbesserung unzumutbar. Nachvollziehbar hatte die Beklagte das Zutrauen in die Leistungsfähigkeit der Klägerin verloren.

147

cc)

148

Eine Pflichtverletzung liegt zudem deshalb vor, weil nicht feststellbar ist, dass die Videoanlage in der Lage war, dauerhaft ohne Fehler zu arbeiten. Das Landgericht hat auf Basis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht die Überzeugung gewonnen, dass die Videoanlage ordnungsgemäß funktioniert habe. Hiergegen wendet sich die Berufung letztlich ohne Erfolg.

149

Die geschuldete Mangelfreiheit setzt voraus, dass die Ist-Beschaffenheit der Soll-Beschaffenheit entspricht.

150

(1)

151

Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, es sei wiederholt und anlasslos zu Systemabstürzen gekommen. Solche Systemabstürze entsprechen nicht der geschuldeten Funktionstauglichkeit (Sollbeschaffenheit). Denn dann entspricht die Anlage nicht der üblichen und erwartbaren Beschaffenheit. Gleiches gilt im Hinblick auf den behaupteten (ständigen) Ausfall bzw. die Nichterreichbarkeit einzelner Kameras.

152

Ebenso entspricht die Videoanlage der geschuldeten Beschaffenheit nur, wenn sich die Bilder der Überwachung im Wesentlichen ohne Ruckeln und ohne Latenz (lange Reaktionszeit) anzeigen lassen. Dies entspricht der üblichen, erwartbaren Beschaffenheit vergleichbarer Anlagen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Monitore bauseits gestellt wurden und man zunächst ein Fernsehgerät einbinden wollte. Ebenso steht es im Ausgangspunkt der geschuldeten Beschaffenheit nicht entgegen, soweit sich die Bildstörungen aus einer versuchten Sichtbarmachung von gleichzeitig 14 Bildern ergeben haben könnte. Wenn sich die Klägerin darauf einlässt, bauseitig gestellte Monitore einzubinden, dann muss sie prüfen, ob diese für die gewünschten Zwecke geeignet sind bzw. für die Monitore klare Vorgaben machen und ggf. einen Bedenkenhinweis erklären. Offenbar hat die Klägerin dies auch so gesehen und deshalb im Rahmen der Fristsetzung (auf eigene Kosten) leistungsstärkere Monitore beschafft. Unerheblich ist auch, ob anfänglich eine gleichzeitige Anzeige von 14 Bildern geschuldet war. Wenn die Klägerin - selbst aus Kulanz - die Anlage auf die gleichzeitige Anzeige von 14 Bildern umrüstet, darf sie dadurch keine (anderen) Fehler produzieren.

153

Zu beachten ist aber, dass eine Anlage nicht nur dann mangelfrei ist, wenn sie zu bestimmten Zeitpunkten funktioniert. Vielmehr muss sie über längere Zeiträume dauerhaft ohne Abstürze laufen. Die verwandten Komponenten müssen hierzu eine ausreichende Leistungsfähigkeit aufweisen.

154

(2)

155

Dass die Anlage im Rücktrittszeitpunkt dieser Sollbeschaffenheit entsprach, ist nicht feststellbar.

156

Das Landgericht hat nicht die Überzeugung gewonnen, dass die gerügten Probleme beseitigt gewesen wären. Nach den Ausführungen des Sachverständigen C. sei die Videoüberwachungsanlage nicht vollständig funktionstüchtig gewesen. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass es während des Ortstermins am 12.12.2018 zum Abstürzen der Software gekommen sei. Zum Neustart des Bedienpanels sei eine Ab- und Zuschaltung der Energieversorgung notwendig gewesen. Die Livebilder der Kameras hätten sich auch nach dem Neustart nicht zuverlässig anzeigen lassen, da es zum Abstürzen der Software gekommen sei oder die Bedienpanels keine Verbindung zum Server hätten aufbauen können. Die Anzeigen hätten geflackert, auch die Aufzeichnungsfunktion sei nicht immer zuverlässig gegeben gewesen.

