1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents XXX (Anlage HL 1 [B1-Schrift], dt. Übersetzung Anlage HL 2; nachfolgend: Klagepatent), das die Bezeichnung „X 1“ („X1“) trägt. Aus dem deutschen Teil dieses Patents nimmt die Klägerin die Beklagten in der Berufungsinstanz noch auf Auskunfts- und Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung einer angemessenen Entschädigung und auf Feststellung der Verpflichtung auf Schadensersatz wegen der behaupteten Patentverletzung und wegen einer in Dänemark erhobenen Vindikationsklage in Anspruch.

4

Das Klagegepatent, das als Teilanmeldung aus der am 06.08.2004 angemeldeten Druckschrift EP XXX (Anlage HL 4) hervorgegangen ist, die wiederum auf der internationalen Patentanmeldung PCT/USXXX (veröffentlicht als WO XXX A2; nachfolgend: Stammanmeldung) basiert, wurde am 06.08.2004 unter Inanspruchnahme einer US-Priorität vom 08.08.2003 (USXXX P) angemeldet.

5

Nachdem das Europäische Patentamt (EPA) mit Schreiben vom 23.12.2016 (Anlage HL 9) der Klägerin in Aussicht stellte, dass das Klagepatent erteilt werden könnte, erhob die Beklagte zu 2. mit Klageschrift vom 06.01.2017 (Anlage HL 11) ein Vindikationsklage in Dänemark, mit der sie geltend machte, Urheber der Technologie des nassgelegten Katheters zu sein. Das Europäische Patentamt setzte daraufhin nach einem Antrag der Beklagten zu 2. (Anlage HL 12) das Erteilungsverfahren gemäß Regel 14 Abs. 3 EPÜAO aus (Anlage HL 16). Die anschließende Aufforderung der Klägerin vom 19.01.2017 (Anlage HL 17), einer Fortsetzung des Erteilungsverfahrens im Gegenzug zu einer Zusicherung, dieses weiterzubetreiben („not abandon or withdraw the patent application“), zuzustimmen, wies die Beklagte zu 2. mit E-Mail vom 24.01.2017 (Anlage HL 18) zurück und forderte eine weitergehende Zusicherung dahingehend, dass die Klägerin davon absehe, für die Dauer des Vindikationsverfahrens Rechte aus auf der Anmeldungen beruhender Rechte gegenüber der Klägerin oder ihren Abnehmern durchzusetzen. Eine entsprechende Zusicherung gab die Klägerin in der Folge nicht ab. Das von der Beklagten zu 2. angerufene dänische See- und Handelsgericht wies die Vindikationsklage mit Entscheidung vom 30.01.2018 (Anlage HL 22) ab. Einen Antrag der Klägerin auf Fortsetzung des Erteilungsverfahrens unter Anwendung der Regel 14 Abs. 3 EPÜAO wies das Europäische Patentamt nach Anhörung der Beklagten zu 2. mit Schreiben vom 28.02.2018 (Anlage HL 25) zurück. Am 15.11.2018 hielt der Östliche Gerichtshof Dänemarks auf die Berufung der Beklagten zu 2. hin die Entscheidung des See- und Handelsgerichts aufrecht (Anlage HL 26).

6

Nach der Fortsetzung des Erteilungsverfahrens wurde der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents am 03.04.2019 im Patentblatt bekannt gemacht. Die Schutzdauer des Klagepatents ist am 06.08.2024 abgelaufen.

7

Auf einen seitens der Beklagten zu 2. erhobenen Einspruch hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts das Klagepatent nach mündlicher Verhandlung vom 13.04.2021 gemäß einem Hilfsantrag 3 (Anlage HL 58) der Klägerin aufrechterhalten (vgl. Anlage 57, dt. Übersetzung Anlage HL 57a). Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Beschwerde eingelegt. Durch Entscheidung vom 06.03.2024 hat die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts beide Beschwerden zurückgewiesen (Anlage HL 67, dt. Übersetzung Anlage HL 67a).

8

Die Beklagte zu 2. hat nach Abschluss des Einspruchs- und Beschwerdeverfahrens mit Schriftsatz vom 05.06.2025 (Anlage KAP 33) Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht erhoben, über die bislang noch nicht entschieden worden ist.

