G r ü n d e :

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters DE XXX U1 X (Anlage K 6, nachfolgend: Klagegebrauchsmuster), das die Bezeichnung „Anilox-Walze zum Bedrucken eines Substrats und Druckvorrichtung mit einer Anilox-Walze“ trägt. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten im Berufungsrechtszug noch auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung und Rückruf sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch. Außerdem begehrt sie die gerichtliche Feststellung der Erledigung ihrer ursprünglich ebenfalls gestellten Klageanträge auf Unterlassung und Urteilsbekanntmachung.

Das Klagegebrauchsmuster wurde am 22.12.2008 unter Inanspruchnahme zweier niederländischer Prioritäten vom 21.12.2007 angemeldet und am 06.08.2009 eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 10.09.2009. Die Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters ist am 31.12.2018 abgelaufen.

Auf einen u.a. von der Beklagten zu 1. gestellten Löschungsantrag hat die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) das Klagegebrauchsmuster durch Beschluss vom 24.09.2013 teilweise gelöscht, soweit es über einen Hilfsantrag B der Klägerin hinausgegangen ist (vgl. Anlage K 74). Gegen diesen Beschluss haben u.a. sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1. Beschwerde eingelegt. Mit Beschluss vom 13.06.2017 hat das Bundespatentgericht den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung dahingehend abgeändert, dass das Klagegebrauchsmuster in dem Umfang gelöscht worden ist, in welchem es über einen von der hiesigen Klägerin mit Schriftsatz vom 30.01.2017 eingereichten Hauptantrag hinausgegangen ist (vgl. Anlage K 65 = BeckRS 2017, 133848; nachfolgend: BPatGB). Im Übrigen sind der Löschungsantrag und die Beschwerde zurückgewiesen worden.

In der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung lautet der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters wie folgt (vgl. BPatGB, S. 6 ff. bzw. Anlage HE 64):

„Anilox-Walze für eine Flexo-Druckvorrichtung zum Übertragen eines Fluids, wie zum Beispiel einer Druckfarbe, umfassend

einen Zylinder mit einer Oberfläche,

wobei die die gesamte Oberfläche der Anilox-Walze eine Fluidverteilungsstruktur zum Aufnehmen des Fluids, Verteilen des Fluids über den Zylinder und Übertragen des Fluids aufweist,

die Fluidverteilungsstruktur einen einzigen zum Verteilen des Fluids über die Fluidverteilungsstruktur in der Oberfläche gebildeten Kanal aufweist,

die Fluidverteilungsstruktur angeordnet ist, um mittels einer Kombination von Beschränkungen in der Fluidverteilungsstruktur in einem ersten Betriebsmodus zum Drucken von hohen Farbschichten einen relativ großen Fluidtropfen und in einem zweiten Betriebsmodus zum Drucken von Details einen relativ kleinen Fluidtropfen zu übertragen,

wobei eine Beschränkung durch eine lokale Veränderung wenigstens der Kanalform gebildet wird,

bei der der Kanal der Fluidverteilungsstruktur sich in Umfangsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, über die Oberfläche mäandriert und die Form einer Welle hat sowie ausbildbar ist durch

Fokussieren des Laserstrahls eines kontinuierlichen Lasers in einem Punkt auf der äußeren Oberfläche der Anilox-Walze, sowie kontinuierliches Relativbewegen von Anilox-Walze und Laserstrahl mittels Rotation um die und Bewegung entlang der Längsachse der Anilox-Walze,

wobei der Laserpunkt auf der zu gravierenden Oberfläche zusätzlich eine Hin- und Herbewegung ausführt, die in einer Verschiebung des Punkts parallel zur Längsachse der Anilox-Walze resultiert,

und Verdampfen des Materials der äußeren Oberfläche, um aus einer kontinuierlichen Spur von verdampftem Oberflächenmaterial den Kanal zu bilden,

der ein gleichmäßiger Kanal in der Form einer kontinuierlichen Spur ist und sich derart in Rotationsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, dass in Richtung der Längsachse nebeneinander liegende Teile des Kanals einen zueinander im Allgemeinen parallelen Verlauf haben,

und entweder die Fluidverteilungsstruktur miteinander verbundene Kanalteile aufweist, die eine Breite von zwischen 10 und 150 µm haben, oder

die Wände zwischen den in Richtung der Längsachse nebeneinander liegenden Teilen des Kanals eine Breite von weniger als 4 µm, bevorzugt im Bereich von 1-3 µm haben.“

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 zeigt ausweislich des Absatzes [0084] der Klagegebrauchsmusterschrift (die nachfolgenden Bezugnahmen betreffen jeweils die Klagegebrauchsmusterschrift, soweit nichts anderes angegeben ist) eine schematische Seitenansicht einer Druckvorrichtung (1) mit einer Anilox-Walze (5) für einen Flexodruckprozess.

Diese Druckvorrichtung (1) umfasst eine Tauchwalze (2), die teilweise in einen Farbnapf (4) mit einer bestimmten Menge von Druckfarbe (3) eingetaucht ist (Abs. [0090]). Nahe eines Kontaktpunkts (6) wird Farbe von der Tauchwalze (2) durch das Drehen der Walzen auf die Rasterwalze/Anilox-Walze (5) übertragen, wobei ein Messer (7) einen Überschuss an Druckfarbe abschabt und damit sicherstellt, dass die Anilox-Walze die Farbe hält (Abs. [0091], [0095], [0096]). Als nächstes wird die Farbe auf die Erhebungen der Druckzylinder (9) übertragen, die ein Negativ des zu druckenden Bildes bilden (Abs. [0091], [0096]) und das Bild anschließend auf das Substrat (13) - z.B. Papier (vgl. Abs. [0002]) - auftragen (Abs. [0096]).

Die nachstehend ferner wiedergegebene Figur 3b der Klagegebrauchsmusterschrift zeigt ausweislich ihrer Beschreibung (Abs. [0114]) die erfindungsgemäße Oberfläche einer Anilox-Walze mit Kanälen (24), die von einheitlichen Wänden (25) umgeben sind, wobei nach der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung des Schutzanspruchs 1 eine erfindungsgemäße Anilox-Walze nur über einen einzigen Kanal verfügt.

Zur weiteren Verdeutlichung einer solchen Kanalstrukur wird die nachfolgende, von der Klägerin stammende Abbildung eingeblendet, die diese im Beschwerdeverfahren beim Bundespatentgericht mit Schriftatz vom 30.01.2017 (Anlage HE 64, S. 9; im hiesigen Verfahren vorglegt als Anlage K 64) eingereicht hat.

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2. und 3. sind, stellte her und vertrieb - jeweils in der Bundesrepublik Deutschland - unter der Bezeichnung „X1“ Anilox-Walzen (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform), wobei die Beklagten behaupten, dass diese nur bis Ende 2008 hergestellt bzw. zumindest nach dem 09.10.2009 nicht mehr hergestellt und in den Verkehr gebracht worden seien.

Die angegriffene Ausführungsform weist in Rotationsrichtung der Walze verlaufende, in Form einer Sinuswelle gestaltete schlangenförmige Vertiefungen mit einer Lineatur von 140 bis 220 Linien pro Zentimeter auf. Nachfolgend wird ein stark vergrößerter Abdruck eines Ausschnitts der Oberflächenstruktur einer angegriffenen Ausführungsform eingeblendet, der einem als Anlage K 17 vorgelegten Screenshot vom 30.10.2009 der russischen Website (www.X 2) der Beklagten zu 1. entnommen ist.

Abbildung

Eine solche Abbildung mit der Bezeichnung der angegriffenen Ausführungsform findet sich auch auf einer CD-ROM, die die Beklagte zu 1. auf der vom 24.11.2009 bis 26.11.2009 in München stattfindenden Fachmesse X 3 verteilen ließ, wie aus den nachfolgend eingeblendeten, der Klageschrift (S. 16) entnommenen Abbildungen ersichtlich.

Abbildungen

Außerdem war am 26.02.2010 auf der Internetseite der Beklagten zu 1. unter dem Punkt „Events“ eine Übersicht von zur Messe X 3 vorbereiteten „XXX“ abrufbar, die u.a. die Produkte „X 5“ und X 1 “ enthielt. Nachfolgend wird der entsprechende Bildschirmausschnitt eingeblendet; wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen.

Abbildung

Mit rechts- und patentanwaltlichem Schreiben vom 21.01.2010 (Anlage K 40) mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1. ab und forderte sie zur Unterlassung einer Verletzung des Klagegebrauchsmusters auf. Die Beklagte zu 1. lehnte mit Schreiben vom 09.02.2010 (Anlage K 41) die Unterzeichnung einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab.

Die Klägerin sieht in der Herstellung und dem Anbieten der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters während dessen Laufzeit. Sie hat vor dem Landgericht zunächst u.a. geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform klagegebrauchsmustergemäße mäandrierende Kanäle in Form einer Sinuswelle entlang der Rotationsrichtung der Walze aufweise. Dies stehe aufgrund von beworbenen Abbildungen der Oberflächenstruktur sowie Untersuchungen von Anilox-Walzen der Beklagten zu 1. im Januar 2009 bei der X 6 Gesellschaft mbH und im September 2009 bei der X 7 GmbH fest.

Nachdem das Landgericht das Verfahren im Hinblick auf das Löschungsverfahren mit Beschluss vom 23.05.2011 bis zur Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts über den Löschungsantrag ausgesetzt hatte (Bl. 228 LG-GA), hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.10.2017, eingegangen beim Landgericht am 12.10.2017, die Aufhebung der Aussetzung und die Fortsetzung der Verhandlung beantragt. Mit Schreiben vom 13.10.2017 hat der Vorsitzende der Kammer der Klägerin mitgeteilt, dass eine Terminierung der Sache frühestens nach Eingang des angekündigten Schriftsatzes zur Verwirklichung der beschränkten Anspruchsfassung erfolgen werde (vgl. Bl. 231R LG-GA). Nach dem Ablauf der Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters hat die Klägerin mit am 16.10.2019 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 14.10.2019 (Bl. 240 LG-GA) den Unterlassungs- und Urteilsbekanntmachungsantrag für erledigt erklärt und die übrigen geltend gemachten Klageansprüche auf den Zeitraum bis zum 31.12.2018 beschränkt, wobei sie den Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung geltend gemacht hat. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht:

Soweit der Schutzanspruch nun von der gesamten Oberfläche spreche, sei damit bei der gebotenen funktionalen Auslegung die gesamte verwendbare Oberfläche, also die für den Druckprozess zur Verfügung stehende Oberfläche gemeint. Unabhängig davon, dass die Beklagten schon nicht in Abrede stellten, dass sie auch Anilox-Walzen ohne Rand vertrieben, komme es daher nicht darauf an, ob einzelne Ausgestaltungen der angegriffenen Ausführungsform über einen nicht verwendbaren Rand verfügten. Diese Sichtweise werde durch die Ausführungen ihres Privatgutachters X 8 bestätigt und sei auch vom Bundespatentgericht bei der Bewertung des Rechtsbestands im Hinblick auf die Entgegenhaltungen DX (US XXX), DX (US XXX A) und DX (DE XXX BX) zugrunde gelegt worden, hinsichtlich derer das Bundespatentgericht angenommen habe, dass in diesen nur keine klagegebrauchsmustergemäße Fluidverteilungsstruktur gezeigt werde. Das Adjektiv „gesamte“ schließe allein aus, dass die Oberfläche unterschiedliche Fluidverteilungsstrukturen aufweise, wie sie in den vom Bundespatentgericht berücksichtigten Druckschriften DXX und D XX (JP XXX A) zu sehen seien. Soweit in den Absätzen [0067] und [0143] der Klagegebrauchsmusterbeschreibung von einer vollständigen Oberfläche die Rede sei, so beschreibe dies nur, dass im Rahmen der Herstellung einer erfindungsgemäßen Anilox-Walze diese durchgängig „in einem Rutsch“ bearbeitet werden könne.

Da der Schutzanspruch in der vom Bundepatentgericht aufrechterhaltenen Fassung nunmehr einen einzigen in der Oberfläche gebildeten Kanal verlange, schieden Ausgestaltungen aus, die über zwei oder drei parallel nebeneinanderliegende Kanäle verfügten. Der Kanal müsse vielmehr wie bei einer Schallplatte von einer Seite zur anderen durchlaufen. Dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall. Entgegen der Auffassung der Beklagten könne man mehrere Kanäle mit einem perfekt gleichen Abstand - wie er bei der angegriffenen Ausführungsform vorliege - nicht durch einen einzigen Laser erzeugen. Auch bei der Herstellung von mehreren Kanälen durch parallele Laser träten Unterschiede im Muster auf, die bei der angegriffenen Ausführungsform nicht feststellbar seien. Unabhängig davon, dass die Beklagten schon gar nicht in Abrede stellten, dass die angegriffene Ausführungsform lediglich einen durchgehenden Kanal aufweise, lasse dies nur den Schluss zu, dass mit einem Laser ein einziger Kanal erzeugt worden sei, was auch durch die Begutachtung der angefertigten Press-O-Film-Abdrücke der Oberflächen der angegriffenen Ausführungsform seitens ihres Privatgutachters X 8 (Anlagen K 69/69a bzw. K 70/70a) bestätigt werde.

Auf ein Vorbenutzungsrecht könnten sich die Beklagten nicht berufen, da es im Hinblick auf die vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung des geltend gemachten Schutzanspruchs 1 an Vortrag zu den geänderten Merkmalen fehle.

Verjährung sei nicht eingetreten, da nach der Aussetzung der Verhandlung die Prozessförderungspflicht beim Landgericht gelegen habe und nicht auf sie, die Klägerin, übergegangen sei. Es sei auch verfahrensökonomisch und in dem Sinne beider Parteien gewesen, nach der Löschungsentscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts noch die Entscheidung des Bundespatentgerichts abzuwarten.

Die Beklagten, die Klageabweisung beantragt und die Einrede der Verjährung erhoben haben, haben geltend gemacht, dass das Klagegebrauchsmuster nicht schutzfähig sei, und sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen. Hierzu haben sie behauptet, dass die Beklagte zu 1. seit dem Jahr 2007 in der Lage gewesen sei, mittels eines bei der X 9 (nachfolgend: X 9) bestellten X 10s Gravurlasers eine schlangenförmige „Cobra-Gravur“ auf Anilox-Walzen zu erstellen. Nachdem sich die Klägerin auf den vom Bundespatentgericht eingeschränkt aufrechterhaltenen Schutzanspruch 1 gestützt hat, haben sich die Beklagten wie folgt verteidigt:

Soweit der Schutzanspruch 1 von der gesamten Oberfläche spreche, sei damit die gesamte Oberfläche bis zum Rand gemeint, die in den Absätzen [0067] und [143] der Beschreibung, die die einzigen Offenbarungsstellen für das Merkmal darstellten, auch synonym als vollständig bezeichnet werde. Diese gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Fachmann zum Prioritätszeitpunkt bekannt gewesen sei, dass Anilox-Walzen einen Rand aufweisen können, aber nicht müssen. Die Klägerin trage noch nicht einmal vor, dass die angegriffene Ausführungsform ohne Rand angeboten worden sei. Von ihr, der Beklagten zu 1., hergestellte Anilox-Walzen verfügten üblicherweise über einen Rand an beiden Seiten der Gravur, weshalb nicht die gesamte Oberfläche eine Fluidverteilungsstruktur aufweise, wie es der Anspruch 1 nun fordere.

Weiterhin lege die Klägerin nicht dar, dass die angegriffene Ausführungsform einen einzigen in der Oberfläche gebildeten Kanal aufweise. Der angeführte Press-O-Film-Abdruck könne schon deshalb keinen Nachweis bilden, da dieser nur einen kleinen Ausschnitt der Walzenoberfläche zeige. Deshalb sei auch nicht nachvollziehbar, wie der Privatgutachter der Klägerin allein anhand eines solchen Ausschnitts zu einer gegenteiligen Meinung habe kommen können. Entgegen der Auffassung der Klägerin könnten mehrere Kanäle auch durch einen Laser hergestellt werden. Außerdem belege Absatz [0078] des Klagegebrauchsmusters, dass eine Gravureinheit mit zwei oder mehreren Lasern mehrere Kanäle schaffen könne; der Vortrag der Klägerin, dass sich bei einem Einsatz von zwei Lasern Unterschiede im Muster bilden würden, sei nicht nachvollziehbar.

Außerdem habe sie zumindest nach dem 09.10.2009 keine der angegriffenen Anilox-Walzen mehr hergestellt und in den Verkehr gebracht. Aus den von der Klägerin vorgetragenen Angebotshandlungen ergäben sich schon nicht alle Merkmale des Klagegebrauchsmusters. Schlussendlich seien etwaige Ansprüche auch verjährt. Denn die Klägerin habe den Rechtsstreit nach Beendigung der Aussetzung mehr als dreieinhalb Jahre nicht betrieben. Die von der Kammer mit Beschluss vom 23.05.2011 angeordnete Aussetzung des Verfahrens sei mit der Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 27.09.2013 beendet gewesen und die durch die Klageerhebung eingetretene Hemmung der Verjährung habe sechs Monate nach Beendigung der Aussetzung, d.h. am 27.03.2014 geendet. Die Klägerin habe den Rechtsstreit dann bis zum Schriftsatz vom 10.10.2017 nicht weiterbetrieben und anschließend erst zwei Jahre später am 14.10.2019 die Begründung ihrer Ansprüche auf der Grundlage der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung des Klagegebrauchsmusters eingereicht.