157

Ebenso hat das Landgericht auch nicht die Überzeugung gewonnen, dass die gerügten Probleme eine nicht in der Anlage selbst liegende Ursache hatten. Der Sachverständige D. habe nachvollziehbar ausgeführt, die festgestellten Fehler beruhten sehr wahrscheinlich auf einer Überlastung der Prozessoren des im EG verbauten Panels, wohingegen das Netzwerk sehr wahrscheinlich nicht der limitierende Faktor gewesen sei. Die Klägerin habe schon nicht vorgetragen, welche Bedienfehler die festgestellte Fehlersymptomatik hätten auslösen können. Fehlende Updates seien keine plausible Fehlerursache.

158

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin im Ergebnis ohne Erfolg, da der Senat an die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist.

159

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern des erstinstanzlichen Gerichts ergeben. Die Beweiswürdigung ist dann verfahrensfehlerhaft, wenn sie den Anforderungen des § 286 ZPO nicht genügt, also dann, wenn sie in sich widersprüchlich oder unvollständig ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder das Gericht Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (siehe BGH, Urteil vom 21.06.2016, VI ZR 403/14, juris Rn. 10). Zweifel iSv § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen auch dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Bei der Berufungsinstanz handelt es sich daher um eine zweite - wenn auch eingeschränkte - Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer fehlerfreien und überzeugenden und damit richtigen Entscheidung des Einzelfalls besteht. Daher hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Überzeugungsbildung nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen (BGH NJW-RR 2019, 1343 mwN).

160

Nach diesen Grundsätzen bestehen weder Verfahrensfehler noch Anhaltspunkte für Zweifel.

161

Die Klägerin rügt, der Sachverständige C. habe die Anlage erst im Dezember 2018 in Augenschein genommen. Die Feststellungen erlaubten keinen Rückschluss auf den Zustand einige Jahre zuvor, da sich die Software in einem alten Zustand befunden habe. Es kann dahinstehen, inwieweit der Einwand der Klägerin zutrifft. Denn jedenfalls kann aus den Ergebnissen des Sachverständigen C. nicht geschlossen werden, dass die Anlage 2015/2016 funktioniert haben muss. Soweit sich die Klägerin auf fehlende Updates stützt, verkennt sie, dass die Anlage 2015/2016 auch ohne etwaige Updates funktionieren musste. Wenn die Anlage erst mit solchen Updates funktioniert hätte, die 2020 zur Verfügung standen, war sie im Rücktrittszeitpunkt nicht mangelfrei. Zu etwaig durchgeführten Updates hat der Sachverständige D. darauf verwiesen, die Klägerin habe nicht näher dargelegt, dass es ein unharmonisiertes Update ersichtlich sei.

162

Unerheblich ist, ob die Anlage gewartet war. Denn die Klägerin identifiziert keinen Fehler, der konkret auf eine Wartung zurückzuführen sein könnte.

163

Soweit sich die Klägerin auf mögliche Bedienfehler berufen hat, benennt sie keine Anhaltspunkte, weshalb sie von Bedienfehlern ausgeht. Diesem Vortrag nachzugehen wäre eine unzulässige Ausforschung. Der Sachverständige D. hat nachvollziehbar dargelegt, dass man Bedienfehler reproduzieren könne und Vortrag notwendig sei, damit er keine Ausforschung vornehmen müsse. Das Argument der Reproduzierbarkeit gilt hier insbesondere, als die Rüge der Beklagten sich gleichbleibend auf Kameraausfälle und Systemabstürze bezog. Letztlich folgt aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, dass eine Fortsetzung der Beweisaufnahme zu diesem Thema auf ein Ausforschen hinausgelaufen wäre. So heißt es: „Der Richterin erschließt sich nicht, wie (...) noch von einem Bedienfehler ausgegangen werden kann, wenn auch die anwesenden sachverständigen Mitarbeiter der Klägerin und Privatgutachter (...) es offenbar in dem Ortstermin nicht geschafft haben, die Anlage störungsfrei in Betrieb zu nehmen.“ Daraufhin hat der Klägervertreter erklärt, es sei Aufgabe des Sachverständigen, die Ursache herauszufinden. Tatsächlich ist es die Aufgabe des Sachverständigen, sich mit den konkreten Behauptungen der Parteien zu befassen. Entsprechend musste die Anlage auch nicht noch einmal aufgebaut werden.