9

Der von der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts aufrechterhaltene Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache wie folgt (B2-Schrift; Ergänzungen gegenüber der ursprünglich erteilten Fassung sind durch Unterstreichung hervorgehoben):

10

„A ready-to-use vapor hydrated hydrophilic catheter assembly (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810), comprising:

11

a gas impermeable package (12, 312, 412, 512, 812) having a sealed cavity,

12

a hydrophilic coated catheter (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810) including a tube (14, 114, 314, 414, 514, 614, 714, 814) and a hydrophilic surface coating adhered to at least a portion thereof within the package;

13

an amount of liquid disposed within the sealed cavity causing water vapor to be formed;

14

characterised by

15

a flexible, collapsible sleeve (20, 120, 320, 720) surrounding the tube to permit gripping the tube or shaft through the sleeve (20, 120, 320, 720);

16

wherein the ready-to-use condition of the catheter is due at least in part to hydration by reason of exposure to the water vapor.”

17

In der veröffentlichten deutschen Übersetzung (B2-Schrift) lautet er wie folgt:

18

“Gebrauchsfertige, dampfhydratisierte, hydrophile Katheteranordnung (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810), umfassend:

19

eine gasundurchlässige Verpackung (12, 312, 412, 512, 812), die einen abgedichteten Hohlraum aufweist,

20

einen hydrophil beschichteten Katheter (10, 110, 310, 410, 510, 610, 710, 810), der einen Schlauch (14, 114, 314, 414, 514, 614, 714, 814) und eine hydrophile Oberflächenbeschichtung beinhaltet, die innerhalb der Verpackung an mindestens einem Teil davon haftet;

21

eine Flüssigkeitsmenge, die innerhalb des abgedichteten Hohlraums angeordnet ist und die Bildung von Wasserdampf hervorruft;

22

gekennzeichnet durch

23

eine flexible, zusammenklappbare Hülse (20, 120, 320, 720), die das Rohr umgibt, um das Greifen des Rohrs oder Schafts durch die Hülse (20, 120, 320, 720) zu ermöglichen;

24

wobei der gebrauchsfertige Zustand des Katheters mindestens teilweise auf die Hydratisierung infolge der Einwirkung von Wasserdampf zurückzuführen ist.“

25

Die nachstehend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift zeigt in einer teilweise aufgebrochenen Draufsicht ein Ausführungsbeispiel einer erfindungsgemäßen dampfhydratisierten, verpackten hydrophilen Katheteranordnung (vgl. Anlage HL 2, Abs. [0016]).

26

27

Die Unternehmensgruppe der Beklagten ist auf dem Gebiet der Medizinprodukte tätig. Ihr Produktangebot beinhaltet Katheterprodukte für die intermittierende Selbstkatheterisierung. Die in Deutschland ansässige Beklagte zu 1. und die in Ungarn ansässige Beklagte zu 3. sind Tochtergesellschaften der in Dänemark geschäftsansässigen Beklagten zu 2., die zentral alle Unternehmensgeschäfte - auch für Deutschland - aus Dänemark leitet. Die Beklagten vertreiben seit Anfang 2017 einen gebrauchsfertigen Katheter mit dem Produktnamen „X2“ in zwei Versionen, einmal mit Aluminium in der Verpackung (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 1) und einmal ohne Aluminium (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 2). Außerdem ist bei der angegriffenen Ausführungsform 2 die den Katheter umgebene Hülse dicker als bei der angegriffenen Ausführungsform 1. Im Übrigen unterscheiden sich die angegriffenen Ausführungsformen nicht. Seit Mitte März 2019 wird nur noch die nachfolgend eingeblendete angegriffene Ausführungsform 2 vertrieben, wobei der von der Klägerin hinzugefügte rote Kreis den Füllstand der Flüssigkeit verdeutlichen soll (vgl. Schriftsatz v. 12.08.2021, S. 14, Bl. 633 GA).

28

"Abbildung entfernt"

29

Bei den angegriffenen Ausführungsformen befindet sich der Katheter in einer Verpackung, aus der er in der vorstehend eingeblendeten Abbildung bereits entnommen wurde. Der Katheterschlauch verfügt über eine hydrophile Beschichtung und ist von einer flexiblen, faltbaren Hülse umgeben. Diese ist an ihren Enden mit türkisfarbenen Spritzgussteilen verschweißt, die über einen Gewindeverschluss miteinander verbunden sind. Innerhalb der auf diese Weise verschlossenen Hülse befindet sich flüssiges Wasser, das die Oberflächenbeschichtung des Katheters umspült. Für die Verwendung dreht der Benutzer den Gewindeverschluss auseinander und legt dadurch die in die Harnröhre einzuführende Spitze des Katheters frei, der dann - nachdem die Flüssigkeit aus der Hülse abgelassen wurde - durch die Hülse gegriffen und schrittweise in die Harnröhre eingeführt wird (vgl. Anwendungshinweise Anlage HL 42).