Mit Urteil vom 11.07.2024 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Es sei nicht feststellbar, dass die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch mache. Die Kammer könne nicht feststellen, dass sich die Fluidverteilungsstruktur über die gesamte Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform erstrecke. Denn dies sei nur der Fall, wenn an den Seiten oder an anderer Stelle kein Rand oder keine Auslassung verbleibe. Dies folge schon aus dem Wortlaut „gesamte Oberfläche“ und der Tatsache, dass das Klagegebrauchsmuster nicht zwischen Bereichen mit oder ohne Funktion unterscheide. Dem Fachmann seien nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten sowohl Anilox-Walzen mit als auch ohne Rand bekannt. In Kenntnis dessen verstehe der Fachmann die Formulierung „gesamte Oberfläche“ als die gesamte Oberfläche ohne etwaige Ränder. Hierfür streite auch der Inhalt der Absätze [0067] und [0143], da dort von einem Gravieren der vollständigen Außenoberfläche die Rede sei, weshalb der Fachmann die Formulierung im Anspruchswortlaut als Beschränkung auf eine solche Ausführungsform verstehe. Die von der Klägerin vertretene Auffassung finde hingegen keine Stütze in der Klagegebrauchsmusterschrift. Aus keiner Stelle der Beschreibung ergäben sich Hinweise, dass die Oberfläche Aussparungen von der Fluidverteilungsstruktur oder Ränder aufweisen könne. Absatz [0137] lehre grade, dass eine Erhöhung der Oberfläche vorteilhaft sei. Die vom Privatgutachter der Klägerin betonte bessere Abdichtung bei Walzen mit ungravierten Rändern habe keinen Eingang in den Anspruch gefunden und auch die Überlegung, dass die Enden einer Anilox-Walze bei normaler Verwendung nicht mit der Druckplatte in Berührung kämen, führe zu keinem anderen Ergebnis. Mit dieser Auslegung setze sich die Kammer auch nicht in Widerspruch zu der Beschwerdeentscheidung des Bundespatentgerichts. Im Zusammenhang mit der Bewertung der Entgegenhaltungen D1, D7 und D11 habe dieses nicht konkret ausgeführt, wie es die Angabe „gesamte Oberfläche“ verstehe. Den genannten Entgegenhaltungen sei kein Rand zu entnehmen, weshalb es naheliege, dass auch das Bundespatentgericht das Merkmal in diesem Sinne verstanden habe. Die von der Klägerin behauptete Abgrenzung zu den Entgegenhaltungen D15h und D17 habe in dem Beschluss keinen Niederschlag gefunden und stünde im Übrigen auch der Auslegung der Kammer nicht entgegen, da diese ebenfalls davon ausgehe, dass die Fluidverteilungsstruktur ohne Unterbrechung oder ungravierte Bereich ausgestaltet sein müsse. Dass die angegriffenen Ausführungsform randlos ausgestaltet sei, habe die Klägerin nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Weder habe sie erklärt, welche natürliche Person dies bei welcher Gelegenheit wahrgenommen habe noch habe sie betreffende Unterlagen zur Akte gereicht. Dieser über bloße Vermutungen nicht hinausgehende Vortrag habe von den Beklagten daher nicht bestritten werden müssen. Auch träfe diese keine Verpflichtung, den lückenhaften Vortrag der Klägerin zu ergänzen.

Darüber hinaus sei auch nicht festzustellen, dass die angegriffene Ausführungsform über einen einzigen in der Oberfläche gebildeten Kanal verfüge. Das Merkmal grenze sich zu Fluidverteilungsstrukturen ab, die über mehrere Kanäle verfügten, wie es Absatz [0041] der Klagegebrauchsmusterbeschreibung zum eingetragenen Anspruch noch als bevorzugt beschreibe. Auch hier habe die Klägerin aber schon nicht darlegen können, dass die angegriffene Ausführungsform tatsächlich nur einen Kanal aufweise. So trage sie schon nicht vor, dass sie die angegriffene Ausführungsform von allen Seiten untersucht habe, sondern berufe sich auf mikroskopische Untersuchungen und vielfach vergrößerte Press-O-Film-Abdrücke, die aber nur einen kleinen Ausschnitt der Fluidverteilungsstruktur erfassten. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass derart perfekt und gleichmäßig voneinander beabstandete, nebeneinander liegende Kanalteile nur entstanden sein könnten, indem (nur) ein Laser einen einzigen durchgehenden Kanal eingebrannt habe, lasse sich zum einen schon nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die in den Abdrücken gezeigten Kanalteile tatsächlich perfekt und vollständig gleichmäßig voneinander beabstandet seien. Zum anderen seien von den Beklagten zwei alternative Vorgehensweisen eingewandt worden, mit denen mehrere gleichmäßig voneinander beabstandete Kanäle entstehen könnten, die die Klägerin nicht widerlegt habe. Aus den Stellungnahmen des Privatgutachters X 8 der Klägerin folge nichts anderes. Den Einsatz von parallelen Lasern zum Einbrennen mehrerer Kanäle, die die Beklagten als eine Möglichkeit präsentiert hätten, habe dieser als schwierig, aufwändig, und nicht sinnvoll eingeschätzt, aber nicht als unmöglich. Außerdem sprächen das Angebotsschreiben von X 11 vom 20.12.2006 (Anlage K 53), in dem von „2 beam“ und „3 beam“ Modi die Rede sei und der Absatz [0078] des Klagegebrauchsmusters dafür, dass das Eingravieren von zwei Kanälen mit zwei Lasern keineswegs abwegig gewesen sei. Soweit die Klägerin - gestützt durch die Stellungnahmen ihres Privatgutachters - darauf abstelle, dass mehr „Wanddickenabweichungen“ zu erwarten wären, wenn ein Duallaser, ein Multistrahllaser oder zwei individuelle Laser verwendet würden, so stelle sich schon die Frage, warum dieses Problem nicht - etwa über die Einstellung der Laser - gelöst werden könne. Zu der anderen von den Beklagten vorgebrachten Möglichkeit, mehrere Kanäle mit nur einem Laser nebeneinander einzubrennen, habe der Privatgutachter nur vorgetragen, dass er keine Anzeichen für ein Starten und Stoppen bei einem von ihm als „Schrittwiederholungsverfahren“ benannten Verfahren habe finden können. Allerdings habe er eingeräumt, seine Untersuchung nur auf eine Abbildung von vier Kanalsegmenten stützen zu können. Solche Start- und Stopppunkte könnten daher auch außerhalb dieser Ausschnitte liegen. Die Kammer könne daher jedenfalls nicht ausschließen, dass die zur Akte gelangten Press-O-Film-Abdrücke mehrere parallele Kanäle zeigten, die mittels eines einzigen Lasers graviert worden seien. Auch hier seien die Beklagten mangels ausreichender Darlegungen der Klägerin nicht gehalten gewesen, die Verwirklichung des Merkmals konkret zu bestreiten.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren weiterverfolgt, wobei sie in zweiter Instanz hilfsweise eine äquivalente Gebrauchsmusterverletzung geltend macht. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:

Das Landgericht habe das Merkmal „gesamte Oberfläche“ fehlerhaft ausgelegt. So sei der Begriff schon deshalb auslegungsbedürftig, weil eine Anilox-Walze mehrere Oberflächen habe, nicht nur die Mantelfläche des Zylinders mit der Gravierung, sondern auch dessen Stirnfläche und die Oberflächen der seitlichen Zapfen, die aus dem Zylinder hervorstünden. Ausgehend von dem technischen Sinngehalt erfasse das Merkmal nur den Bereich, in dem Druckfarbe übertragen werden solle („Funktionsoberfläche“). Unstreitig dürfe die Fluidverteilungsstruktur damit keine Lücke in sich haben. Denn mit dem Adjektiv „gesamt“ wolle sich das Klagegebrauchsmuster gerade gegenüber Walzen im Stand der Technik abgrenzen, die (nebeneinander) verschiedene, voneinander getrennte Fluidverteilungsstrukturen aufwiesen, wie es die D15h und D17 zeigten. Die Ränder der Anilox-Walze müssten bei funktionsorientierter Auslegung aber über keine Gravur verfügen. Denn das Klagegebrauchsmuster wolle durch die aus einem kontinuierlichen Kanal gebildete Fluidverteilungsstruktur das Problem lösen, dass vorbekannte Anilox-Walzen kein Drucken auf ein Substrat ermöglichten, bei dem sowohl hohe Druckfarbschichten als auch Details in hoher Qualität erzeugt werden müssten. Hierfür komme es aber nur auf die „Funktionsoberfläche“ an, also auf die für den Druckprozess zur Verfügung stehende Oberfläche, von der eine etwaige Druckwalze nach dem Fluid verlangen könne, und nicht darauf, ob die Anilox-Walze über gravierte Ränder verfüge. Ungravierte Ränder seien im Übrigen vorteilhaft, weil eine glatte Oberfläche besser abgedichtet werden könne, was sich auch aus der als Anlage K 72 vorgelegten Stellungnahme ihres Privatgutachters X 12 ergebe. Auch aus den Absätzen [0067] und [0143] der Klagegebrauchsmusterbeschreibung folge kein anderes Verständnis, da diesen Stellen nicht entnommen werden könne, was unter „vollständig“ zu verstehen sei. Soweit sich das Bundespatentgericht im Rahmen seiner Beschwerdeentscheidungen mit dem Merkmal befasst habe, habe es nicht erörtert, ob bei den Entgegenhaltungen D7, D8 und D11 die Ränder der Anilox-Walzen keine Fluidverteilungsstruktur aufwiesen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts zeigten die Figuren dieser Druckschriften auch keine Walzen ohne Rand. So zeige die Figur 1 der D7 keine Fluidverteilungsstruktur und in der Figur 2 der D8 werde die Fluidverteilungsstruktur nur in einem kleinen Ausschnitt angedeutet. Die einzige Figur der D11 zeige schon keine Gesamtansicht einer Walze. Auch hieraus könne daher nicht hergeleitet werden, dass 100 % der Zylinderoberfläche graviert sein müssten. Ohnehin sei fraglich, ob „gesamt“ nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zwingend gleich 100 % bedeute. So betrage beispielsweise der ungravierte Außenbereich der Zylinder der X 13 Anilox-Walzen AB XXX und AB XXX, die sie von der X 14 GmbH & Co. KG zur Wartung erhalten und anlässlich dessen untersucht habe, nur 1,3 %, so dass 98,7 % der Oberfläche graviert seien, was als „gesamte Oberfläche“ anzusehen sei.

Im Hinblick auf das Merkmal „einziger Kanal“ habe das Landgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ihre Beweisangebote übergangen. Bereits in der Klageschrift habe sie vorgetragen, dass Herr X 12 eine Anilox-Walze bei der Firma X 6 untersucht habe und diesen für die Beschaffenheit der Walze als Zeugen benannt. Außerdem habe sie mit Herrn X 13 einen Zeugen zum Beweis dafür angeboten, dass die gebrauchsmusterverletzenden Anilox-Walzen auf der X 14 in Stuttgart am 15. und 16.09.2009 angeboten worden seien. Beide Zeugen hätten die Gesamtheit der Walzen sowohl mit dem Mikroskop als auch mit bloßem Auge untersuchen können. Außerdem sei davon auszugehen, dass die angefertigten Press-O-Film-Abdrücke repräsentativ für die gesamte Walzenoberfläche stünden. Das Landgericht habe ihr daher zu Unrecht vorgeworfen, nicht ausreichend zu den Merkmalen vorgetragen und keine Zeugen benannt zu haben. Bei der Auseinandersetzung mit den Gutachten des Privatgutachters X 8 habe sich das Landgericht darüber hinaus unzulässigerweise eine eigene Sachkunde angemaßt. So habe das Landgericht bereits die vom Sachverständigen anhand der vorgelegten Press-O-Film-Abdrücke festgestellte perfekte und vollständig gleichmäßige Beabstandung ohne nähere Begründung und ohne eigene Sachkunde in Abrede gestellt. Auch bei der Überlegung, dass das Problem des erhöhten Wärmeeintrags in der Mitte zwischen den beiden Lasern eine Einstellungssache sei, habe sich das Landgericht eigene Sachkunde angemaßt. Das Landgericht hätte im Hinblick auf die vom Privatgutachter vermissten Start-Stopp-Punkte auch davon ausgehen müssen, dass diese zwingend in den Press-O-Film-Abdrücken zu erkennen gewesen wären. Denn es sei lebensfremd davon auszugehen, dass der eine Walze inspizierende Fachmann durch Start-Stopp-Effekte erzeugte, sichtbare Unregelmäßigkeiten in der Gravur ignoriert und einen Abdruck eines Bereichs ohne diese Unregelmäßigkeiten genommen hätte. Während der Laufzeit des Klagegebrauchsmusters habe es zudem keine Laser mit mehreren Laserquellen gegeben, die mittels voneinander unabhängigen kontinuierlichen Strahlen mehrere parallele Kanäle hätten herstellen können. Der von der Beklagten zu 1. genutzte X 11 200W Faser-Laser verfüge zwar über eine sog. Multi Beam Anilox-Funktionalität (MBA). Dies bedeute aber nicht, dass der Laser mit mehreren Laserstrahlen gleichzeitig arbeitete, sondern nur, dass ein gepulster Laser nacheinander auf zwei oder drei nebeneinanderliegende Punkte zielen und auf diese Weise verschiedene Kanäle erzeugen könne.

Hilfsweise berufe sie sich auf eine äquivalente Gebrauchsmusterverletzung. Denn gegenüber einer Anilox-Walze, deren gesamte Oberfläche eine Fluidverteilungsstruktur aufweise, sei ein Zylinder mit Rändern ohne Fluidverteilungsstruktur ein abgewandeltes Mittel, das der Fachmann mithilfe seiner Fachkenntnisse aufgrund von Überlegungen, die am Sinngehalt der Ansprüche anknüpften, als zur Lösung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems gleichwirkend habe auffinden können. Es sei offensichtlich und jedermann bekannt, dass die Ränder, gleich ob graviert oder nicht, zur Funktion der Fluidverteilungsstruktur, nämlich einer dosierten Übertragung von Druckfarbe, nichts beitrügen.

Die Klägerin beantragt,

53
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11.07.2024 - 4a O 66/10 - festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagten in dem Zeitraum vom 10.10.2009 bis 31.12.2018

Anilox-Walzen für eine Flexo-Druckvorrichtung zum Übertragen eines Fluids, wie zum Beispiel einer Druckfarbe, in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und/oder besessen haben, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet sind:

56
einen Zylinder mit einer Oberfläche,
57
wobei die die gesamte Oberfläche der Anilox-Walze eine Fluidverteilungsstruktur zum Aufnehmen des Fluids, Verteilen des Fluids über den Zylinder und Übertragen des Fluids aufweist,
58
die Fluidverteilungsstruktur einen einzigen zum Verteilen des Fluids über die Fluidverteilungsstruktur in der Oberfläche gebildeten Kanal aufweist,
59
die Fluidverteilungsstruktur angeordnet ist, um mittels einer Kombination von Beschränkungen in der Fluidverteilungsstruktur in einem ersten Betriebsmodus zum Drucken von hohen Farbschichten einen relativ großen Fluidtropfen und in einem zweiten Betriebsmodus zum Drucken von Details einen relativ kleinen Fluidtropfen zu übertragen,
60
wobei eine Beschränkung durch eine lokale Veränderung wenigstens der Kanalform gebildet wird,
61
bei der der Kanal der Fluidverteilungsstruktur sich in Umfangsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, über die Oberfläche mäandriert und die Form einer Welle hat sowie ausbildbar ist durch
62
Fokussieren des Laserstrahls eines kontinuierlichen Lasers in einem Punkt auf der äußeren Oberfläche der Anilox-Walze, sowie kontinuierliches Relativbewegen von Anilox-Walze und Laserstrahl mittels Rotation um die und Bewegung entlang der Längsachse der Anilox-Walze,
63
wobei der Laserpunkt auf der zu gravierenden Oberfläche zusätzlich eine Hin- und Herbewegung ausführt, die in einer Verschiebung des Punkts parallel zur Längsachse der Anilox-Walze resultiert,
64
und Verdampfen des Materials der äußeren Oberfläche, um aus einer kontinuierlichen Spur von verdampftem Oberflächenmaterial den Kanal zu bilden,
65
der ein gleichmäßiger Kanal in der Form einer kontinuierlichen Spur ist und sich derart in Rotationsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, dass in Richtung der Längsachse nebeneinander liegende Teile des Kanals einen zueinander im Allgemeinen parallelen Verlauf haben, und entweder
66
die Fluidverteilungsstruktur miteinander verbundene Kanalteile aufweist, die eine Breite von zwischen 10 und 150 µm haben, oder
67
die Wände zwischen den in Richtung der Längsachse nebeneinander liegenden Teilen des Kanals eine Breite von weniger als 4 µm, bevorzugt im Bereich von 1-3 µm haben;

hilfsweise:

70
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11.07.2024 - 4a O 66/10 - festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagten in dem Zeitraum vom 10.10.2009 bis 31.12.2018

73
einen Zylinder mit einer Oberfläche,
74
wobei die die gesamte Oberfläche der Anilox-Walze (i) eine Fluidverteilungsstruktur zum Aufnehmen des Fluids, Verteilen des Fluids über den Zylinder und Übertragen des Fluids sowie (ii) an den beiden Außenseiten der Fluidverteilungsstruktur Ränder ohne Fluidverteilungsstruktur aufweist,
75
die Fluidverteilungsstruktur einen einzigen zum Verteilen des Fluids über die Fluidverteilungsstruktur in der Oberfläche gebildeten Kanal aufweist,
76
die Fluidverteilungsstruktur angeordnet ist, um mittels einer Kombination von Beschränkungen in der Fluidverteilungsstruktur in einem ersten Betriebsmodus zum Drucken von hohen Farbschichten einen relativ großen Fluidtropfen und in einem zweiten Betriebsmodus zum Drucken von Details einen relativ kleinen Fluidtropfen zu übertragen,
77
wobei eine Beschränkung durch eine lokale Veränderung wenigstens der Kanalform gebildet wird,
78
bei der der Kanal der Fluidverteilungsstruktur sich in Umfangsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, über die Oberfläche mäandriert und die Form einer Welle hat sowie ausbildbar ist durch
79
Fokussieren des Laserstrahls eines kontinuierlichen Lasers in einem Punkt auf der äußeren Oberfläche der Anilox-Walze, sowie kontinuierliches Relativbewegen von Anilox-Walze und Laserstrahl mittels Rotation um die und Bewegung entlang der Längsachse der Anilox-Walze,
80
wobei der Laserpunkt auf der zu gravierenden Oberfläche zusätzlich eine Hin- und Herbewegung ausführt, die in einer Verschiebung des Punkts parallel zur Längsachse der Anilox-Walze resultiert,
81
und Verdampfen des Materials der äußeren Oberfläche, um aus einer kontinuierlichen Spur von verdampftem Oberflächenmaterial den Kanal zu bilden,
82
der ein gleichmäßiger Kanal in der Form einer kontinuierlichen Spur ist und sich derart in Rotationsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, dass in Richtung der Längsachse nebeneinander liegende Teile des Kanals einen zueinander im Allgemeinen parallelen Verlauf haben, und entweder
83
die Fluidverteilungsstruktur miteinander verbundene Kanalteile aufweist, die eine Breite von zwischen 10 und 150 µm haben, oder
84
die Wände zwischen den in Richtung der Längsachse nebeneinander liegenden Teilen des Kanals eine Breite von weniger als 4 µm, bevorzugt im Bereich von 1-3 µm haben;

86
die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die in Ziff. I. bezeichneten Handlungen in dem Zeitraum vom 10.10.2009 bis 31.12.2018 begangen haben, und zwar unter Angabe:

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

94
den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
95
die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu b) die entsprechenden Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben;

97
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die von 10.10.2009 bis 31.12.2018 in ihren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum gelangten und dort noch befindlichen, unter Ziff. I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) herauszugeben;
98
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die unter Ziff. I. bezeichneten von 10.10.2009 bis 31.12.2018 in deren Besitz gelangten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten gebrauchsmusterverletzenden Zustand der Sache (Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Az. ..., vom ...) und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie die mit der Rückgabe der Erzeugnisse verbundenen Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen, mit den infolge des Rückrufs in ihren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum gelangten Erzeugnissen gemäß Ziff. Ill. zu verfahren und die unter Ziff. I. bezeichneten Erzeugnisse endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen;
99
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin 8.276,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen;
100
festzustellen, dass der Rechtsstreit im Umfang der ursprünglich auf Unterlassung und Urteilsbekanntmachung gerichteten Anträge (ursprüngliche Anträge zu Ziff. I.1. und Ziff. I.5. gemäß dem Schriftsatz vom 10.02.2011) erledigt ist.