164

Die Klägerin stützt sich weiterhin darauf, das Landgericht hätte die von ihr benannten Zeugen dazu hören müssen, dass die behaupteten Beanstandungen am 10.12.2015 abgearbeitet gewesen seien. Soweit die Klägerin in erster Instanz u.a. vorgetragen hat, die Videoüberwachungsanlage habe einwandfrei funktioniert und die beanstandeten Punkte nicht aufgewiesen (Bl. 409 GA LG) bleibt schon offen, auf welchen Zeitpunkt dies bezogen ist. Dies kann nicht offenbleiben, da die Kameraausfälle und Systemabstürze teilweise durch Lichtbilder dokumentiert sind. Auch hat die Klägerin Nacharbeiten vorgenommen. So trägt sie vor, am 24.11 und 25.11. seien die Monitore getauscht und die Funktionen getestet worden. Am 10.12.2015 seien weitere Arbeiten vorgenommen worden. Es stimme nicht, dass die neuen Panels noch schlechter gewesen oder bis zu fünf Kameras ausgefallen seien. Eine positive Behauptung, die Anlage habe (wann?) zuverlässig funktioniert, liegt darin nicht.

165

In der Berufungsinstanz hat sie sich dann vorrangig darauf gestützt, die Beanstandungen abgearbeitet zu haben. Was sie hierunter versteht, bleibt offen. Wurde die Ursache der Beanstandung gefunden und gelöst oder konnte die Beanstandung gar nicht nachvollzogen werden? Wie bereits ausgeführt, genügte es für die geschuldete Beschaffenheit nicht, dass die Anlage bei oder nach einem Technikerbesuch zunächst lief. Dass aufgrund ihrer Arbeiten die Anlage in der Lage war zuverlässig zu arbeiten, hat die Klägerin gerade nicht konkret vorgetragen. Dabei ist auch zu beachten, dass bei Vertragskündigung ein Monitor fehlte und die Kamerastreams noch „zu fixen“ waren (Bl. 111 GA LG). Überdies befasst sich die Klägerin nicht ansatzweise damit, ob das Bedienpanel im Erdgeschoss überhaupt ausreichend leistungsfähig war. Dabei stand eine „Überlastung“ der Bauteile mit der Datenverarbeitung durchweg im Raum und wurde von dem Sachverständigen D. als wahrscheinlich angesehen. Der Einfluss des durch den Zeugen erweiterten Netzwerkes habe nicht geklärt werden können. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat sich der Sachverständige D. auch damit befasst, ob das Netzwerk das Problem sein könnte und dies mit „sehr wahrscheinlich nicht“ bewertet.

166

Es kommt nicht darauf an, ob die Videoüberwachungsanlage bei oder auch nach Einsätzen der Mitarbeiter der Klägerin ein beanstandetes Verhalten nicht aufwies. Die Klägerin muss konkret darlegen und beweisen, dass die Videoüberwachung insgesamt - und nicht nur an einem bestimmten Termin - zuverlässig arbeitete oder hierzu jedenfalls in der Lage war und sie sich hiervon überzeugt hat. Dem genügt auch der rein pauschal gehaltene Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz nicht, wonach eine dauerhaft stabile Überwachung gewährleistet gewesen sei (Bl. 152 OLG). Denn die Klägerin setzt sich auch hier in keiner Weise mit dem Einwand der mangelnden Leistungsfähigkeit auseinander, der einer zuverlässigen Funktion entgegensteht.

167

Auch weitere Einwände gegen die Gutachten der Sachverständigen verhelfen der Berufung nicht zu Erfolg. Welche Daten der Sachverständige hätte auswerten müssen, bleibt offen. Was sich aus den Gutachten K. und F. für die Frage der Mangelfreiheit ergeben soll, ist wenig nachvollziehbar. Dabei ist zu sehen, dass der Senat auf Basis der Gutachten einen Mangel nicht positiv annimmt. Allerdings führt schon eine Unergiebigkeit der Gutachten dazu, dass die Mangelfreiheit nicht feststeht.