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Die Klägerin sieht im während der Laufzeit des Klagepatents erfolgten Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen eine Verletzung des Klagepatents. Außerdem sieht sie in der Erhebung der Vindikationsklage in Dänemark eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung. Vor dem Landgericht hat sie u.a. Folgendes geltend gemacht:

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Der Patentanspruch 1 verlange keine alleinige Aktivierung durch Wasserdampf. Die wesentliche Aufgabe des Klagepatents bestehe darin, dem Benutzer eines hydrophil-beschichteten Katheters trotz dessen Glitschigkeit eine leichte Handhabung zu ermöglichen. Hierfür stelle das Klagepatent mit seinem Patentanspruch 1 eine flexible, faltbare Hülse zur Verfügung, die ein Greifen des Katheters durch die Hülse ermögliche. Diese könne - wie auch die Einspruchsentscheidung des Europäischen Patentamts klarstelle - selbst eine Flüssigkeit enthalten, die im direkten Kontakt mit der hydrophilen Beschichtung des Katheters stehe, was u.a. aus Absatz [0020] der Klagepatentbeschreibung folge. Auch die durch das Europäische Patentamt im Einspruchs- und Beschwerdeverfahren beschränkte Fassung des Patentanspruchs 1 verlange nur, dass die Verwendungsbereitschaft jedenfalls zum Teil auf einer Dampfhydration beruhe. Eine ausschließliche Aktivierung durch Wasserdampf setze der Patentanspruch 1 auch in seiner beschränkt aufrechterhaltenen Fassung schon deshalb nicht voraus, weil die Aktivierung nicht Bestandteil der Merkmale des Anspruchs sei und das Klagepatent keine bestimmte Aktivierungsform vorgebe. Der Patentanspruch 1 ermögliche die Aufrechterhaltung des verwendungsbereiten Zustands allein durch Wasserdampf oder durch eine Kombination von Wasserdampf und Flüssigkeitskontakt. Soweit er eine gasundurchlässige Verpackung fordere, sei dies ein relativer Begriff, der in technisch-funktionaler Hinsicht keine 100 % relative Luftfeuchtigkeit verlange, sondern nur, dass eine ausreichende Barriere für den Flüssigkeitsdampf für den Zeitraum der Lagerung zur Verfügung stehe.

32

Die angegriffenen Ausführungsformen würden fortlaufend - jedenfalls teilweise - durch Wasserdampf hydratisiert gehalten, was durch den Untersuchungsbericht des Labors X 3 (Anlage HL 53/53a) belegt werde. Ohne Hydration durch Wasserdampf könne die Gebrauchsfertigkeit des Katheters nicht aufrechterhalten werden. Denn je nach Ausrichtung der Verpackungsschachtel seien nur zwischen einem Drittel und 8 % des Katheters in die Flüssigkeit eingetaucht. Dass die Einwirkung von Wasserdampf notwendig für die Aufrechterhaltung der Verwendungsbereitschaft sei, zeigten auch die Testergebnisse gemäß Anlage HL 60/60a, wonach ein freigelegter Katheter bereits nach einer kurzen Zeitspanne von einer Stunde derart austrockne, dass er nicht mehr schlüpfrig sei. Dass die Verpackung der angegriffenen Ausführungsform 1 wegen des Aluminiums gasundurchlässig sei, stellten auch die Beklagten nicht in Abrede. Im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform 2 belegten Untersuchungen des Labors X 3 (Anlage HL 54/54a), dass auch diese Verpackung eine Verdampfung von Flüssigkeit wesentlich um den Faktor 2 verlangsame.