101

Die Beklagten beantragen,

102

die Berufung zurückzuweisen.

103

Sie treten dem Berufungsvorbringen der Klägerin im Einzelnen entgegen und machen unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens sowie Aufrechterhaltung der Einrede der Verjährung u.a. geltend:

104

Das Landgericht habe das Merkmal „gesamte Oberfläche“ zutreffend ausgelegt. Dieses verlange, dass auf der Oberfläche - womit die Zylinderoberfläche gemeint sei - einer Anilox-Walze keine Stellen ohne Fluidverteilungsstruktur verbleiben dürfen. Die von der Klägerin herangezogene „Funktionsoberfläche“ könne schon deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil damit die Oberfläche zwangsläufig immer nur dort angeordnet sei, wo sich der die Fluidverteilungsstruktur bildende Kanal erstrecke. Soweit die Klägerin auf aus dem Stand der Technik bekannte Walzen mit verschiedenen Fluidverteilungsstrukturen verweise, enthalte die Klagegebrauchsmusterschrift hierzu ebenso wenig einen Hinweis wie zu den von der Klägerin erstmalig im Berufungsverfahren behaupteten Vorteilen eines ungravierten Randes. Aus der Stellungnahme des von der Klägerin beauftragten Privatgutachters Prof. X 12 folge nichts anderes. Aus dieser gehe vielmehr hervor, dass auch lasergravierte Anilox-Walzen mit gravierten Randbereich bekannt gewesen seien. Auf eine solche Ausführungsform habe sich die Klägerin aber im Löschungsverfahren beschränken müssen. Ferner habe das Landgericht auch die Beschreibungsstellen in den Absätzen [0067] und [0143] zutreffend gewürdigt. Die Ausführungen des Bundespatentgerichts führten ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Den angesprochenen Entgegenhaltungen D7, D8 und D11 sei nicht zu entnehmen, dass die dortigen Zylinder einen Rand aufwiesen. Das Landgericht habe auch keinen Beweis erheben müssen, da die Klägerin erstinstanzlich weder behauptet habe, dass die gesamte Oberfläche der angegriffenen Anilox-Walze - also ohne Rand - graviert gewesen sei, noch hierfür Beweis angeboten habe, sondern sich vielmehr auf ihre abweichende Auslegung des Merkmals gestützt habe. Auch in der Berufungsinstanz finde sich ein solcher Vortrag nicht. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmalig behaupte, Herr X 12 habe bei der Firma X 6 eine Anilox-Walze vollständig untersucht, werde dies mit Nichtwissen bestritten genauso wie der Vortrag zu der Vermessung der beiden von der X 11 GmbH & Co. KG erhaltenen Rollen. Als auf Patentverletzungsstreitsachen spezialisierte Kammer habe diese auch aus eigener Sachkunde den Inhalt der Stellungnahmen des Privatgutachters X 8 beurteilen dürfen und insbesondere zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser seine Bewertung allein auf der Grundlage von Ausschnitten der äußerst kleinen Press-O-Film-Abdrücke getroffen habe.

105

Im Hinblick auf das Merkmal „einziger Kanal“ habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass die Klägerin hierzu nicht ausreichend vorgetragen habe. Diese stütze sich nach wie vor auf die Press-O-Film-Abdrücke, die aber nicht belegen könnten, dass die Gravur nur einen einzigen Kanal aufweise. Neben der in Absatz [0078] der Klagegebrauchsmusterbeschreibung ausdrücklich erwähnten Möglichkeit, eine zwei Kanäle aufweisende Gravur mit zwei Lasern bzw. einem Strahlteiler herzustellen, könnten auch mit nur einem Laser parallele Kanäle graviert werden, wie in Absatz [0041] beschrieben. Nach wie vor sei nicht ersichtlich, warum nach Auffassung der Klägerin bei dem Schrittwiederholungsverfahren zwingend Start-Stopp-Marken im Druckbild aufträten und warum diese allein unter Heranziehung der sehr kleinen Press-O-Film-Abdrücke ausgeschlossen werden könnten. Soweit die Klägerin zuletzt behaupte, dass punktuell Unregelmäßigkeiten von dem den Abdruck nehmenden Fachmann mit bloßem Auge zu erkennen gewesen wären, sei das angesichts von Lasergravuren im µm-Bereich nicht nachvollziehbar.

106

Die Klägerin könne sich auch nicht erfolgreich auf eine äquivalente Verletzung berufen. Das Merkmal „gesamte Oberfläche“ sei für den Anspruch von wesentlicher Bedeutung, weshalb es an einer Gleichwertigkeit mangele, wenn man dieses Merkmal wieder streiche.

107

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

108

Die zulässige Berufung der Klägerin hat nur teilweise Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz gemäß § 24 Abs. 2 GebrMG wegen Angebotshandlungen der Beklagten, wobei sich die Schadensersatzpflicht für im Zeitraum vom 10.10.2009 bis einschließlich 31.12.2015 begangene Angebotshandlungen auf die Herausgabe dessen beschränkt, was die Beklagten durch die Benutzung des Klagegebrauchsmusters auf Kosten der Klägerin erlangt haben (§ 24f S. 2 GebrMG i.V.m. § 852 BGB). Hierzu korrespondierend hat die Klägerin, damit sie ihren Schadens- bzw. Restschadensersatzanspruch beziffern kann, einen Rechnungslegungsanspruch gemäß §§ 242, 259 BGB für den Zeitraum vom 10.10.2009 bis 31.12.2018 gegen die Beklagten. Außerdem steht ihr ein Anspruch auf Auskunft gemäß § 24b Abs. 1 und 3 GebrMG betreffend den Zeitraum vom 01.01.2016 bis 31.12.2018 zu. Im Übrigen hat die Klägerin wegen eingetretener Verjährung keine durchsetzbaren Ansprüche aus §§ 24 Abs. 1 und 2, 24a Abs. 1 und 2, 24e GebrMG auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung, Urteilsbekanntmachung sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, weshalb die Klage insoweit abzuweisen und im Hinblick auf die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Urteilsbekanntmachung keine Erledigung des Rechtsstreits festzustellen war.

A.

109

Die Klägerin hat den Rechtsstreit erstinstanzlich im Hinblick auf die Unterlassungs- und Urteilsbekanntmachungsanträge mit Schriftsatz vom 14.10.2019 für erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

110

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine solche Teil-Erledigungserklärung zulässig ist, da in dieser eine nach § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Beschränkung und Änderung des Klageantrags zu erkennen ist (vgl. BGH, NJW 1994, 2363, 2364 - Greifbare Gesetzwidrigkeit II; GRUR 2002, 287, 288 - Widerruf der Erledigungserklärung; Senat, Urt. v. 24.5.2024 - I-2 U 20/19, GRUR-RS 2024, 18566 Rn. 40 - elektro-hydraulisches Handwerkzeug). Für den Fall einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung eines Klägers hat das Gericht darüber zu entscheiden, ob der Rechtsstreit in der Hauptsache - tatsächlich - erledigt ist (Senat, a.a.O.). Das bedeutet, dass nunmehr zu prüfen ist, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und, wenn das der Fall ist, ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist die Hauptsacheerledigung festzustellen; anderenfalls ist die Klage abzuweisen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2004, 349 - Einkaufsgutschein; GRUR 2010, 57, 58 - Scannertarif; GRUR 2012, 651, 652 - regierung-oberfranken.de, GRUR 2014, 385 - H 15; GRUR 2016, 1316 Rn. 10 - Notarielle Unterlassungserklärung; Senat, Urt. v. 24.5.2024 - I-2 U 20/19, GRUR-RS 2024, 18566 Rn. 40 - elektro-hydraulisches Handwerkzeug).

B.

111

Das Klagegebrauchsmuster betrifft - mit seinem Schutzanspruch 1 - eine Anilox-Walze zum Bedrucken eines Substrats (Abs. [0001]).

112

Die Klagegebrauchsmusterschrift führt einleitend aus, dass Anilox-Walzen - die im weiteren Verlauf der Klagegebrauchsmusterschrift auch als Rasterwalzen bezeichnet werden - im Stand der Technik bekannt seien. Sie würden in der Druckindustrie im Flexographieverfahren verwendet, um verschiedene Substrate wie Papiere, Etiketten, Band, Taschen und Kisten zu bedrucken (Abs. [0002]). Hierfür werde die Anilox-Walze durch Eintauchen in einen Farbnapf oder mittels einer Tauchwalze mit Druckfarbe versehen, die wiederum die Druckfarbe auf einen Druckzylinder abgebe, der die Druckfarbe auf das Substrat übertrage (Abs. [0006]); vgl. auch BPatGB, S. 15).

113

Die Klagegebrauchsmusterschrift führt in ihrer Einleitung weiter aus, dass die Anilox-Walze einen harten Zylinder mit einem Kern aus Stahl oder Aluminium umfasse. Auf dem Kern sei eine dünne Schicht aus Keramik vorhanden, in der gewöhnlich kleine Zellen eingraviert seien, deren Dichte in Linien pro linearen Zentimetern ausgedrückt werde. Bei einer bekannten Ausführungsform seien die Zellen, die unter Verwendung eines Lasers mittels eines Lasergravurverfahrens ausgebildet werden könnten, in einem Hexagonal- oder Wabenmuster ausgebildet (Abs. [0003]). Eine solche wabenähnliche Oberflächenstruktur (14), bei der die Zellen (15) durch Seitenwände (17) getrennt sind, zeigt die nachfolgend eingeblendete Figur 2a (vgl. Abs. [0098] ff.).

114

115

Außerdem verweist das Klagegebrauchsmuster an anderer Stelle auf eine weitere im Stand der Technik bekannte Ausführungsform, bei der durch Wände (19) getrennte Kanäle (18) als gerade Linien entlang der Oberfläche ausgebildet sind (sog. Haschuren, vgl. BPatGB, S. 15), wie sie in der nachfolgend eingeblendeten Figur 2b gezeigt sind, wobei das Bezugszeichen R für die Rotationsrichtung der Walze steht [Abs. [0101]).

116

117

Die Klagegebrauchsmusterschrift führt einleitend in Bezug auf die bekannten Anilox-Walzen mit kleinen Zellen weiter aus, dass in Abhängigkeit von Größe und Tiefe der Zelle jede Zelle ein Volumen zur Aufnahme von Druckfarbe habe, was den Betriebsmodus der Anilox-Walze bestimme (Abs. [0003]). Werde das Volumen der Zellen vergrößert, werde mehr Druckfarbe auf das Substrat gedruckt, wodurch die resultierende Farbe intensiviert werde. Die Verwendung von Zellen mit einem relativ großen Volumen, die relativ große Farbtropfen übertrügen, führten daher zu hohen Farbschichten auf dem Substrat während Details beim Drucken unter Verwendung von Zellen mit einem relativ kleinen Volumen erzielt würden (Abs. [0008]). Für konventionelle, zellenähnliche Oberflächenstrukturen seien Lineaturen von 100 bis 180 Linien pro Zentimeter bekannt. Eine Anilox-Walze mit 100 Linien pro Zentimeter sei gut geeignet, um hohe Farbschichten auf ein Substrat zu drucken. 180 Linien pro Zentimeter hätten hingegen eine höhere Auflösung zur Folge, was die Anilox-Walze für das Drucken von Details geeignet mache. Daher könnten Walzen mit einer höheren Lineatur Tintentropfen aus Druckfarbe mit einem vergleichsweisen geringen Volumen übertragen. Eine solche Walze sei aber weniger geeignet, hohe Schichten von Druckfarbe zu drucken (Abs. [0009]). Daher müsse ein Gleichgewicht zwischen hoher Auflösung und Farbintensität gefunden werden. Eine höhere Lineatur könne mit Zellen zur Verfügung gestellt werden, die eine größere Tiefe hätten, um das Zellvolumen zu vergrößern. Diese gehe aber mit einer Erhöhung der in der Zelle verbleibenden Farbresten einher, so dass das bedruckte Substrat immer noch nicht die gewünschte Farbintensität zeige (Abs. [0010]).

118

Neben dem Problem des Verbleibens von Farbrückstände in den Zellen (Abs. [0006]), was eine regelmäßige Reinigung notwendig mache (Abs. [0012]), sowie eines unerwünschten Einbringens von Luft in die Druckfarbe durch die Zellen (Abs. [0007]) benennt das Klagegebrauchsmuster als weiteres Problem von Anilox-Walzen aus dem Stand der Technik, dass diese nur über eine einzige Lineatur verfügen, weshalb sie keinen Druck ermöglichten, bei dem das Bild sowohl hohe Druckfarbeschichten als auch Details enthalte; hierfür bedürfe es verschiedener Anilox-Walzen mit unterschiedlichen Lineaturen (Abs. [0011]).

119

Das Klagegebrauchsmuster hat es sich zur Aufgabe gemacht, zumindest eines dieser aufgeführten Probleme von Anilox-Walzen zu mildern oder zu reduzieren und eine verbesserte Anilox-Walze zur Verfügung zu stellen (Abs. [0013]; BPatGB, S. 12).

120

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt das Klagegebrauchsmuster in seinem von der Klägerin geltend gemachten Schutzanspruch 1 in der Fassung des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 13.06.2017 eine Anilox-Walze mit folgenden Merkmalen vor:

121

1. Anilox-Walze (5) für eine Flexo-Druckvorrichtung (1) zum Übertragen eines Fluids wie zum Beispiel einer Druckfarbe.

122

2. Die Anilox-Walze umfasst einen Zylinder mit einer Oberfläche.

123

3. Die gesamte Oberfläche der Anilox-Walze weist eine Fluidverteilungsstruktur auf,

124

3.1 zum Aufnehmen des Fluids, Verteilen des Fluids über den Zylinder und Übertragen des Fluids,

125

3.2 die einen einzigen in der Oberfläche gebildeten Kanal (20, 24) zum Verteilen des Fluids über die Fluidverteilungsstruktur aufweist und

126

3.3 angeordnet ist, um mittels einer Kombination von Beschränkungen

127

3.3.1 in einem ersten Betriebsmodus zum Drucken von hohen Farbschichten einen relativ großen Fluidtropfen und

128

3.3.2 in einem zweiten Betriebsmodus zum Drucken von Details einen relativ kleinen Fluidtropfen zu übertragen,

129

3.3.3 wobei eine Beschränkung durch eine lokale Veränderung wenigstens der Kanalform gebildet wird.

130

4. Der Kanal der Fluidverteilungsstruktur

131

4.1 erstreckt sich in Umfangsrichtung der Anilox-Walze,

132

4.2 mäandriert über die Oberfläche,

133

4.3 hat die Form einer Welle sowie

134

4.4 ist ausbildbar durch

135

4.4.1 Fokussieren des Laserstrahls eines kontinuierlichen Lasers in einem Punkt auf der äußeren Oberfläche der Anilox-Walze, sowie kontinuierliches Relativbewegen von Anilox-Walze und Laserstrahl mittels Rotation um die und Bewegung entlang der Längsachse der Anilox-Walze,

136

4.4.2 wobei der Laserpunkt auf der zu gravierenden Oberfläche zusätzlich eine Hin- und Herbewegung ausführt, die in einer Verschiebung des Punkts parallel zur Längsachse der Anilox-Walze resultiert,

137

4.4.3 und Verdampfen des Materials der äußeren Oberfläche, um aus einer kontinuierlichen Spur von verdampftem Oberflächenmaterial den Kanal zu bilden,

138

4.4.4 der ein gleichmäßiger Kanal in der Form einer kontinuierlichen Spur ist und sich derart in Rotationsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, dass in Richtung der Längsachse nebeneinander liegende Teile des Kanals einen zueinander im Allgemeinen parallelen Verlauf haben.

139

5. Entweder

140

5.1 die Fluidverteilungsstruktur weist miteinander verbundene Kanalteile auf, die eine Breite von zwischen 10 und 150 µm haben,

141

oder

142

5.2 die Wände haben zwischen den in Richtung der Längsachse nebeneinander liegenden Teilen des Kanals eine Breite von weniger als 4 µm, bevorzugt im Bereich von 1-3 µm.

143

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen insbesondere die Merkmale 3. und 3.2 näherer Erläuterung.

1.