168

(3)

169

Zugunsten der Klägerin greift auch keine Beweiserleichterung ein. Von einer Beweisvereitelung ist nicht auszugehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH liegt eine Beweisvereitelung vor, wenn eine Partei ihrem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Das Verschulden muss sich dabei sowohl auf die Zerstörung oder Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen. Als Folge der Beweisvereitelung kommen in solchen Fällen Beweiserleichterungen in Betracht, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast gehen können (vgl. statt aller: BGH NJW 2004, 222).

170

Die Klägerin stützt die Beweisvereitelung darauf, dass die Beklagte die Anlage Anfang Juli 2020 hat ausbauen lassen. Es ist allerdings festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin bereits am 3.2.2016 (H 18) die Möglichkeit angeboten hat, ihre Beweise zu sichern. Das Auslesen von Daten war ausdrücklich angeboten worden. Insoweit passt das Argument, sie habe sich die Anlage nicht mehr ansehen dürfen und die Daten nicht erlangen können, nicht.

171

Auch hätte die Klägerin zu diesem Zeitpunkt ein selbstständiges Beweisverfahren einleiten können. Dem steht nicht entgegen, dass sie am 22.1.2016 ein Klageverfahren eingeleitet hat. Denn nach § 485 ZPO ist ein selbstständiges Beweisverfahren auch während eines Streitverfahrens zulässig, wenn der Gegner zustimmt oder ein Verlust eines Beweismittels zu besorgen ist. Die das selbstständige Beweisverfahren ausschließende gerichtliche Begutachtung (vgl. § 475 Abs. 2 ZPO) wurde hier erst am 22.11.2017 angeordnet (Bl. 267 LG).

172

Die Klägerin hätte im Jahr 2016 die Beweise sichern können und müssen. Es war für die Klägerin 2016 schon absehbar, dass sie zur Durchsetzung ihrer Werklohnansprüche ggf. eine Mangelfreiheit würde beweise müssen. Dabei war nach der jetzigen Argumentation der Klägerin klar, dass sich die Beweislage durch Zeitablauf verschlechtern würde, selbst wenn die Anlage nicht ausgebaut würde. So stützt sich die Klägerin selbst darauf, die im Jahr 2018 getroffenen Feststellungen ließen keinen Rückschluss auf den Zustand 2015/2016 zu, wobei sie nicht erklärt, welche konkreten Feststellungen durch den Ausbau vereitelt worden wären.

173

Es war der Beklagten überdies auch nicht zumutbar, auf den Verkauf des Hauses zu verzichten. Dies wäre aber letztlich die Konsequenz des klägerischen Vortrages gewesen. Hätte die Beklagte das Haus mit der Alarmanlage veräußert, hätte sie ihrer Verpflichtung aus § 346 Abs. 1 BGB, die Anlage zurückzugewähren, nicht mehr nachkommen können. Auch hätte der Erwerber eine weitere Beweisaufnahme verhindern können. Überdies wäre jedes Beweisergebnis dem Einwand eines Eingriffs in die Anlage durch den Käufer ausgesetzt gewesen. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Käufer des Hauses einen Ausbau der Anlage verlangte. Die Klägerin hatte zudem die Möglichkeit, den Ausbau der Anlage zu begleiten. Dem ist sie ebenfalls nicht nachgekommen.

174

(4)

175

Die Systemabstürze/Überlastung der Monitore war Gegenstand der unter dem 29.10.2015 gesetzten Nachbesserungsfrist (Punkt 1des Schreibens Anlage H 1). Dass die Mängel bis 14.12.2015 im Wesentlichen behoben wurden, ist wie ausgeführt gerade nicht schlüssig vorgetragen und unter Beweis gestellt.