33

Die Vindikationsklage sei von vorneherein zum Scheitern verurteilt gewesen, da der von der Beklagten zu 2. geltend gemachte Erfindungsbeitrag - die Vorlage von Testdaten aus dem Jahr 2009 und 2010 im Einspruchsverfahren zum EP XXX B1 (Anlage HL 14 [B2-Schrift]; nachfolgend: EP‘XXX) - vor dem Prioritätstag bereits zum Stand der Technik gehört habe. Dies sei auch von den dänischen Gerichten festgestellt worden, die sich daher nicht weiter mit der Argumentation der Beklagten zu 2. zu ihrem vermeintlichen Beitrag zur klagepatentgemäßen Erfindung auseinandergesetzt hätten. Die Hinzuziehung von Sachverständigen lasse keine Rückschlüsse auf die Erfolgsaussichten der Klage zu, weil dies in dänischen Patentrechtsprozessen üblich sei. Eine Sittenwidrigkeit sei zu bejahen, da die über ein umfangreiches Patentportfolio verfügende Beklagte zu 2. die materielle Unrichtigkeit ihres Klagebegehrens gekannt habe. Dies zeige sich schon an der Art der Prozessführung, nämlich u.a. an der Beantragung einer Aussetzung des Erteilungsverfahrens am Tag der Einreichung der Vindikationsklage, einer Klagebegründung von effektiv nur vier Seiten und der Verweigerung der Zustimmung zur Fortführung des Erteilungsverfahrens. Die offensichtliche Unbegründetheit der Vindikationsklage sei auch deshalb erkennbar gewesen, weil es nach der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer zum EP‘XXX klar gewesen sei, dass die Möglichkeit eines ausreichend haltbaren nassgelegten Katheters spätestens seit dem 18.09.1996 zum Stand der Technik gehörte. Ihr (der Klägerin) Einwand der fehlenden Offenbarung habe sich auch stets nur auf diesen Prioritätstag des EP‘XXX bezogen. Hingegen sei es im Einspruchsverfahren unstreitig gewesen, dass dem Fachmann spätestens seit dem Jahr 2000 eine solche Katheteranordnung bekannt gewesen sei. Hieraus ergebe sich, dass die Einreichung der Testdaten im Jahr 2009 bzw. 2010 offensichtlich keinen erfinderischen Beitrag mehr habe leisten können, zumal die Beklagte zu 2. schon nicht dargelegt habe, welchen schöpferischen Beitrag sie zum allein erfinderischen Merkmal der flexiblen, faltbaren Hülse geleistet habe. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Entstehung eines Schadens sei gegeben, da sie wegen der verspäteten Erteilung des Klagepatents im Zeitraum zwischen dem 24.02.2017 und 03.04.2019 keine Unterlassungs- und damit auch Schadensersatzansprüche nach § 139 PatG habe geltend machen können und ihr die Möglichkeit zur Lizenzvergabe verwehrt gewesen sei.

34

Die Beklagten, die Klageabweisung beantragt und eine Verletzung des Klagepatents sowie eine Schadensersatzplicht aus § 826 BGB in Abrede gestellt haben, haben vor dem Landgericht u.a. Folgendes geltend gemacht:

35

Die Auslegung der Klägerin lasse außer Acht, dass nach der Lehre des Klagepatents die Aktivierung des hydrophilen Katheters mit Wasserdampf und nicht mit flüssigem Wasser zu erfolgen habe, wobei das hierzu notwendige Wasser sich nicht innerhalb der Hülse befinden dürfe. Die Klägerin verenge die Lösung der Aufgabe des Klagepatents auf die Bereitstellung einer flexiblen faltbaren Hülse. Der Kern der Erfindung sei wegen der mit Flüssigaktivierung einhergehenden Verschüttungsgefahr aber die Dampfaktivierung, weshalb die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts die Aufnahme der neuen Merkmale in den Wortlaut des Patentanspruchs 1 als notwendig erachtet habe. Flüssiges Wasser dürfe daher allenfalls einen geringfügigen Beitrag zu der Aktivierung des Katheters leisten; jenseits dieser geringfügigen Mengen dürfe wegen der damit einhergehenden Verschüttungsgefahr aber keine Flüssigaktivierung erfolgen. Für eine Verwendungsbereitschaft im Sinne des Patentanspruchs 1 genüge es weiterhin nicht, dass mittels Wasserdampfs allein der aktivierte Zustand aufrechterhalten werde; vielmehr müsse die Aktivierung selbst durch Wasserdampf geschehen. Als gasundurchlässige Verpackung definiere das Klagepatent in seiner Beschreibung (Abs. [0022]) eine Verpackung, die eine ausreichende Barriere gegen Feuchtigkeitsdampf bilde, um einen Zustand von 100 % relativer Luftfeuchtigkeit - für die Dauer der Lagerung - aufrechtzuerhalten.