144

Gemäß Merkmal 3. weist die gesamte Oberfläche der Anilox-Walze eine Fluidverteilungsstruktur auf, die in den weiteren Merkmalen der Merkmalsgruppe 3 sowie in der Merkmalsgruppe 4. näher beschrieben wird.

a)

145

Die Fluidverteilungsstruktur hat gemäß Merkmal 3.1 den Zweck, Fluid aufzunehmen, zu verteilen und zu übertragen. Derartige Zweck- und Funktionsangaben in einem Sachanspruch beschränken als solche dessen Gegenstand regelmäßig nicht. Die Zweckangabe ist damit aber nicht bedeutungslos. Sie hat vielmehr regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale des Anspruchs erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (vgl. BGH, GRUR 2018, 1128 Rn. 12 - Gurtstraffer; Urt. v. 07.09.2021 - X ZR 77/19, GRUR-RS 2021, 30741 Rn. 13 - Laserablationsvorrichtung; GRUR 2022, 982 Rn. 50 f. - SRS-Zuordnung; GRUR 2023, 246 Rn. 29 - Verbindungsleitung; GRUR 2024, 674 Rn. 27 - Trägerelement). Dies bedeutet im Streitfall, dass die Fluidverteilungsstruktur aufgrund ihrer räumlich-körperlichen Ausgestaltung geeignet sein muss, das Fluid - also z.B. Druckfarbe (Merkmal 1.; vgl. auch Abs. [0014]) - aufzunehmen, zu verteilen und auf den Druckzylinder (vgl. Abs. [0005]) - der auch als Druckwalze bezeichnet wird (vgl. BPatGB, S. 15) - zu übertragen. Gemäß Merkmal 3.2 weist die Fluidverteilungsstruktur hierfür einen einzigen in der Oberfläche gebildeten Kanal auf, der aufgrund seiner in der Merkmalsgruppe 4. festgelegten Eigenschaften die vom Klagegebrauchsmuster identifizierten Probleme im Stand der Technik vermeidet, indem - wie durch die Merkmalsgruppe 3 vorgegeben - mittels einer Kombination von Beschränkungen zwei unterschiedliche Betriebsmodi (Merkmale 3.3.1 und 3.3.2) zur Verfügung gestellt werden, die ein funktionales Verhalten während des Übertragens des Fluids zum Bedrucken des Substrats beschreiben (vgl. BPatGB, S. 16). Eine anspruchsgemäße Anilox-Walze ist aufgrund ihrer Fluidverteilungsstruktur daher in der Lage, die zwei Eigenschaften des ersten und zweiten Betriebsmodus zu verbinden (vgl. auch BPatGB, S. 16), indem sie durch eine Kombination von Beschränkungen relativ große (Merkmal 3.3.1) und relativ kleine (Merkmal 3.3.2) Fluidtropfen übertragen kann.

146

Die Fluidverteilungsstruktur befindet sich anspruchsgemäß auf der Oberfläche der Anilox-Walze. Der Anspruchswortlaut nimmt zwar auf die unter Schutz gestellte Anilox-Walze als solche Bezug. Dem Fachmann ist jedoch klar, dass hiermit der Zylinder der Anilox-Walze angesprochen ist. Denn gemäß dem dem Merkmal 3 vorangehenden Merkmal 2 umfasst die Anilox-Walze einen Zylinder mit einer Oberfläche. Bei der in Merkmal 3 angesprochenen Oberfläche handelt es sich um diese Oberfläche, welche in der Gebrauchsmusterbeschreibung auch als äußere Oberfläche oder Außenoberfläche der Anilox-Walze bezeichnet wird (vgl. z.B. Abs. [0101], [0138], [0143]). Dass der Klagegebrauchsmusteranspruch in Merkmal 3 von „Oberfläche der Anilox-Walze“ spricht, lässt sich damit erklären, dass es sich bei dem Zylinder um das zentrale und prägende Bauteil einer Anilox-Walze handelt. Bei der in Merkmal 3 erwähnten Oberfläche der Anilox-Walze handelt es sich damit - mit anderen Worten - um die Mantelfläche des Zylinders der beanspruchten Anilox-Walze, mithin um die Fläche, die die beiden Kreisflächen an den Seiten des Zylinders - die das Klagegebrauchsmuster als „längsseitige Enden“ bezeichnet und an denen die Walze auf einem Rahmen der Druckvorrichtung montiert werden kann (vgl. Abs. [0004]) - verbindet. Diese Oberfläche nimmt nach den einleitenden Erläuterungen in den Absätzen [0005] und [0006] der Klagegebrauchsmusterbeschreibung das Fluid auf, das sich dann auf der Anilox-Walze verteilt und sodann an den Druckzylinder abgegeben wird; auf etwaige andere Oberflächen, z.B. die Seiten der Anilox-Walze, kommt es ersichtlich nicht an.

147

Das Adjektiv „gesamt“ schließt, was zwischen den Parteien zu Recht außer Streit steht, jedenfalls in Verbindung mit den weiteren Merkmalen der Merkmalsgruppen 3 und 4 Ausgestaltungen aus, die neben der erfindungsgemäßen Fluidverteilungsstruktur noch weitere Strukturen zur Fluidverteilung aufweisen, z.B. die aus dem Stand der Technik bekannten Hexagonal- und Wabenmuster. Der Vorgabe, dass die gesamte Oberfläche eine (erfindungsgemäße) Fluidverteilungsstruktur aufweist, entsprechen damit Ausführungsformen nicht, bei denen nur ein Teil oder mehrere Teile der Oberfläche des Zylinders der Anilox-Walze über eine solche Struktur verfügt/verfügen, ein anderer Teil oder andere Teile eine solche Struktur aber nicht aufweist/aufweisen.

148

Der Fachmann wird die Angabe „gesamte Oberfläche“ darüber hinaus nur auf den im Druck funktionalen Bereich („Funktionsoberfläche“) der Anilox-Walze bzw. - genauer - des Zylinders der Anilox-Walze beziehen, also auf den Bereich des Zylinders, der zum Übertragen der aufgenommenen Druckfarbe in Kontakt mit einer Druckwalze, die das zu druckende Muster trägt, kommt. In diesem gesamten Bereich muss der Zylinder der Walze die erfindungsgemäße Fluidverteilungsstruktur aufweisen. Dafür spricht, dass die gebrauchsmustergemäße Fluidstruktur zum Aufnehmen des Fluids, Verteilen des Fluids über den Zylinder und zum Übertragen des Fluids vom Zylinder auf eine Druckwalze dient. Es kommt vor diesem Hintergrund bei einer funktionalen Betrachtung, wie sie grundsätzlich geboten ist, nur darauf an, dass die erfindungsgemäße Fluidverteilungsstruktur in diesem gesamten Funktionsbereich ausgebildet ist. Hingegen muss die Fluidverteilungsstruktur nicht auch in Oberflächen(rand)bereichen des Zylinders ausgebildet sein, in denen keine Druckfarbe von der Rasterwalze übertragen werden soll. Dass mit einer solchen Ausgestaltung irgendein Vorteil oder technischer Effekt verbunden sein könnte, ist der Klagegebrauchsmusterschrift nicht zu entnehmen. Der Fachmann dürfte aufgrund seines allgemeinen Fachwissens im Gegenteil eher annehmen, dass eine randlose Ausgestaltung bei einer keramisch beschichteten Rasterwalze mit Nachteilen verbunden ist (vgl. Privatgutachten Prof. X 12, Anlage K 70, S. 4 f.).

149

Jedenfalls geht der Fachmann aber nicht davon aus, dass durch das Teil-Merkmal bzw. die Vorgabe „gesamte Oberfläche“ Ausführungsformen mit einem üblichen (ungravierten) schmalen Rand ausgeschlossen werden sollen. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts sind dem Fachmann sowohl Anilox-Walzen mit Rand als auch solche ohne Rand bekannt (LGU, S. 25). Dies ergibt sich auch aus dem von der Klägerin in zweiter Instanz überreichten Privatgutachten Prof. X 12. Danach war bereits vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagegebrauchsmusters bekannt, dass lasergravierte Anilox-Walzen sogar in der Regel einen ungravierten Rand aufwiesen (Anlage K70, S. 5). Dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Der angesprochene Fachmann kann der Klagegebrauchsmusterschrift keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Klagegebrauchsmuster solche Ausführungsformen aus seinem Schutzbereich ausnehmen will.

150

Außerdem weiß der Fachmann, dass - wie die Klägerin unwidersprochen unter Vorlage des Privatgutachtens Prof. X 12 (Anlage K70, S. 4 f.) ausgeführt hat - am Rand des Zylinders einer Anilox-Walze, und zwar auch bei einer lasergravierten Rasterwalze, Dichtungen (Dichtbacken/Dichtbänder) angeordnet sind bzw. laufen. Dem diesbezüglichen Vortrag sind die Beklagten ebenfalls nicht erkennbar entgegengetreten. Wenn in diesem Bereich jedoch stets, zumindest aber üblicherweise Dichtungen laufen, besteht schlechterdings kein Grund, auch diesen Bereich zu gravieren. Darauf, ob ein gravierter Rand im Hinblick auf die erforderliche Abdichtung sogar nachteilig ist (vgl. Privatgutachten Prof. X 12, Anlage K70, S. 5), kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an.

b)

151

Der gegenteiligen Auslegung des Landgerichts, wonach das Merkmal 3 dahin zu verstehen ist, dass sich die durch einen Kanal ausgebildete Fluidstruktur (ausnahmslos) über die gesamte Oberfläche der Anilox-Walze von einem Ende zum anderen Ende erstrecken muss, ohne dass an den Seiten ein Rand ohne eingravierte Fluidverteilungsstruktur verbleibt, vermag der Senat nicht beizutreten.

152

Dem Landgericht ist zwar zuzugeben, dass sich das Merkmal 3 nach dem allgemeinen Sprachverständnis dahin verstehen lässt, dass die Oberfläche der Anilox-Walze zu 100 % eine anspruchsgemäße Fluidverteilungsstruktur aufweisen muss, also auch an den Randbereichen. Denn das Adjektiv „gesamt“ meint grundsätzlich „vollständig“ oder „ohne Ausnahme“. Allerdings ist bei der Auslegung des Begriffs der Oberfläche, auf den sich das Adjektiv bezieht, die Funktion des Merkmals zu berücksichtigen. Denn Merkmale eines Gebrauchsmusteranspruchs sind wie Merkmale eines Patentanspruchs grundsätzlich entsprechend der Funktion auszulegen, die ihnen im Kontext der Erfindung zukommt (vgl. nur BGH, GRUR 2024, 1515 Rn. 35 - Stereofotogrammetrie; GRUR 2024, 1523 - Waage). Ausgehend von der allgemeinen Funktion einer Fluidverteilungsstruktur, die - wie ausgeführt - darin besteht, Fluid aufzunehmen, zu verteilen und zu übertragen, sowie im Hinblick auf den mit der erfindungsgemäßen Fluidverteilungsstruktur angestrebten Vorteil, in den beiden Betriebsmodi relativ große oder relativ kleine Farbtropfen auf die Druckwalze übertragen zu können, ist sich der Fachmann darüber im Klaren, dass die Angabe „gesamte Oberfläche“ nicht bedeuten kann, dass mit der Oberfläche auch die Ränder der Rasterwalze gemeint sind, die in der Regel nicht graviert sind und von denen keine Farbe auf die Druckwalze übertragen wird. Im Hinblick auf die Funktion der gebrauchsmustergemäßen Fluidverteilungsstruktur erschließt sich ihm schlechterdings nicht, warum das Klagegebrauchsmuster in Randbereichen, in denen kein Fluid auf die Druckwalze übertragen wird, ebenfalls eine Fluidverteilungsstruktur verlangen sollte.

153

Aus den vom Landgericht für seine abweichende Auffassung herangezogenen Beschreibungsstellen in den Absätzen [0067] und [0143] lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Die in Absatz [0067] als vorteilhaft beschriebene vollständige Gravierung der Anilox-Walze, während sich diese um die Längsachse dreht und sich der Laser parallel zur Längsachse bewegt, die auch in der Figur 5 gezeigt wird (vgl. Abs. [0142] ff.), sagt nichts darüber aus, ob die Ränder der Anilox-Walze ebenfalls mitgraviert werden müssen. Den in Bezug genommenen Beschreibungsstellen lassen sich keine Hinweise dafür entnehmen, dass das Klagegebrauchsmuster auch die Ränder der Anilox-Walze im Blick hat und den Fachmann anweisen will, die Fluidverteilungsstruktur so vorzusehen, dass sie sich von einem längsseitigen Ende zum anderen längsseitigen Ende des Zylinders der Anilox-Walze erstreckt. Vielmehr beschreibt das Gebrauchsmuster in diesen Beschreibungspassagen allein die Vorteilhaftigkeit eines - aus dem Stand der Technik bekannten - Gravurverfahrens, bei dem der Laser zur Bearbeitung der Oberfläche des Zylinders der Anilox-Walze alle Stellen an der Außenoberfläche erreichen kann. Die Vorgabe einer vollständig randlosen Gravur kann dem nicht entnommen werden.

154

Die vom Landgericht ferner in Bezug genommene Beschreibungsstelle in Absatz [0137] befasst sich allein mit dem Vorteil einer sog. „geöffneten Struktur“. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass die Wandstärke zwischen den Kanalteilen möglichst dünn gehalten wird, wie es das Merkmal 5.2 vorsieht. Ziel ist nach der Klagegebrauchsmusterbeschreibung die Erhöhung der Oberfläche, die für die Aufnahme und das Übertragen der Druckfarbe zur Verfügung steht. Dass eine Einbeziehung des Randbereichs der Anilox-Walze erfindungsgemäß zwingend ist oder jedenfalls als vorteilhaft angesehen wird, lässt sich auch dieser Beschreibungsstelle nicht entnehmen. Zwar könnte erwogen werden, dass die Aufnahme der Druckfarbe durch das Gravieren des Randbereichs (geringfügig) verbessert werden kann, weil dies dazu führen würde, dass die Anilox-Walze insgesamt mehr Druckfarbe aufnehmen könnte. Dass es der Lehre des Klagegebrauchsmusters hierauf ankommt, kann indes weder den Schutzansprüchen noch der in Rede stehenden Beschreibungsstelle entnommen werden. Vielmehr sollen nach dieser Beschreibungspassage Aufnahme und Übertragung der Druckfarbe durch eine möglichst geringe Wandstärke zwischen den Kanälen verbessert werden.

155

Das Klagegebrauchsmuster befasst sich daher an keiner Stelle mit dem Randbereich des Zylinders der Anilox-Walze. Dass (auch) dieser graviert ist, zeigen weder die Figuren noch findet sich hierfür ein Hinweis in der Beschreibung. Der Fachmann zieht hieraus den Schluss zu, dass der Randbereich der Anilox-Walze für die Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht von Relevanz ist.

c)

156

Dem gefundenen Auslegungsergebnis steht die im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren ergangene Entscheidung des Bundespatentgerichts nicht entgegen. Diese ist zwar jedenfalls als sachverständige Äußerung zu würdigen (vgl. BGH, GRUR 1996, 757, 759 - Zahnkranzfräse; GRUR 1998, 895 - Regenbecken; GRUR 2010, 950 Rn. 14 - Walzenformgebungsmaschine). Ihr kann hier jedoch kein erhebliches Gewicht beigemessen werden, weil sich das Bundespatentgericht nicht näher mit dem Merkmal 3 bzw. der Angabe „gesamte Oberfläche“ befasst hat.

157

Soweit das Bundespatentgericht im Rahmen der Neuheitsprüfung ausführt, dass nur die Anilox-Walzen der Entgegenhaltungen D7, D8 und D11 „über die gesamte Oberfläche eine Fluidverteilungsstruktur“ aufwiesen (BPatGB, S. 19), hat es keine Aussage dazu getroffen, ob für die Verwirklichung des in Rede stehenden Merkmals 3 zwingend auch der Randbereich der Anilox-Walze graviert sein muss. Hierfür sind dem Beschluss des Bundespatentgerichts keine Anhaltspunkte zu entnehmen und hierfür ist auch ansonsten nichts ersichtlich. Vielmehr liegt es nahe, dass das Bundespatentgericht - wie die Klägerin vorträgt - den Gegenstand des Klagegebrauchsmusters allein von uneinheitlichen Ausgestaltungen der Gravur gemäß den Entgegenhaltungen D15h und D17 abgrenzen wollte. Zu der Frage der Ausgestaltung des Randes der beanspruchten Anilox-Walze kann der Entscheidung des Bundespatentgerichts daher nichts entnommen werden.

158

Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang herangezogenen Figuren der D7 und D8 belegen nichts anderes, da diese schematischen Zeichnungen dem Fachmann nicht die Ausgestaltung des Randbereichs verdeutlichen sollen. So zeigt die nachfolgend eingeblendete Figur I der D7 ausweislich der Beschreibung dieser Entgegenhaltung (Sp. 2, Z. 43 ff.) die angewinkelte Ausrichtung der Zellen, die in Rotationsrichtung sehr gering oder 45° oder mehr sein kann, wie durch die Linien A-A und A‘-A‘ angezeigt.

159

160

Auch der nachfolgend eingeblendeten Figur 2 der D8, die ausweislich ihrer Beschreibung (Sp. 3, Z. 33) die Seitenansicht einer Walze (12) zeigt, kann nicht entnommen werden, ob auch der Rand der Oberfläche (17) über Zellen verfügt.

161

162

Da die D11 die in dieser Druckschrift offenbarte Walze überhaupt nicht figürlich zeigt, enthalten die Figuren der Entgegenhaltungen D7, D8 und D11 keine Hinweise darauf, dass sich diese Druckschriften überhaupt mit dem Randbereich der Walze befassen. Auch diesbezügliche Stellen in der jeweiligen Beschreibung sind weder dargetan noch ersichtlich. Vor diesem Hintergrund hat das Bundespatentgericht mit seinem Hinweis, dass (allein) der Anilox-Walzen der Entgegenhaltungen D7, D8 und D11 über ihre gesamte Oberfläche eine Fluidverteilungsstruktur aufweisen, keine Aussage dazu getroffen, wie bei dem Gegenstand des Klagegebrauchsmusters der Randbereich des Zylinders der Anilox-Walze ausgestaltet ist. Hierauf kam es dem Bundespatentgericht im Rahmen der Prüfung der Neuheit und der Erfindungshöhe ersichtlich nicht an.

2.

163

Nach Merkmal 3.2 weist die erfindungsgemäße Fluidverteilungsstruktur einen einzigen in der Oberfläche gebildeten Kanal zum Verteilen des Fluids über die Fluidverteilungsstruktur auf. Der Kanal erstreckt sich in Umfangsrichtung der Anilox-Walze, mäandriert über die Oberfläche und hat die Form einer Welle (Merkmale 4.1 bis 4.3). Es handelt sich hierbei, wie sich aus Merkmal 4.4.3 ergibt, um einen (einzigen) durchgängigen Kanal in der Form einer kontinuierlichen Spur, der sich derart in Rotationsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, dass in Richtung der Längsachse nebeneinanderliegende Teile des Kanals einen zueinander im Allgemeinen parallelen Verlauf haben (Merkmal 4.4.4). Der Kanal muss sich also von der einen bis zur anderen Seite der Walze fortentwickeln, ähnlich der Rille einer Schallplatte (DPMA, Beschl. v. 24.09.2013, Anlage K 74, S. 13) oder einer Spur auf einer CD (BPatGB, S. 16).