176

Der Schuldner muss binnen der gesetzten Nachfrist vollständig und in der geschuldeten Qualität leisten. Eine zur Durchführung der Nacherfüllung vom Käufer gesetzte (angemessene) Frist ist nur dann gewahrt, wenn der Verkäufer den gerügten Mangel innerhalb der Frist behebt (vgl. BGH NJOZ 2022, 207 Rn. 24, beck-online). Nur wenn die erbrachte Leistung an einem anderen Defizit leidet, kann eine erneute Fristsetzung erforderlich sein (vgl. Grüneberg-Grüneberg § 281 Rn. 12). Dies könnte evtl. auf die Kameraausfälle zutreffen.

177

(5)

178

Die Beklagte hat eine Mangelbeseitigung binnen der gesetzten Frist auch nicht vereitelt. Die Klägerin hat vorgetragen „nach Inbetriebnahme habe noch ein Termin für das Fixen der Kamerastreams“ erfolgen sollen, was sie nicht mehr habe umsetzen dürfen. Dass dieses „Fixen“ am 14.12.2015 hatte erfolgen sollen, ist nicht vorgetragen worden. Anlass der Gespräche am 14.12.2015 soll eine erneute Beanstandung des Zeugen G. gewesen sein. Auch zu einer konkreten Fristverlängerung hat die Klägerin nicht vorgetragen. In der bloßen Äußerung, man sei auf einem guten Weg liegt jedenfalls keine Fristverlängerung. Im Übrigen wird auf die zum Slim-Locke gemachten Ausführungen oben verwiesen.

179

dd)

180

Die zum Rücktrittszeitpunkt verbliebenen Mängel waren nicht unwesentlich. Sie betrafen sowohl die Video- als auch die Einbruchmeldeanlage. Sie beinhalteten sowohl direkt Sicherheitsaspekte als auch die Handhabung. Dabei ist zu sehen, dass auch Probleme in der Handhabung mittelbar zu Sicherheitsproblemen führen können, entweder, weil die Anlage nicht genutzt wird oder weil aufgrund zahlreicher Fehlalarme ein echter Alarm nicht ernstgenommen wird. Bereits die unter den Punkten aa) und bb) erörterten Mängel haben für die geschuldete Schutzfunktion der Werkleistung eine so große Bedeutung, dass sie einen Rücktritt rechtfertigen.

181

ee)

182

Zuletzt kann die Klägerin auch nicht mit einem dolo-agit Einwand durchdringen. Die Klägerin meint, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, da sie einerseits von dem Vertrag zurückgetreten sei, andererseits aber die angeblich mangelhafte Anlage weiterhin genutzt habe. Ein widersprüchliches Verhalten iSd § 242 BGB vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Beklagte hat die Klägerin bereits am 23.12.2015 aufgefordert, die Anlage auszubauen, wozu die Klägerin (bei wirksamem Rücktritt) verpflichtet war. Unter dem 3.2.2016 hat die Beklagte darauf hingewiesen, sie werde die Anlage ausbauen lassen, die Klägerin könne zuvor die Beweise sichern. Offenbar ist die Klägerin dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Wenn die Beklagte dann die Anlage mit ihren Schwächen weiterhin nutzt, ist dies nicht treuwidrig. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte einen Ausbau der Anlage durch die Klägerin verhindert. Sollte die Beklagte durch die zeitweise (eingeschränkte) Nutzung der Anlage einen Gebrauchsvorteil (§ 100 BGB) gezogen haben, steht es der Klägerin frei, hierfür nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB einen Ausgleich zu verlangen, den sie aber konkret geltend machen müsste. Überdies teilte die Beklagte schon im Jahr 2017 mit, sie habe eine alternative Immobilie erworben. Inwieweit sie tatsächlich danach noch in dem Bestandsobjekt lebte, ist unklar.

183

184

Mangels einer Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen.

185

186

Die Berufung ist auch hinsichtlich der Widerklage unbegründet. Da die Beklagte von dem Vertrag zurückgetreten ist, besteht ein Rückgewährschuldverhältnis. Im Übrigen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.

187

III.

188

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Grund iSd § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorlag.

189

Streitwert Berufungsinstanz: 95.000 EUR