3.

164

Die Merkmalsgruppe 4.4 umschreibt die Herstellung des Kanals durch das Verfahren seiner Herstellung.

165

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient die Angabe eines bestimmten Herstellungsverfahrens in einem Patent- oder Gebrauchsmusteranspruch, der ein Erzeugnis betrifft, lediglich der eindeutigen Kennzeichnung des Erzeugnisses. Gegenstand des Patents oder Gebrauchsmusters ist trotz der Beschreibung durch das Herstellungsverfahren aber das Erzeugnis als solches. Schlägt sich das Herstellungsverfahren in Eigenschaften nieder, die nur auf diesem Weg erreicht werden können und deren Vorhandensein im fertigen Erzeugnis festgestellt werden kann, ist das Patent oder Gebrauchsmuster im Ergebnis dennoch auf Erzeugnisse beschränkt, die auf diesem Weg hergestellt worden sind (vgl. nur BGH, GRUR 2024, 1005 Rn. 33 f. - Pulsationsdämpfer)

166

Für das Klagegebrauchsmuster ergibt sich daraus, dass die Merkmale 4.4 bis 4.4.3 erfüllt sind, wenn entweder der Kanal der Fluidstruktur so hergestellt wird, wie in den Merkmalen 4 bis 4.4.3 beschrieben, oder wenn der Kanal solche Eigenschaften aufweist, wie sie durch eben eine solche Herstellung erzeugt werden können. Hierzu haben die Parteien zwar nichts Konkretes vorgetragen. Aus dem Schutzanspruch 1 selbst ergibt sich jedoch, dass sich ein so hergestellter Kanal dadurch auszeichnet, dass es sich um einen gleichmäßigen (wellenförmigen; Merkmal 4.3) Kanal in der Form einer kontinuierlichen Spur handelt, der sich (unterbrechungsfrei) derart in Rotationsrichtung der Anilox-Walze erstreckt, dass in Richtung der Längsachse nebeneinanderliegende Teile des Kanals einen zueinander im Allgemeinen parallelen Verlauf haben.

C.

167

Die Klägerin macht das Klagegebrauchsmuster im vorliegenden Rechtsstreit in dem durch das Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Umfang geltend. Zwar ist die Schutzfähigkeit eines Gebrauchsmusters, aus welchem der Kläger in einem Verletzungsverfahren Rechte herleitet, grundsätzlich durch das Verletzungsgericht selbst zu prüfen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.07.2019 - I-15 U 46/18, GRUR-RS 2019, 45774 Rn. 68 - Heizgerät; Urt. v. 18.07.2024 - I-2 U 27/24, GRUR-RS 2024, 21335 Rn. 74 - Reinigungszentrifuge; Urt. v. 18.07.2024 - I-2 U 27/24; LG Düsseldorf, Urt. v. 15.09.2011 - 4b O 99/11, GRUR-RR 2012, 66, 68 - Tintenpatronen-Verfügung). Etwas anderes gilt gemäß § 19 S. 3 GebrMG aber dann, wenn zwischen den Parteien des Verletzungsstreits auch ein Löschungsverfahren geführt worden und dort eine das Gebrauchsmuster (ggf. auch nur teilweise) aufrechterhaltende Entscheidung ergangen ist. Vorliegend liegt mit dem Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13.06.2017 (Anlage K65) eine Entscheidung in diesem Sinne vor, da an dem Beschwerdeverfahren u.a. die Klägerin und die Beklagte zu 1. beteiligt waren, so dass der Senat im Verhältnis dieser Parteien an die teilweise Zurückweisung des Löschungsantrags und an den festgestellten Bestand des Klagegebrauchsmusters gebunden ist (vgl. Benkard PatG/Engel, 12. Aufl. 2023, GebrMG, § 19 Rn. 10). Ob das auch in Bezug auf die Beklagten zu 2. und 3. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. gilt, kann dahinstehen. Soweit der Bestand eines Gebrauchsmusters durch die Teillöschungsentscheidung bestätigt wurde, tritt - wie ausgeführt - eine Bindungswirkung gemäß § 19 S. 3 GebrMG nur ein, wenn das Gebrauchsmusterlöschungsverfahren zwischen den Parteien des Verletzungsrechtsstreits stattgefunden hat. Dritte, die am Löschungsverfahren nicht beteiligt waren, können den Rechtsbestand des teilweise aufrecht erhaltenen Gebrauchsmusters hingegen erneut in Frage stellen; sie werden von der Bindungswirkung nicht erfasst. Es gibt allerdings Fälle, in denen eine Drittbeteiligung für die Bindungswirkung gemäß § 19 S. 3 GebrMG ausnahmsweise ausreicht. Solches ist etwa anzunehmen, wenn der ausschließliche Lizenznehmer (BGH, GRUR 1969, 681 - Hopfenpflückvorrichtung; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.10.2015 - I-15 U 25/14, BeckRS 2016, 2415 Rn. 25), ein OHG-Gesellschafter (BGH, GRUR 1976, 30, 31 - Lampenschirm) oder der Rechtsnachfolger einer Partei (Benkard PatG/Engel, 12. Aufl. 2023, GebrMG, § 19 Rn. 10) betroffen ist. Gleiches gilt für den geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH (OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.05.2014 - I-15 U 7/14; Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 17. Aufl. 2026, Abschn. E Rn. 1134).

168

Ob dies auch für den (Fremd-)Geschäftsführer einer GmbH, der nicht zugleich Gesellschafter der GmbH ist, die - wie hier die Beklagte zu 1. - als Löschungsantragstellerin am Löschungsverfahren beteiligt war, zu gelten hat, muss hier nicht entschieden werden. Der Senat geht aus den Gründen des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 13.06.2017 in Übereinstimmung mit dem Bundespatentgericht davon aus, dass das Klagegebrauchsmuster in der hier geltend gemachten (eingeschränkten) Fassung die in § 1 Abs. 1 GebrMG niedergelegten Voraussetzungen für die Zuerkennung des Gebrauchsmusterschutzes erfüllt. Gegenteiliges haben die Beklagten nach Vorlage des Beschlusses des Bundespatentgerichts auch nicht geltend gemacht.

D.

169

Die angegriffene Ausführungsform macht entgegen der Beurteilung des Landgerichts von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch.

1.

170

Die angegriffene Ausführungsform entspricht den Vorgaben des Merkmals 3.

171

Insoweit kann dahinstehen, ob die angegriffene Ausführungsform über einen ungravierten Rand verfügt oder nicht bzw. ob es die angegriffene Ausführungsform zumindest auch in einer Ausgestaltung mit ungraviertem Rand gab. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang unwidersprochen dargelegt, dass die Beklagte zu 1. Anilox-Walzen grundsätzlich in drei unterschiedlichen Ausgestaltungen herstellt und anbietet, nämlich mit Rand, ohne Rand oder als aufschiebbares „Sleeve“, wobei auch dieses über einen ungravierten Rand verfügt. Sie hat in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 14.10.2019 (S. 15, Bl. 254 LG-GA) Abbildungen dieser drei Ausgestaltungen vorgelegt, auf die Bezug genommen wird, wobei unstreitig ist, dass diese nicht die angegriffene Ausführungsform zeigen. Ob die Klägerin damit behaupten will, es habe die angegriffene Ausführungsform auch mit ungraviertem Rand gegeben, und die Beklagte dies bestreiten, bedarf keiner Vertiefung.

172

Für die Verwirklichung des Merkmals 3 kommt es unter Zugrundelegung des vorstehend unter B.1. dargetanen Verständnisses nicht darauf an, ob der Rand der Rasterwalze in gebrauchsmustergemäßer Weise graviert ist. Vielmehr entsprechen auch Ausgestaltungen mit üblichem Rand, in den sich die Fluidverteilungsstruktur nicht erstreckt, den Vorgaben des Merkmals 3, so dass alle in Betracht kommende Ausgestaltungen, also solche mit oder ohne gravierten Rand, dieses Merkmal wortsinngemäß erfüllen.

2.

173

Die angegriffene Ausführungsform verfügt in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals 3.2 auch über einen einzigen Kanal im Sinne des Klagegebrauchsmusters. Denn die Beklagten haben sich zu der Behauptung der Klägerin, dass die angegriffene Ausführungsform nur über einen einzigen Kanal verfüge, entgegen § 138 Abs. 2 ZPO nicht erklärt, weshalb diese gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

174

Dem Beklagten obliegt es im Verletzungsprozess, sich - und zwar der Wahrheit gemäß (§ 138 Abs. 1 ZPO) - darüber zu erklären, ob und gegebenenfalls welches Anspruchsmerkmal von der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht werden soll. Dies kann zunächst zwar ebenfalls pauschal erfolgen und braucht nicht weiter substanziiert zu werden als die gegenteilige (pauschale) Behauptung des Klägers. Nur wenn der Beklagte sich im genannten Sinne konkret geäußert hat, ist der betreffende Sachvortrag streitig, so dass der Kläger jetzt seine Verletzungsbehauptung weiter ausführen muss (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.01.2017 - I-2 U 42/12, BeckRS 2017, 162308; Urt. v. 9.5.2019 - I-2 U 66/18, GRUR-RS 2019, 10841 - Sprengreinigungsverfahren; Urt. v. 14.11.2019 - I-15 U 72/18, GRUR-RS 2019, 31327 - Tintenzusammensetzung; GRUR-RR 2021, 337 Rn. 75 - Filtervorrichtung; Urt. v. 09.12.2021 - I-2 U 1/21, GRUR-RS 2021, 39600 Rn. 67 - Rasierapparat).

175

Im Streitfall hat die Klägerin nach dem rechtskräftigen Abschluss des Löschungsverfahrens behauptet, dass die angegriffene Ausführungsform über einen einzigen Kanal verfügt (vgl. Schriftsatz vom 14.10.2019, S. 16 f., Bl. 255 f. LG-GA). Hierbei handelt es sich insbesondere um keine Behauptung „ins Blaue hinein“, die unbeachtlich wäre und zu der sich die Beklagten daher nicht erklären müssten. Hiervon kann nämlich nur die Rede sein, wenn eine Behauptung willkürlich, aufs Geratewohl und ohne greifbare Anhaltspunkte aufgestellten wird (vgl. z.B. BGH, NJW 2023, 2259 Rn. 53; NJW-RR 2022, 703 Rn. 18). Vorliegend hat die Klägerin indes - im weiteren Verfahrensverlauf untermauert durch privatgutachterliche Stellungnahmen, die substantiierten Parteivortrag darstellen - konkret dargelegt, aufgrund welcher Umstände sie davon ausgeht, dass die angegriffene Ausführungsform über einen einzigen Kanal verfügt. Gegenüber dieser Behauptung können sich die Beklagten nicht allein damit verteidigen, dass sie diese Rückschlüsse in Zweifel ziehen. Vielmehr haben sie sich bereits zu der behaupteten Tatsache des Vorliegens eines einzigen Kanals zu erklären und darzulegen, ob es sich um einen oder mehrere Kanäle handelt, was ihnen auch ohne weiteres möglich ist, da die Beklagte zu 1. die angegriffene Ausführungsform unstreitig selbst hergestellt hat.

176

Eine solche Erklärung haben die Beklagten auch auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 27.11.2025 (Bl. 297 ff. eA-OLG) sowie auf den im Verhandlungstermin am 11.12.2025 erteilten weiteren Hinweis (Bl. 391 eA-OLG) nicht abgegeben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagtenvertreter nach dem Hinweis des Vorsitzenden, dass der Senat davon ausgehe, dass der Vortrag der Beklagten nicht dahingehend verstanden werden könne, dass die Verwirklichung des Merkmals 3.2 bestritten werden solle, vielmehr erklärt, er werde nicht behaupten, dass die angegriffene Ausführungsform über zwei Kanäle verfüge. Damit ist die Behauptung der Klägerin, die angegriffene Ausführungsform verfüge über einen einzigen Kanal, nicht bestritten und gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden.

3.

177

Dass die angegriffene Ausführungsform die weiteren Merkmale des Schutzanspruchs 1 verwirklicht, haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Das gilt auch für die Merkmalsgruppe 4.4. Weder hat sie konkret bestritten, dass sie den einzigen Kanal entsprechend den Merkmalen 4.4.1 bis 4.4.3 herstellt, noch hat sie in Abrede gestellt, dass der Kanal die in Merkmal 4.4.4 beschriebenen Eigenschaften aufweist.

E.

178

Die Beklagte zu 1. kann an der angegriffenen Ausführungsform kein privates Vorbenutzungsrecht für sich in Anspruch nehmen.

179

Nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand des angefochtenen Urteils haben sich die Beklagten nach der eingeschränkten Aufrechterhaltung des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters durch das Bundespatentgericht in erster Instanz nicht mehr auf ein Vorbenutzungsrecht berufen (LGU, S. 16). Auf das ursprünglich geltend gemachte private Vorbenutzungsrecht sind sie auch in zweiter Instanz nicht mehr zurückgekommen, weshalb davon auszugehen ist, dass sich die Beklagten auf ein Vorbenutzungsrecht nicht mehr berufen wollen. Darüber hinaus fehlt auch jedweder Vortrag dazu, dass der nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten bei X 11 bestellte Gravurlaser in der Lage war, Anilox-Walzen mit den Merkmalen des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters in der geltend gemachten Fassung des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 13.06.2017 herzustellen.

F.

180

Die Beklagten haben die angegriffene Ausführungsform nach der Eintragung des Gebrauchsmusters (06.08.2009) und auch im von den Klageanträgen erfassten Zeitraum (10.10.2009 bis 31.12.2018) entgegen § 11 Abs. 1 GebrMG benutzt.

181

Es ist unstreitig, dass die Beklagte zu 1. in den Jahren 2009 und 2010 die angegriffene Ausführungsform im Inland beworben hat, und zwar zuletzt im Zeitraum vom 24.11. bis 26.11.2009 auf der in München stattfindenden Fachmesse X 3 durch das Verteilen von CD-ROMs und jedenfalls bis zum 26.02.2010 auf ihrer Internetseite, da von dieser unter dem Punkt „Events“ eine Übersicht von zur Messe X 4 vorbereiteten „XXX“ abrufbar war, die u.a. die angegriffene Ausführungsform beinhaltete.

1.

182

Das Verteilen der CD-ROM auf der Messe in München stellt ein Anbieten im Sinne von 11 Abs. 1 GebrMG dar.

a)

183

Das Anbieten i.S.v. § 9 PatG bzw. i.S.v. § 11 GebrMG ist nicht nur eine dem Herstellen, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen oder Besitzen vorausgehende Vorbereitungshandlung, sondern eine eigenständige Benutzungsart neben diesen Handlungen, die selbstständig zu beurteilen und für sich allein anspruchsbegründend ist (Senat, Urt. v. 22.03.2019 - I-2 U 31/16, GRUR-RS 2019, 6087 Rn. 214 - Improving Handovers). Unter einem „Anbieten“ ist jede im Inland begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erklärungswert das Erzeugnis der Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt, zu verstehen (BGH, GRUR 2006, 927, 928 - Kunststoffbügel). Es ist nicht erforderlich, dass das Anbieten Erfolg hat und es anschließend zum Inverkehrbringen der patentgemäßen Sache kommt (BGH, GRUR 1991, 316, 317 - Einzelangebot). Es genügt, dass der Anbietende beim Publikum Interesse für die angebotene Sache erwecken will, so dass auch Prospekte oder Zeitungsanzeigen als Angebot zu qualifizieren sind (Senat, GRUR 2004, 417, 418 - Cholesterinspiegelsenker). Weiterhin ist es nicht erforderlich, dass das angebotene Erzeugnis bereits fertiggestellt ist oder sich im räumlichen Geltungsbereich des verletzten Schutzrechtes befindet (BGH, GRUR 1969, 35, 36 - Europareise). Auf eine Herstellungs- oder Lieferbereitschaft kommt es ebenso wenig an (OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59, 62 - MP2-Geräte).

184

Aus dem Angebot, z.B. aus einem Werbeprospekt oder einem Internetauftritt mit einer Darstellung des Gegenstandes, müssen sich nicht einmal sämtliche Merkmale der geschützten Lehre ergeben, sofern deren Vorliegen aus sonstigen, objektiven Gesichtspunkten zuverlässig geschlossen werden kann (BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 - Kupplung für optische Geräte; OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 417, 418 - Cholesterinspiegelsenker; GRUR-RR 2021, 421 Rn. 53 - Montagegrube). Dies ist in der Regel der Fall, wenn der fragliche Gegenstand bereits existiert und den von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreisen bekannt oder für sie (z.B. anhand der Typenbezeichnung oder dergleichen) ermittelbar ist (Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 17. Aufl. 2026, Abschn. A, Rn. 402).

b)

185

Hiervon ausgehend stellt das Verteilen der CD-ROM auf der Messe in München zweifelsfrei ein Anbieten im Sinne von § 11 GebrMG dar. Mit der CD-ROM wird die angegriffene Vorrichtung beworben. Die auf der Messe verteilte Werbe-CD-ROM enthält eine Abbildung der schlangenförmigen Gravur und damit das die Erfindung prägende Element. Dass die Werbung darüber hinaus nicht sämtliche Merkmale der geschützten Lehre offenbart, ist irrelevant. Denn der beworbene Gegenstand existierte, war den Verkehrskreisen bekannt bzw. für diese ermittelbar, so dass sich die in der Werbung fehlenden Merkmale aus sonstigen objektiven Gesichtspunkten zuverlässig schließen lassen. Durch eine Inaugenscheinnahme der unstreitig von der Beklagten zu 1. jedenfalls bis Ende 2008 hergestellten und im Inland unter dem Produktnamen „X1“ vertriebenen angegriffenen Ausführungsform ließen sich alle Merkmale des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters feststellen.

c)

186

Nichts anderes gilt im Ergebnis für die jedenfalls bis zum 26.02.2010 von der Internetseite der Beklagten zu 1. abrufbare Übersicht zur Messe X 4. Mit dieser wurde die auf der X 4 präsentierte Anilox-Walze mit der Bezeichnung „X 1“ und damit die angegriffene Ausführungsform beworben. Diese nach wie vor abrufbare Werbung musste der angesprochene Verkehr so verstehen, dass die Beklagte zu 1. weiterhin die auf der Messe X 4 beworbene Walze mit der Bezeichnung „X 1“ anbietet. Es ist anerkannt, dass sich selbst dann, wenn sich eine Werbung gleichermaßen mit einer früheren patent- oder gebrauchsmusterverletzenden wie mit einer abgewandelten, nicht mehr verletzenden Ausführungsform in Übereinstimmung bringen lässt, der Verkehr, insbesondere der Abnehmer, dem die ursprüngliche, schutzrechtsverletzende Ausführungsform bekannt ist, mit Blick auf eine identische Artikelnummer oder sonstiger ihm für die patent- bzw. gebrauchsmusterverletzende Ausführungsform geläufigen Bezeichnungen - vorbehaltlich etwa einer allgemeinbekannten Produktumstellung (vgl. Senat, InstGE 10, 138 - Schlachtroboter) - zu der Annahme verleitet wird, dass mit der betreffenden Werbung weiterhin das frühere, schutzrechtsverletzende Produkt angeboten wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.11.2019 - I-15 U 71/18, GRUR-RS 2019, 31327 Rn. 67 - Tintenzusammensetzung). Erst recht gilt dies, wenn es - wozu hier nichts dargetan ist - eine abgewandelte, nicht mehr schutzrechtsverletzende Ausführungsform nicht gibt.

187

Dass sich die konkrete Ausgestaltung der Anilox-Walze „X 1“ als solche nicht in der Werbung manifestierte, ist unerheblich: Rechtlich maßgeblich ist allein, dass die Abnehmer der Beklagten zu 1. das Produkt mit der betreffenden Produktbezeichnung kannten und deshalb von einer Weiterbewerbung ausgingen.

188

Ob in einem derartigen Fall ein schutzrechtsgemäßes Erzeugnis angeboten wird, ist anhand der objektiven Gegebenheiten des Streitfalls zu prüfen. Dabei bildet weder das Verständnis des Werbenden noch dasjenige einzelner Empfänger der Werbung oder bestimmter Gruppen von Personen, an die sich das Werbemittel richtet, einen brauchbaren Maßstab. Entscheidend ist, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände davon ausgegangen werden muss, dass das mittels der Werbung angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patents oder Gebrauchsmusters entspricht. Wenn die objektiv zu würdigenden Umstände diese Feststellung erlauben, kommt es nicht darauf an, ob die Verwirklichung der patentgemäßen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung der Erfindung im Sinne von § 9 PatG bzw. § 11 GebrMG ist hiervon nicht abhängig. Es kommt nur auf die bei objektiver Betrachtung feststellbaren Gegebenheiten an, also darauf, ob dem Angebot nach seinem Inhalt ein Erzeugnis zugrunde liegt, das dem Gegenstand des Patents bzw. Gebrauchsmusters entspricht, und ob gerade dieses Erzeugnis als solches angeboten wird (BGH, GRUR 2003, 1031 - Kupplung für optische Geräte; GRUR 2005, 665 - Radschützer; Senat, GRUR-RR 2007, 259, 262 - Thermocylcer; Urt. v. 22.03.2019 - 2 U 31/16, BeckRS 2019, 6087 Rn. 217 - Improving Handovers). Das ist hier in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform der Fall, weil die Beklagte zu 1. die Walze „X 1“ zuvor hergestellt und vertrieben und auch auf der Messe X 4, auf die sich die weiterverwendete Werbung bezog, beworben hatte.

2.

189

Dass die Beklagte zu 1. die angegriffene Ausführungsform noch nach dem 06.08.2009 hergestellt und/oder in Verkehr gebracht hat, ist indes nicht feststellbar. Entsprechende Benutzungshandlungen hat die Klägerin weder konkret aufgezeigt noch unter Beweis gestellt.

G.

190

Aus der vorstehend dargelegten Schutzrechtsverletzung bzw. -benutzung ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

1.

191

Der Klägerin steht gegen die Beklagten für den beantragten Zeitraum vom 10.10.2009 bis 31.12.2018 hinsichtlich eines gebrauchsmusterverletzenden Anbietens ein Schadensersatzanspruch zu, für den Zeitraum bis einschließlich 31.12.2015 allerdings nur in der Gestalt eines Restschadensersatzanspruchs.

a)

192

Da die Beklagte zu 1. entgegen § 11 Abs. 1 GebrMG ein Erzeugnis, das Gegenstand eines Gebrauchsmusters ist, angeboten und sie die ihr zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlung schuldhaft begangen hat, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 S. 2 BGB, hat sie sich nach § 24 Abs. 2 GebrMG schadensersatzpflichtig gemacht. Hätte sie als einschlägig tätige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen über die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen wäre sie auf das Klagegebrauchsmuster gestoßen und hätte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass die angegriffene Ausführungsform von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht und dass ihr kein Recht zur Benutzung des Klagegebrauchsmusters zusteht. Dasselbe gilt für die Beklagten zu 2. und 3. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1., die kraft ihrer Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen hatten.

193

Die Schadensersatzverpflichtung besteht allerdings nur wegen des festgestellten gebrauchsmusterverletzenden Anbietens der angegriffenen Ausführungsform. Da nicht feststellbar ist, dass die Beklagte zu 1. die angegriffene Ausführungsform nach dem 06.08.2009 noch hergestellt oder in den Verkehr gebracht hat, scheiden diesbezügliche Schadensersatzansprüche aus. Gleiches gilt in Bezug auf den Rechnungslegungsanspruch der Klägerin, der der Bezifferung ihres Schadensersatzanspruches dient. Zwar genügt es für die Feststellung der Schadensersatzpflicht aus § 139 Abs. 2 PatG oder § 24 Abs. 2 GebrMG und die Verurteilung zur Rechnungslegung in der Regel bereits, wenn nachgewiesen wird, dass der Beklagte während der Schutzdauer des Klageschutzrechts überhaupt irgendwelche schuldhaft rechtswidrigen Verletzungshandlungen begangen hat. Geht der Streit, wie zumeist in Patent- oder Gebrauchsmusterverletzungssachen, darum, ob die von dem Beklagten hergestellten oder vertriebenen Gegenstände von der Lehre des Klageschutzrechts Gebrauch machen, und ist es daneben zwischen den Parteien nicht streitig, durch was für eine der in § 9 PatG bzw. § 11 GebrMG genannten Benutzungsarten der Beklagte das Schutzrecht verletzt haben soll, so bestehen in der Regel - sofern die betreffenden Benutzungsformen nach der Ausrichtung des beklagten Unternehmens als möglich in Betracht kommen - keine Bedenken, auf einen entsprechenden Klagantrag hin die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Rechnungslegung auf alle in § 9 Nr. 1 PatG bzw. § 11 Abs. 1 GebrMG genannten Benutzungsarten zu erstrecken, auch wenn für sie kein konkreter Vortrag geleistet und/oder Nachweis erbracht ist. Etwas anderes gilt jedoch, wenn unstreitig ist, dass die angegriffene Ausführungsform in den Schutzbereich des Klageschutzrechts fällt, und der Streit der Parteien nur und gerade darum geht, ob das, was der Beklagte in Bezug auf diese Ausführungsform getan haben soll, unter eine der nach § 9 PatG bzw. § 11 GebrMG allein dem Patent- bzw. Gebrauchsmusterinhaber vorbehaltenen Benutzungsarten fällt. Anderes hat nach der Rechtsprechung des Senats ebenso zu gelten, wenn die Parteien sowohl darüber streiten, ob die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klageschutzrechts Gebrauch macht, und zwischen den Parteien darüber hinaus streitig ist, ob der Beklagte eine ihm auch zur Last gelegte Benutzungsart (z.B. Inverkehrbringen) vorgenommen hat, was dieser plausibel in Abrede stellt. Auch in einem solchen Fall kommt eine Feststellung der Schadensersatzpflicht und eine Verurteilung zur Rechnungslegung grundsätzlich nur für diejenigen Benutzungsarten in Betracht, für die eine Verletzungshandlung vom Kläger nachgewiesen wird (Senat, Urt. v. 23.03.2017 - I-2 U 58/16, BeckRS 2017, 109832; Urt. v. 06.04.2017 - I-2 U 51/16, Mitt. 2017, 454 = BeckRS 2017, 109833; Urt. v. 05.07.2018 - I-2 U 41/17, GRUR-RS 2018, 23974 Rn. 116 - Anschlussarmaturen; Urt. v. 25.10.2018 - I-2 U 30/16, GRUR-RS 2018, 34555 Rn. 101 - Papierrollensäge; Urt. v. 09.05.2019 - I-2 U 66/18, GRUR-RS 2019, 10841 Rn. 110 - Sprengreinigungsverfahren; Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 17. Aufl. 2026, Abschn. D, Rn. 776), vorliegend also allein für das Anbieten.

b)

194

Für die vor dem 01.01.2016 begangene Benutzungshandlungen ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin in seinem durchsetzbaren Umfang beschränkt. Denn Schadensersatzansprüche der Klägerin, die vor diesem Zeitpunkt entstanden sind, sind aufgrund der seitens der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung verjährt. Diese Schadensersatzansprüche der Klägerin bleiben nach § 24f S. 1 GebrMG i.V.m. § 852 BGB nur insoweit durchsetzbar, als die Beklagten durch die Verletzung auf Kosten der Klägerin etwas erlangt haben.

aa)

195

Gemäß § 24f S. 1 GebrMG finden auf die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzung des Patentrechts die Vorschriften des Abschnitt 5 des Buches 1 des Bürgerlichen Gesetzesbuches entsprechende Anwendung. Danach verjähren die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Urteilsbekanntmachung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung und Rückruf drei Jahre nach Anspruchsentstehung und Kenntniserlangung bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem beides eingetreten ist (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), spätestens aber zehn Jahre ab Anspruchsentstehung (§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Für den Anspruch auf Schadensersatz gilt gleiches, jedoch läuft hier zusätzlich eine absolute 30-jährige Verjährungsfrist von der Verletzungshandlung an (§§ 195, 199 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 und 3 BGB).

bb)

196

Die Schadensersatzansprüche der Klägerin gemäß § 24 Abs. 2 GebrMG sind für Angebotshandlungen in dem Zeitraum vor dem 01.01.2016 verjährt, weil das Verfahren nach der (Teil-)Löschungsentscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts am 24.09.2013 mehr als dreieinhalb Jahre und nach dem Weiterbetreiben mit Schriftsatz der Klägerin vom 10.10.2017 mehr als ein weiteres Jahr und fünf Monate gemäß § 204 Abs. 2 S. 2 BGB in Stillstand geraten war. Hierzu im Einzelnen:

(1)

197

Ausgehend von der zeitlich zuletzt feststellbaren Angebotshandlung in Gestalt der von der Internetseite der Beklagten zu 1. jedenfalls noch am 26.02.2010 abrufbaren Werbung hätte die Verjährung mit Schluss des Jahres 2010 zu laufen begonnen. Denn im Jahr 2010 ist der Anspruch im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden und die Klägerin hatte im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangt, da sie von der Internetseite am 26.02.2010 um 15:57 Uhr einen Ausdruck angefertigt hat (vgl. Anlage K 5). Allerdings war die Verjährung mit der bereits am 31.03.2010 beim Landgericht eingegangenen Klage mit der Wirkung des § 209 BGB gehemmt. Die Hemmung trat indes erst mit dem Schluss des Jahres 2010 ein. Denn eine Hemmung im Sinne von § 209 BGB kann erst eintreten, wenn die Verjährung bereits zu laufen begonnen hatte (vgl. BGH, NJW 2017, 3144 Rn. 13.), vorliegend also mit dem Schluss des Jahres 2010. Damit war die Verjährung ab dem ersten Tag gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

(2)

198

Die durch die Klageerhebung bewirkte Hemmung endete am 24.03.2014.

199

(2.1)

200

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 23.05.2011 die Verhandlung „bis zur Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung beim Deutschen Patent- und Markenamt über den durch die Beklagte zu 1) gegen das deutsche Gebrauchsmuster XXX UX eingereichten Löschungsantrag ausgesetzt“. Die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat ausweislich des Protokolls vom 24.09.2013 in der mündlichen Verhandlung vom selben Tag ihre Entscheidung zur Teillöschung des Klagegebrauchsmusters verkündet (vgl. Anlage K74). Wenn - wie hier - über den Löschungsantrag aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden wird, kann der Beschluss in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, bekannt gegeben werden (§ 17 Abs. 3 S. 6 GebrMG). Da rechts- bzw. patentanwaltliche Vertreter der hiesigen Klägerin und der Beklagten zu 1. im Termin am 24.09.2013 anwesend waren (vgl. Anlage K 74, Bl. 159 eA-OLG), ist der (Teil-)Löschungsbeschluss gegenüber den hiesigen Parteien mit seiner Verkündung wirksam geworden. Damit war am 24.09.2013 zugleich der Aussetzungsgrund entfallen und die Aussetzung beendet; einer Aufnahmeerklärung seitens der Parteien oder eines Aufhebungsbeschlusses seitens des Landgerichts bedurfte es hierfür nicht (vgl. BGH, NJW 1989, 1729, 7130; OLG Saarbrücken, Urt. v. 08.04.2008 - 4 U 397/07, BeckRS 2008, 12555 Rn. 38; BeckOK ZPO/Wendtland, 58. Ed. 01.09.2025, ZPO, § 148 Rn. 16; Cepl/Voß/Cepl, 3. Aufl. 2022, ZPO § 148 Rn. 92; MüKoZPO/Fritsche, 7. Aufl. 2025, ZPO § 148 Rn. 25; Stein/Roth, 24. Aufl. 2024, ZPO § 150 Rn. 6).

201

Betreiben die Parteien den Rechtsstreit nach dem Entfall des Aussetzungsgrundes nicht weiter, so gerät das Verfahren i.S.v. § 204 Abs. 2 S. 2 BGB in Stillstand und die Verjährungshemmung endet entsprechend § 204 Abs. 2 S. 1 BGB sechs Monate nach Beendigung der Aussetzung, also dem Wegfall des Aussetzungsgrundes (vgl. BGH, NJW 1989, 1729, 1730 zu § 211 Abs. 2 BGB a.F.; OLG Saarbrücken, Urt. v. 08.04.2008 - 4 U 397/07, BeckRS 2008, 12555 Rn. 38; OLG Frankfurt, Urt. v. 24.07.2012 - 11 U 117/10, BeckRS 2012, 20979; BeckOK BGB/Henrich, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 204 Rn. 91; Musielak/Voit/Stadler, 22. Aufl. 2025, ZPO § 148 Rn. 9; Prütting/Gehrlein, ZPO, 17. Aufl. 2025, § 148 ZPO, Rn. 28; Zöller/Greger, ZPO, 36. Auflage, 10/2025, § 148 ZPO, Rn. 8). Vorliegend ist das Verfahren nach dem 24.09.2013 wegen Nichtbetreibens in Stillstand geraten, so dass die Hemmung am 24.03.2014 endete (§ 204 Abs. 2 S. 2 i.V.m. S. 1 BGB).

202

(2.2)

203

Die Klägerin hatte auch keinen triftigen Grund für den Nichtbetrieb des Verfahrens.

204

(i)

205

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 204 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. die Vorgängervorschrift § 211 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. unanwendbar, wenn für das Untätigbleiben des Berechtigten ein triftiger, für den anderen Teil erkennbarer Grund vorliegt (vgl. z.B. BGH, NJW 2015, 11588; NJW 2009, 1598, 1600, jeweils m.w.N.). Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung war die Vorschrift des § 225 S. 1 BGB a.F., nach der die Verjährung durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch erschwert werden konnte. Die Vorschrift des § 211 Abs. 2 BGB a.F. sollte verhindern, dass eine Partei unter Umgehung des § 225 S. 1 BGB a.F. den Verjährungseintritt durch Nichtbetreiben des Prozesses zu Lasten des Schuldners auf unbestimmte Zeit hinausschieben konnte. Hatte die Partei jedoch einen triftigen Grund, das Verfahren einstweilen nicht weiterzuführen, sollte ihr § 211 Abs. 2 BGB a.F. nicht zum Nachteil gereichen (vgl. BGH, NJW 2001, 218 m.w.N.). Es war allerdings nicht erforderlich, dass die Parteien den Verfahrensstillstand in der Absicht, § 225 BGB a.F. zu umgehen, herbeiführten. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit kam es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder auf Motive und Absichten der Parteien noch darauf an, ob ihr Verhalten unter den gegebenen Umständen sinnvoll und prozesswirtschaftlich vernünftig war; vielmehr waren allein die nach außen erkennbaren Umstände des Prozessstillstandes maßgebend (vgl. BGH, NJW 1999, 1101, 1102 m.w.N.).

206

Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob nach dem Wegfall des § 225 BGB a.F. und der nun bis zur Obergrenze des § 202 Abs. 2 BGB möglichen Erschwerung der Verjährung die (ungeschriebene) Voraussetzung des Fehlens eines triftigen Grundes nach wie vor zu beachten ist (bejahend: MüKo BGB, 10. Aufl. 2025, § 204 BGB Rn. 76; BGH NJW 2009, 1598 (ohne nähere Auseinandersetzung); BAG NZA 2020, 1355 Rn. 44 ff.; offengelassen von BGH NJW 2015, 1588 Rn. 13; ablehnend: Schmidt-Räntsch, in: Erman, 17. Aufl. 2023, § 204 BGB Rn. 55a). Denn vorliegend hatte die Klägerin jedenfalls keinen triftigen Grund für den Nichtbetrieb des Verfahrens.

207

(ii)

208

Das Vorliegen eines triftigen Grundes hat der Bundesgerichtshof beispielsweise verneint, wenn die Parteien lediglich aus prozesswirtschaftlichen Erwägungen den Ausgang eines Musterprozesses abwarteten (BGH, NJW 1983, 2496, 2497; NJW 1998, 2274, 2276) oder sich in außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen befinden, sofern sich keine besonderen Umstände feststellen lassen, die es ausnahmsweise rechtfertigen, die Unterbrechung der Verjährung noch andauern zu lassen (BGH, NJW 1999, 1101, 1102; NJW 2009, 1598, 1600). Auch eine nur teilweise Bezifferung von Ansprüchen nach einem Mahnverfahren, um zunächst ein Sachverständigengutachten einholen zu können, stellt keinen triftigen Grund dar (BGH, NJW 2015, 1588). Es kommt auch nicht darauf an, ob die beklagte Partei mit dem Nichtbetreiben einverstanden war (BGH, NJW 2001, 218, 219).

209

Einen triftigen Grund hat der Bundesgerichtshof hingegen bejaht, wenn nach Auffassung des Gerichts der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens gegen ein Teilurteil erhebliche Bedeutung für den noch nicht entschiedenen Verfahrensteil hatte und die Parteien deshalb auf Anraten des Gerichts erst das Berufungsverfahren abgewartet haben (BGH, NJW 1979, 810, 811) oder wenn nach dem landgerichtlichen Urteil eine Klage derzeit unbegründet war und - nach den Ausführungen im Urteil - vom Ausgang einer Drittwiderspruchsklage abhing, so dass der Kläger im Vertrauen hierauf zunächst von der Weiterverfolgung seiner Klage im Rechtsmittelzug absah (BGH, NJW 1987, 371, 372). Auch für den Fall des Untätigbleiben einer Partei, nachdem das Gericht einen Parteiwechsel auf Klägerseite angeregt hatte, hat der Bundesgerichtshof keinen Stillstand des Rechtsstreits angenommen (BGH, NJW 1988, 128, 129). In allen diesen Fällen lag die Ursache für den Verfahrensstillstand nicht im Verantwortungsbereich der Parteien, sondern des Gerichts, so dass eine Anwendung des § 211 Abs. 2 BGB a.F. nicht gerechtfertigt erschien (BGH, NJW 1999, 1101, 1102).

210

(iii)

211

Vorliegend lag es nach der Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung beim Deutschen Patent- und Markenamt vom 24.09.2013 aber gerade im Verantwortungsbereich der Klägerin, das Landgericht, das über den Verlauf des Löschungsverfahrens keine Kenntnis hatte, über die dort ergangene Entscheidung zu informieren und dem Verletzungsverfahren dadurch Fortgang zu geben. Es lässt sich kein triftiger Grund feststellen, der die Klägerin daran hinderte, das Landgericht über die Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung und damit über den Wegfall des Aussetzungsgrundes in Kenntnis zu setzen.

212

Aus Gründen der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs, für den der Zeitpunkt des Weiterlaufens der Verjährung klar erkennbar sein muss, und unter Berücksichtigung des Interesses des Schuldners, der durch den Wegfall der Hemmung geschützt werden soll, sind für die Prüfung, ob ein triftiger Grund vorlag, allein die nach außen erkennbaren Umstände des Prozessstillstands maßgebend, aus denen sich der erforderliche triftige Grund für die Untätigkeit der Partei ergeben muss (vgl. BGH, NJW 2001, 218, 219 zur Vorschrift des § 211 Abs. 2 BGB a.F.; NJW 2015, 1588 Rn. 13). Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob es für die Annahme eines triftigen Grundes allein genügen kann, dass das Verhalten einer Partei unter den gegebenen Umständen „sinnvoll und prozesswirtschaftlich vernünftig“ erschien, worauf auch die Klägerin abstellt (ablehnend wohl BGH, NJW 1983, 2496, 2497 („ohne Belang“)). Denn Entsprechendes lässt sich vorliegend anhand der äußeren Umstände jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

213

In Patent- bzw. Gebrauchsmusterverletzungsverfahren kann nicht schlechthin davon ausgegangen werden, dass es stets prozessökonomisch wäre, vor dem Weiterbetrieb eines Verletzungsprozesses eine rechtskräftige Entscheidung über den Rechtsbestand herbeizuführen bzw. abzuwarten. Hiergegen spricht schon die Tatsache, dass das Verletzungsgericht bei einer Aussetzungsentscheidung stets auch das Interesse des Schutzrechtsinhabers im Hinblick auf den zeitlich begrenzten Unterlassungsanspruch im Blick haben muss (vgl. z.B. Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 17. Auflage 2026, Abschn. E, Rn. 1015). Insbesondere kann es gerade dem Interesse eines Schutzrechtsinhabers entsprechen, auch trotz einer nur beschränkten Aufrechterhaltung seines Gebrauchsmusters im Löschungsverfahren durch die Gebrauchsmusterabteilung sein Ausschließlichkeitsrecht durchzusetzen und angesichts eines näher rückenden Endes der Laufzeit des Schutzrechts nicht noch weiter zuzuwarten. Aus Sicht des Verletzungsgerichts bestünde in einem solchen Fall auch kein zwingender Grund für eine Aussetzung. Denn anders als vor einer erstinstanzlichen Löschungsentscheidung genügen in diesem Fall nicht schon berechtigte Zweifel am Rechtsbestand, weil nach Prüfung und Bejahung der Schutzfähigkeit durch die fachkompetente Löschungsabteilung eine Entscheidung vorliegt, welche die Vermutung der Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters (in seiner geltend gemachten Fassung) begründet (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.07.2019 - I-15 U 46/18, GRUR-RS 2019, 45774 Rn. 68 - Heizgerät; Urt. v. 18.7.2024 - I-2 U 27/24, GRUR-RS 2024, 21335 Rn. 75 - Reinigungszentrifuge m.w.N.; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 352 Rn. 354 - Stanzwerkzeug). Dies gilt jedenfalls solange das Schutzrecht nicht in einem Maße eingeschränkt wurde, dass die angegriffene Ausführungsform dieses nicht mehr benutzt und der Schutzrechtsinhaber im Rechtsmittelverfahren die (von der angegriffenen Ausführungsform benutzte) erteilte Fassung des Schutzrechts weiter verteidigt (vgl. hierzu Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 17. Auflage 2026, Abschn. E, Rn. 1044).

214

Betreibt ein Schutzrechtsrechtsinhaber daher - wie vorliegend - nach einer erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung den bis zu dieser Entscheidung ausgesetzten Verletzungsprozess nicht weiter, obwohl der angegriffene Gegenstand das Schutzrecht in seiner (teil-)aufrechterhaltenen Fassung verletzt, so kann ohne das Vorliegen besonderer Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass für den Nichtbetrieb ein triftiger Grund vorliegt. Solche besonderen Umstände sind vorliegend aber nicht ersichtlich. So wurde das Klagegebrauchsmuster insbesondere nicht vollständig oder in einem Maße gelöscht, das zu einer Nichtverletzung führte. Denn die Gebrauchsmusterabteilung hatte das Klagegebrauchsmuster nur teilgelöscht, soweit es im Umfang über den Gegenstand eines Hilfsantrags B der Klägerin hinausging. Zwar konnte auf der Grundlage dieser Fassung gegen die Beklagten „nur“ noch eine mittelbare Gebrauchsmusterverletzung (§ 11 Abs. 2 GebrMG) geltend gemacht werden, worauf die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11.12.2025 hingewiesen hat, weil der Hilfsantrag B nicht allein eine Anilox-Walze, sondern die gesamte Flexodruckvorrichtung schützte (vgl. Anlage K 74, S. 4). Es ist allerdings weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die angegriffene Ausführungsform den von der Gebrauchsmusterabteilung aufrechterhaltenen Schutzanspruch gemäß Hilfsantrag B nicht (mittelbar) verletzt hat und die Klägerin daher eine Verurteilung der Beklagten in dem hiesigen Rechtsstreit nicht hätte erreichen können.

215

Von außen betrachtet lässt sich daher nicht feststellen, ob der Nichtbetrieb auf einem triftigen Grund beruhte, weil die Klägerin aus prozessökonomischen Gründen noch das Beschwerdeverfahren abwarten wollte oder ob der Nichtbetrieb auf einer bloßen Nachlässigkeit ihrerseits beruhte oder ob sie schlicht das Interesse an der Fortführung des Verletzungsprozesses verloren hatte. Das gilt insbesondere deshalb, weil kein nachvollziehbarer Grund zu erkennen ist, warum die Klägerin davon abgesehen hat, das Landgericht über den Wegfall des Aussetzungsgrundes in Kenntnis zu setzen. Dies geht aber zu ihren Lasten, da sie für das Vorliegen eines triftigen Grunds die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Baumgärtel/Laumen/Prütting, Hdb. d. Beweislast, 5. Aufl. 2023, § 204 BGB, Rn. 2).

216

Soweit die Klägerin nach dem Hinweis des Senats, dass die Hemmung sechs Monate nach dem Wegfall des Aussetzungsgrunde geendet haben dürfte (vgl. Hinweisbeschluss v. 27.11.2025, S. 3, Bl. 297 ff. eA-OLG), auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 07.12.1978 (NJW 1979, 810) und vom 01.07.1986 (NJW 1987, 371) verwiesen hat (vgl. Schriftsatz v. 03.12.2025, S. 5, Bl. 310 eA-OLG), folgt aus diesen Entscheidungen nichts anderes. Wie bereits eingangs erörtert, lag die Ursache für den Verfahrensstillstand in beiden Fällen nicht im Verantwortungsbereich der Parteien, sondern in dem des Gerichts, so dass schon deshalb eine Anwendung des § 211 Abs. 2 BGB a.F. als nicht gerechtfertigt erschien (vgl. auch BGH, NJW 1999, 1101, 1102). Einen solchen „Vertrauenstatbestand“ hat das Landgericht vorliegend aber nicht geschaffen. Es ist weder vorgetragen noch aus den Gerichtsakten ersichtlich, dass die Kammer der Klägerin gegenüber Bedenken geäußert hätte, den Verletzungsstreit vor einer Entscheidung des Bundespatentgerichts fortzuführen. In der Durchführung des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundespatentgericht lag, was die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11.12.2025 zu bedenken gegeben hat, auch kein Verhandeln gemäß § 203 BGB. Insbesondere lässt sich das vor dem Bundespatentgericht durchgeführte Gebrauchsmusterlöschungsbeschwerdeverfahren nicht mit einem Verfahren vor einer ärztlichen Schieds- oder Gutachterstelle vergleichen (vgl. hierzu BGH, NJW 1983, 2075), da das Löschungsbeschwerdeverfahren nicht darauf abzielt, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.

217

(2.3)

218

Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen endete die Hemmung hier daher unter Anwendung des § 204 Abs. 2 S. 2 i.V.m. S. 1 BGB sechs Monate nach dem Wegfall des Aufhebungsgrunds, also am 24.03.2014. Die Verjährung lief am Folgetag (vgl. MüKoBGB/Grothe, 10. Aufl. 2025, BGB § 209 Rn. 4) weiter, wobei die Verjährungsfrist wegen der bereits vor dem Beginn der Hemmung erhobenen Klage noch drei Jahre betrug. Denn liegen die Voraussetzungen eines Hemmungstatbestands ausschließlich oder auch während eines Zeitraums vor Beginn der Verjährung vor, ist dieser bei Berechnung der Verjährungsfrist nicht zu berücksichtigen (BGH, NJW 2017, 3144 Rn. 12; BeckOK BGB/Henrich, 75. Ed. 01.08.2025, BGB § 209 Rn. 2). Vorliegend war die dreijähre Verjährungsfrist deshalb am 24.03.2017 abgelaufen.

(3)

219

Eine erneute Hemmung begann gemäß § 204 Abs. 2 S. 3 BGB erst mit dem Weiterbetrieb des Verfahrens mit Schriftsatz der Klägerin vom 10.10.2017 (Bl. 221 LG-GA), der am 12.10.2017 beim Landgericht eingegangen ist. Schon deshalb sind (etwaige) Benutzungshandlungen aus den Jahren 2009 bis 2013 verjährt, weil zwischen dem Ende der Hemmung am 24.03.2014 und dem Weiterbetrieb am 12.10.2017 mehr als dreieinhalb Jahre liegen.

220

Darüber hinaus ist auch hinsichtlich (etwaiger) Angebotshandlungen aus den Jahren 2014 und 2015 Verjährung eingetreten. Für im Jahr 2014 begangene Handlungen begann die Verjährung mit Schluss des Jahres 2014 zu laufen und endete mit dem Weiterbetrieb am 12.10.2017, so dass von der dreijährigen Verjährungsfrist zwei Jahre, zehn Monate und zwölf Tage verstrichen waren. Für im Jahr 2015 begangene Handlungen waren zu diesem Zeitpunkt (12.10.2017) ein Jahr, zehn Monate und zwölf Tage der Verjährungsfrist abgelaufen. Nach dem am 12.10.2017 eingegangenen Schriftsatz vom 10.10.2017 ist das Verfahren allerdings erneut gemäß § 204 Abs. 2 S. 2 BGB in Stillstand geraten. Entgegen der eigenen Ankündigung hat die Klägerin nämlich erst mit Schriftsatz vom 14.10.2019 (Bl. 240 LG-GA), bei Gericht eingegangen am 16.10.2019, zu der Verwirklichung der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Anspruchsfassung vorgetragen. Entgegen ihrer Rechtsauffassung lag es auch nicht am Landgericht, dem Verfahren Fortgang zu geben. Denn der Vorsitzende hatte der Klägerin ausweislich einer Verfügung vom 12.10.2017 (Bl. 231R LG-GA) mitgeteilt, dass „eine Terminierung der Sache frühestens nach Eingang des angekündigten Schriftsatzes zur Verwirklichung der beschränkten Anspruchsfassung erfolgen“ solle. Den Erhalt dieser Mitteilung als Schreiben vom 13.10.2017 stellt die Klägerin nicht in Abrede (vgl. Anlage HE 71; Schriftsatz v. 03.12.2025, S. 8, Bl. 313 eA OLG). Aufgrund dessen lag es nunmehr aber an der Klägerin, dem Verfahren durch Einreichung des angekündigten Schriftsatzes Fortgang zu geben. Die von ihr herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.02.2013 (NJW 2013, 1666 Rn. 16) besagt nichts anderes. Denn der Bundesgerichtshof hat in dieser gerade betont, dass die Verantwortung für das Betreiben des Prozesses vom Gericht auf den Kläger übergehen kann. Dies ist im vorliegenden Fall durch die Nachricht des Vorsitzenden der Kammer geschehen, da es nun an der Klägerin lag, auf diese Mitteilung zu reagieren.

221

Da sich auch hier ein triftiger Grund für das Zuwarten der Klägerin nicht feststellen lässt, endete die Hemmung unter Anwendung des § 204 Abs. 2 S. 2 i.V.m. S. 1 BGB sechs Monate nach der Mitteilung des Gerichts, also am 13.04.2018. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass sie einen triftigen Grund hatte, noch die Zustellung der schriftlichen Gründe des Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 13.06.2017 abzuwarten, die ihrem Vortrag zufolge am 06.11.2017 erfolgte (vgl. Schriftsatz v. 03.12.2025, S. 9, Bl. 314 eA OLG), endete die Hemmung, da der 06.05.2018 ein Sonntag war, jedenfalls am 07.05.2018. Bis zum Weiterbetrieb am 16.10.2019 sind aber damit ein weiteres Jahr und gut fünf Monate verstrichen, in denen die Verjährung nicht gehemmt war. Angesichts dessen, dass - wie bereits ausgeführt - für (etwaige) Angebotshandlungen der Beklagten aus dem Jahr 2014 bereits zwei Jahre, zehn Monate und zwölf Tage und für (etwaige) Angebotshandlungen aus dem Jahr 2015 bereits ein Jahr, zehn Monate und zwölf Tage der Verjährungsfrist abgelaufen waren, führte der erneute Verfahrensstillstand und das Weiterlaufen der Verjährungsfrist um ein weiteres Jahr und gut fünf Monate zum Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist sowohl für Angebotshandlungen aus dem Jahr 2014 als auch aus dem Jahr 2015.

(4)

222

Im Ergebnis unterfallen daher Schadensersatzansprüche wegen eines Anbietens der angegriffenen Ausführungsform in den Jahren 2009 bis 2015 der Verjährung.

cc)

223

Allerdings steht der Klägerin trotz eingetretener Verjährung für den Zeitraum ab dem 10.10.2009 bis einschließlich zum 31.12.2015 (noch) ein Restschadensersatzanspruch gemäß § 24f S. 2 GebrMG i.V.m. § 852 Abs. 2 BGB zu.

(1)

224

Wenn in einem Rechtsstreit die Verjährungseinrede gegen einen deliktischen Schadensersatzanspruch erhoben wird, muss das Gericht von sich aus prüfen, ob ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB gegeben ist (BGH, NJW 2016, 1083 Rn. 31; Urt. v. 28.11.2023 - X ZR 83/20, BeckRS 2023, 43698 Rn. 25; BeckOK PatR/Fricke, 38. Ed. 01.11.2025, PatG § 141 Rn. 46). Gemäß § 852 Satz 1 BGB bleibt der Ersatzpflichtige auch nach Verjährung des Schadensersatzanspruchs zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet (BGH, Urt. v. 28.11.2023 - X ZR 83/20, BeckRS 2023, 43698 Rn. 26). Dieser Anspruch auf Restschadensersatz entsteht zusammen mit dem Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen und wird nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt (BGH, GRUR 2024, 1796 Rn. 48 - Aufschlussgerät).

(2)

225

Die Vorschrift des § 852 S. 1 BGB stellt eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht dar. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bereicherungshaftung nach den Vorschriften der §§ 812 ff. BGB müssen daher nicht gegeben sein. Gleichwohl verlangt der Tatbestand des § 141 S. 2 PatG bzw. des § 24f S. 1 GebrMG insofern eine Bereicherung aufseiten des Verpflichteten, als dieser auf Kosten des Verletzten etwas erlangt haben muss. Der „Restschadensersatzanspruch“ knüpft damit an eine durch die Patent- bzw. Gebrauchsmusterverletzung erfolgte Vermögensverschiebung an und setzt aufseiten des Verpflichteten einen wirtschaftlichen Vorteil voraus, der sein Vermögen gemehrt hat (BGH, GRUR 2019, 496 Rn. 15 m.w.N. - Spannungsversorgungsvorrichtung).

226

Als durch die Verletzungshandlung auf Kosten des Berechtigten erlangt ist der Gebrauch des immateriellen Schutzgegenstands, im Streitfall mithin der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters. Da die Herausgabe dieses Vorteils seiner Natur nach nicht möglich ist, ist nach § 818 Abs. 2 BGB grundsätzlich der Wert zu ersetzen (BGH, GRUR 2019, 496 Rn. 16 - Spannungsversorgungsvorrichtung). Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialguts besteht in der hierfür angemessenen Lizenzgebühr. Als durch die Verletzungshandlung auf Kosten des Berechtigten erlangt ist ferner ein Gewinn anzusehen, den der Verpflichtete gerade durch die Verletzung des Immaterialgüterrechts oder seine Mitwirkung an dieser Verletzung erzielt (BGH, GRUR 2019, 496 Rn. 16 f. - Spannungsversorgungsvorrichtung; BeckOK PatR/Fricke, 38. Ed. 01.11.2025, PatG § 141 Rn. 50 f. m.w.N.)

(3)

227

Der Anspruch auf Restschadensersatz ist seinerseits nicht verjährt. Ein Anspruch auf Restschadensersatz verjährt gemäß § 852 S. 2 BGB in zehn Jahren von seiner Entstehung an, spätestens aber dreißig Jahre nach Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis. Die Zehnjahresfrist beginnt mit der Entstehung des ursprünglichen Schadensersatzanspruchs, nicht erst mit dessen Verjährung (BGH, GRUR 2024, 1796 - Aufschlussgerät; BeckOK PatR/Fricke, 38. Ed. 01.11.2025, PatG § 141 Rn. 54). Diese ist vorliegend aufgrund der gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetretenen Hemmungszeiträume noch nicht abgelaufen.

(4)

228

Der Restschadensersatzanspruch besteht auch gegenüber den Beklagten zu 2. und 3.. Bei Patent- oder Gebrauchsmusterverletzungen durch ein Unternehmen können Ansprüche nicht nur gegen das Unternehmen selbst, sondern auch gegen seine verantwortlichen Mitglieder gegeben sein. So haften die gesetzlichen Vertreter eines Unternehmens selbst auf Unterlassung und - als Gesamtschuldner mit der juristischen Person - auf Schadensersatz (Senat, Urt. v. 09.10.2025 - I-2 U 63/24, GRUR-RS 2025, 28454 Rn. 28 - Folienschlauch; BeckOK PatR/Pitz, 38. Ed. 01.11.2025, PatG § 139 Rn. 31; Benkard PatG/Grabinski/Zülch/Tochtermann, 12. Aufl. 2023, PatG § 139 Rn. 23; Mes/Mes, 6. Aufl. 2024, PatG § 139 Rn. 70 u. 138). Für den Anspruch auf Restschadensersatz gilt nichts anderes, da dieser mit dem ursprünglichen Schadensersatzanspruch identisch ist, dessen Durchsetzung beschränkt ist (s.o.).

229

(5)

230

Da durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Klägerin aber noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, besteht auch ein rechtliches Interesse der Klägerin im Sinne von § 256 ZPO an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung.

(6)

231

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, die ihr zustehenden Restentschädigungsansprüche beziffern zu können, sind die Beklagten zur Rechnungslegung verpflichtet.

232

Weil die Berechnung des Restschadensersatzanspruches nicht auf die Methode der Lizenzanalogie beschränkt ist, hat der Berechtigte insbesondere auch einen Anspruch auf Angaben zur Gewinnkalkulation (BeckOK PatR/Fricke, 38. Ed. 01.11.2025, PatG § 141 Rn. 53). Dementsprechend umfasst der Anspruch auf Rechnungslegung neben den Angaben zum Gewinn auch solche zu den Gestehungskosten (BGH, GRUR 2019, 496 Rn. 25 f. - Spannungsversorgungsvorrichtung; Senat, Urt. v. 22.07.2021 - I-2 U 58/20, GRUR-RS 2021, 21448 Rn. 89 - Garagentor; LG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.2021 - 4a O 68/20, GRUR-RS 2021, 35000 Rn. 121). Diese sind für die Berechnung des herauszugebenden Verletzergewinns notwendig (BGH, GRUR 2019, 496 Rn. 25 f. - Spannungsversorgungsvorrichtung). Gleiches gilt für Angaben zu der betriebenen Werbung (BGH, GRUR 2019, 496 Rn. 27 ff. - Spannungsversorgungsvorrichtung).

233

Auch dieser auf § 242 BGB gestützte akzessorische Anspruch auf Rechnungslegung ist nicht verjährt. Dieser unterliegt zwar der regelmäßigen Verjährung, kann aber trotz der gesonderten Verjährung nicht vor dem Hauptanspruch verjähren, dessen Durchsetzung er dient (BGH, GRUR 2024, 1796 Rn. 22 - Aufschlussgerät).

(7)

234

Festzustellen ist nicht nur die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Restschadensersatz, sondern auch die Schadensersatzpflicht der Beklagten für den nicht rechtsverjährten Schadenszeitraum ab dem 01.01.2016 bis zum 31.12.2018.

235

Zwar hat die Klägerin nur nachgewiesen, dass die Beklagte zu 1. im rechtsverjährten Zeitraum schuldhafte rechtswidrige Benutzungshandlungen, nämlich schuldhafte rechtswidrige Angebotshandlungen begangen hat. Aufgrund dieser festgestellten Verletzungshandlungen ist aber nicht etwa nur die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Restschadensersatz für den gesamten rechtsverjährten Zeitraum festzustellen. Vielmehr ist auch für den nicht rechtsverjährten Zeitraum die Schadensersatzpflicht ohne die Beschränkung der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung festzustellen. Für die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Verletzers genügt es, wenn der Kläger eine schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlung nachweist. Die Schadensersatzverpflichtung des Verletzers ist dann für den gesamten Schadensersatzzeitraum festzustellen (vgl. BGH, GRUR 1992, 612 (616) - Nicola; GRUR 2007, 877 (878 f.) - Windsor Estate; Senat, GRUR-RR 2023, 101 Rn. 105 - elektrohydraulisches Pressgerät). Die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Verletzers besagt nur, dass der Verletzer dem Schutzrechtsinhaber den durch die schuldhaft rechtswidrige Verletzung des Schutzrechts entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat. Durch die Verurteilung zur Rechnungslegung wird der Verletzer genötigt, über die erfolgten Verletzungshandlungen Rechnung zu legen. Einer zeitlichen Abgrenzung bedarf es lediglich insoweit, als der Zeitraum, innerhalb dessen eine Benutzungshandlung erfolgt ist, für deren Kennzeichnung als schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlungen bestimmend ist. So muss, wenn das Schutzrecht bei Erlass des Urteils bereits abgelaufen ist, der Zeitpunkt des Erlöschens, und dann, wenn etwa die Benutzung erst von einem bestimmten Zeitpunkt ab als rechtswidrig und schuldhaft anzusehen ist, dieser Zeitpunkt festgelegt werden. Abgesehen hiervon entbehrt aber sowohl die Feststellung der Schadensersatzpflicht als auch der Verurteilung zur Rechnungslegung jeder zeitlichen Beziehung. In beiden Fällen wird allein auf die Verletzungshandlungen abgestellt, ohne dass dabei der Zeitpunkt, zu dem sie vorgenommen worden sind, eine Rolle spielt (BGH, GRUR 1992, 612 - Nicola).

236

Eine schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlung der Beklagten hat die Klägerin hier nachgewiesen. Dass diesbezügliche Schadensersatzansprüche aus § 24 Abs. 2 GebrMG verjährt sind und insoweit „nur“ noch ein Restschadensersatzanspruch gemäß § 24f S. 2 GebrMG i.V.m. § 852 Abs. 2 BGB besteht, hat indes nur zur Folge, dass der Schadensersatzanspruch in seinem durchsetzbaren Umfang beschränkt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsteht der in § 852 BGB geregelte Anspruch auf Restschadensersatz zusammen mit dem Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solches bestehen und wird nur in seinem durchsetzbaren Umfang beschränkt (vgl. BGH, GRUR 2019, 496 Rn. 19 - Spannungsversorgungsvorrichtung; GRUR 2024, 1796 Rn. 48 - Aufschlussgerät; NJW-RR 2022, 740 Rn. 53). Außerhalb des Verjährungszeitraums, vorliegend also ab dem 01.01.2016, besteht der einmal - im Hinblick auf ein Anbieten - entstandene Schadensersatzanspruch also in unveränderter Form fort.

237

Damit ist auch festzustellen, dass die Beklagten für die Zeit vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2018 dem Grunde nach (unbeschränkt) zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sind. Außerdem sind die Beklagten der Klägerin auch für diesen Zeitraum zur Rechnungslegung verpflichtet, um der Klägerin eine Bezifferung ihrer Schadensersatzansprüche zu ermöglichen. Die Beklagten werden hierdurch nicht unzumutbar belastet. Haben sie in diesem Zeitraum keine Angebotshandlungen mehr begangen, können sie eine Null-Auskunft erteilen.

2.

238

Ein durchsetzbarer Auskunftsanspruch nach § 24b GebrMG steht der Klägerin erst für die Zeit ab dem 01.01.2016 bis zum 31.12.2018 zu.

a)

239

Aufgrund der festgestellten Benutzungshandlungen in den Jahren 2009 und 2010 ist ein umfassender Auskunftsanspruch betreffend den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse nach § 24b GebrMG entstanden. Insoweit verhält es sich nach der Rechtsprechung des Senats anders als in Bezug auf den allgemeinen Rechnungslegungsanspruch. § 24b GebrMG knüpft ebenso wie § 140b PatG die Auskunftspflicht an das Vorliegen irgendeiner widerrechtlichen Benutzungshandlung. Sobald sie vorliegt, ist über die Herkunft und den Vertriebsweg des Verletzungsproduktes Auskunft zu erteilen. Die vollständige Auskunftspflicht trifft deswegen auch denjenigen, der das Patent bzw. Gebrauchsmuster lediglich in einer einzelnen Handlungsalternative (z.B. durch Anbieten) verletzt hat. Sämtliche Daten sind mithin auch dann (notfalls im Wege der Nullauskunft) zu offenbaren, wenn das Klagepatent in irgendeiner Weise widerrechtlich benutzt wurde, weswegen auch derjenige, der Verletzungserzeugnisse nur angeboten hat, in vollem Umfang auskunftspflichtig ist (vgl. Senat, Urt. v. 25.10.2018 - I-2 U 30/16, GRUR-RS 2018, 34555 Rn. 101 - Papierrollensäge; Urt. v. 09.05.2019 - I-2 U 66/18, BeckRS 2019, 10841 Rn. 111 - Sprengreinigungsverfahren).

b)

240

Für Verletzungshandlungen, die vor dem 01.01.2016 begangen wurden, ist der Auskunftsanspruch nach § 24b GebrMG allerdings ebenfalls verjährt und daher nicht durchsetzbar. Bei Verletzungsansprüchen, die auf Beseitigung oder Kompensation der Folgen einzelner Patent- oder Gebrauchsmusterverletzungen gerichtet sind, ist nach den einzelnen Handlungen zu differenzieren. Ist die Verjährung für eine bestimmte Verletzungshandlung des Verletzer bereits eingetreten, kann der Gläubiger bezüglich dieser Handlung keine Ansprüche mehr geltend machen. Dies gilt auch für die Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf von rechtsverletzenden Erzeugnissen, die in verjährten Zeiträumen hergestellt bzw. ausgeliefert wurden. Ebenso kann für Handlungen in verjährten Zeiträumen keine Auskunft nach § 140b PatG bzw. § 24b GebrMG mehr verlangt werden (vgl. Haedicke/Timmann PatR-HdB/Kamlah/Haedicke, 2. Aufl. 2020, § 14 Rn. 411). Hiervon ausgehend ist der für die Zeit vom 10.10.2009 bis zum 31.12.2018 geltend gemachte Auskunftsanspruch nach § 24b GebrMG in Bezug auf Verletzungshandlungen, die vor dem 01.01.2016 begangen wurden, verjährt. Insoweit kann - wie auch bei den folgenden Ansprüchen - auf die vorstehenden Ausführungen zur Verjährung des Schadensersatzanspruchs Bezug genommen werden.

3.

241

Ein Rückrufanspruch nach § 24a Abs. 2 GebrMG betreffend in der Zeit vom 10.10.2009 bis zum 31.12.2018 an Abnehmer gelieferte Erzeugnisse steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. nicht zu.

242

Es ist schon nicht feststellbar, dass die Beklagte zu 1. in dem vom Rückrufantrag umfassten Zeitraum die angegriffene Ausführungsform noch an Abnehmer geliefert hat. Die Zuerkennung eines Rückrufanspruchs setzt jedoch voraus, dass mindestens ein Lieferfall vorgetragen ist; ist es bloß zu einer Angebotshandlung gekommen, scheidet ein Rückrufanspruch aus (vgl. Senat, Urt. v. 06.10.‌2016 - I-2 U 19/16, GRUR-RS 2016, 21218 Rn. 107 - Steuereinrichtung; Urt. v. 23.03.‌2017 - I-2 U 58/16, GRUR-RS 2017, 109832 Rn. 61 - Bioprotektive Zusammensetzung; Urt. v. 06.04.‌2017 - I-2 U 51/16, GRUR-RS 2017, 109833 Rn. 109 - Trocknungsanlage; Urt. v. 05.07.‌2018 - I-2 U 41/17, GRUR-RS 2018, 23974 Rn. 117 - Anschlussarmaturen; Urt. v. 25.10.2018 - I-2 U 30/16, GRUR-RS 2018, 34555 Rn. 107; BeckOK PatR/Fricke, 38. Ed. 01.11.2025, PatG § 140a Rn. 41.1). Das Ergebnis ist kein anderes, wenn man es für die Zuerkennung des geltend gemachten Rückrufanspruches, obgleich sich der Rückrufantrag nicht bereits auf den Zeitraum ab dem 06.08.2009 bezieht, ausreichen lassen wollte, dass die Beklagte nach der Eintragung des Klagegebrauchsmusters bis zum 09.10.2009 noch gebrauchsmusterverletzende Erzeugnisse an Abnehmer geliefert hätte. Denn auch ein Lieferfall in diesem Zeitraum kann tatrichterlich nicht festgestellt werden.

243

Sofern noch Lieferungen vor dem 01.01.2016 stattgefunden hätten, wäre ein diesbezüglicher Rückrufanspruch im Übrigen verjährt. Dafür, dass die Beklagte zu 1. ab dem 01.01.2016 noch angegriffene Ausführungsformen an Kunden geliefert hat, ist nichts ersichtlich und auch nichts dargetan.

4.

244

Ebenso kann der Klägerin kein Vernichtungsanspruch nach § 24a Abs. 1 GebrMG zugesprochen werden. Der Vernichtungsanspruch ist ebenfalls verjährt, soweit er gebrauchsmusterverletzende Gegenstände betrifft, die die Klägerin bereits vor dem 01.01.2016 hergestellt hat und die sich demgemäß bereits vor diesem Zeitpunkt in ihrem Besitz oder Eigentum befunden haben. Dass die Beklagte zu 1. nach diesem Zeitpunkt bis zum Ablauf der Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters noch gebrauchsmusterverletzende Anilox-Walzen hergestellt hat oder solche noch nach diesem Zeitpunkt anderweitig in ihren Besitz bzw. ihr Eigentum gelangt sind, ist weder schlüssig dargetan noch ersichtlich. Die Zuerkennung eines Vernichtungsanspruchs setzt jedoch voraus, dass die Beklagte zu 1. im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung noch im Besitz und/oder Eigentum von gebrauchsmusterverletzenden Gegenständen ist, an denen sie in nicht rechtsverjährter Zeit Besitz und/oder Eigentum erlangt hat. Das kann der Senat nicht feststellen.

5.

245

Verjährt ist schließlich auch ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten gemäß § 24 Abs. 2 GebrMG, der als deliktischer Schadensersatzanspruch ebenfalls der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist unterliegt. Dieser kann auch nicht im Rahmen des bestehenden Restschadensersatzanspruchs geltend gemacht werden. Denn die Vermögensnachteile, die der Klägerin durch die Beauftragung ihrer Rechts- und Patentanwälte mit der vorgerichtlichen Abmahnung entstanden sind, haben nicht zu einer Vermögensmehrung bei den Beklagten geführt, die in entsprechender Anwendung des § 852 BGB nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben wäre (vgl. BGH, NJW-RR 2022, 740 Rn. 77; NJW-RR 2022, 850 Rn. 21). Die Erstattung der Kosten der Abmahnung kann schließlich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB) verlangt werden, weil ein solcher Anspruch gleichfalls verjährt ist, wobei dahinstehen kann, ob ein solcher Anspruch nach § 24f S. 1 GebrMG i.V.m. § 195 BGB oder unmittelbar nach § 195 BGB verjährt.

6.

246

Unbegründet ist schließlich auch der auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache gerichtete Antrag, weil der Klägerin im Erledigungszeitpunkt keine durchsetzbaren Ansprüche auf Unterlassung und/oder Urteilsbekanntmachung gegen die Beklagten zugestanden haben.

a)

247

Der ursprünglich geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 24 Abs. 1 GebrMG ist im Erledigungszeitpunkt bereits verjährt gewesen. Zwar entsteht der Unterlassungsanspruch mit jeder neu in Erscheinung tretenden Verletzungshandlung neu (Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 17. Aufl. 2026, Abschn. E, Rn. 953). Gegenüber dem Anspruch auf Unterlassung führt die Einrede der Verjährung daher nur dann zur Klageabweisung, wenn auch die zeitlich letzte Benutzungshandlung verjährt ist (BeckOK PatR/Fricke, 38. Ed. 01.11.2025, PatG § 141 Rn. 74). Im Streitfall lässt sich aber eine Verletzungshandlung der Beklagten in einem nicht der Verjährung unterfallenden Zeitraum nicht feststellen. Auf „verjährte Verletzungshandlungen“ kann ein Unterlassungsanspruch nicht gestützt werden (BeckOK PatR/Fricke, 38. Ed. 01.11.2025, PatG § 141 Rn. 74; Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 17. Aufl. 2026, Abschn. E, Rn. 953).

b)

248

Ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf Urteilsbekanntmachung nach § 24e GebrMG ist im Erledigungszeitraum ebenfalls bereits verjährt gewesen. Abgesehen davon hat die Klägerin die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch - insbesondere mit Rücksicht auf die überschaubare Anzahl an feststellbaren Verletzungshandlungen - schon nicht schlüssig dargetan.

III.

249

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

250

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

251

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 69/24

I.

II.

A.

B.

1.

a)

b)

c)

2.

3.

C.

D.

1.

2.

3.

E.

F.

1.

a)

b)

c)

2.

G.

1.

a)

b)

aa)

bb)

(1)

(2)

(3)

(4)

cc)

(1)

(2)

(3)

(4)

(6)

(7)

2.

a)

b)

3.

4.

5.

6.

a)

b)

III.