36

Ausgehend von dieser Auslegung verfüge die angegriffene Ausführungsform 2 schon nicht über eine gasundurchlässige Verpackung, da die behaupteten geringfügigen Barriereeigenschaften hierfür nicht genügten. Bei beiden angegriffenen Ausführungsformen befinde sich das Wasser außerdem entgegen der Lehre des Klagepatents innerhalb der Hülse und damit nicht in der Verpackung. Im Übrigen erfolge bei beiden angegriffenen Ausführungsformen die Aktivierung - ebenfalls entgegen der Lehre das Klagepatents - durch direkten Flüssigkeitskontakt. Unabhängig davon, dass der Klagepatentanspruch 1 insgesamt eine Dampfaktivierung verlange, seien die Untersuchungen der Klägerin hinsichtlich der nicht eingetauchten Bereiche schon deshalb ungeeignet, weil aufgrund hygroskopischer Eigenschaften Wassermoleküle auch auf Flächen gelangten, die nicht untergetaucht seien, und die Katheter zudem bewegt würden, so dass die Flüssigkeit an verschiedene Stellen gelange.

37

Ein Anspruch aus § 826 BGB wegen der in Dänemark erhobenen Vindikationsklage stehe der Klägerin nicht zu. Die Klägerin sei im Einspruchsverfahren zum EP’XXX davon ausgegangen, dass ein in einer Flüssigkeit gelagerter Katheter eine verkürzte Lagerfähigkeit aufweise. Erst die von der Beklagten zu 2. eingereichten Testberichte vom 21.04.2009 und 24.02.2010 hätten das Gegenteil und damit die Ausführbarkeit der Lehre des EP’XXX zum Prioritätszeitpunkt belegt. Hieraus leite die Beklagte zu 2. ihren erfinderischen Beitrag zur Lehre des Klagepatents her. Es sei gerade nicht unstreitig gewesen, dass die Ausführbarkeit spätestens seit dem Jahr 2000 dem Fachmann bekannt gewesen sei. Bis zur Entscheidung im Einspruchsverfahren habe die Klägerin dies vielmehr nicht für möglich gehalten, weshalb sie auch erst neun Tage nach der Einspruchsentscheidung Ansprüche zur Anmeldung des Klagepatents eingereicht habe, die auch in Flüssigkeit lagernde Katheter erfassen sollten. Gegen eine offensichtliche Unbegründetheit der Klage spreche bereits, dass die Klägerin sich gegen diese umfangreich zu Wehr gesetzt habe. Auch das dänische See- und Handelsgericht sei hiervon in seiner 130 Seiten umfassenden Entscheidung nicht ausgegangen, genauso wenig wie das Berufungsgericht, das - wie das erstinstanzliche Gericht - erst nach Befassung mit den Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen eine Entscheidung habe fällen können. Außerdem habe die Beklagte zu 2. das Vindikationsverfahren beschleunigt betrieben, weshalb dieses letztlich nur knapp zwei Jahre gedauert und das Europäische Patentamt keinen Anlass für die Fortführung des Erteilungsverfahrens vor Beendigung des Vindikationsverfahrens gesehen habe. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2. die materielle Unrichtigkeit ihrer Klage nicht gekannt, es fehle an einem Schädigungsvorsatz und die Gesamtumstände zeigten keine verwerfliche Gesinnung auf. Im Übrigen fehle es auch an einem hinreichend konkreten Tatsachenvortrag der Klägerin, aus dem sich der Eintritt eines Schadens ergeben könne.

38

Durch Urteil vom 21.09.2021 (nachfolgend: LGU) hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes angeführt:

39

Das Klagepatent stelle eine verwendungsbereite dampfhydratisierte hydrophile Katheteranordnung unter Schutz, wobei unter dem Begriff „verwendungsbereit“ sowohl die erstmalige Aktivierung der hydrophilen Beschichtung als auch die Aufrechterhaltung des hydratisierten Zustands zusammengefasst werde. Hierfür spreche schon die sprachliche Bedeutung des Merkmals bzw. Begriffs „dampfhydratisiert“, da etwas „hydratisiert“ sei, wenn dort eine Anlagerung stattgefunden habe und dieser Zustand beibehalten werde. Auch die räumlich-körperliche Ausgestaltung der Verpackung spreche dafür, dass sowohl die erstmalige Hydration als auch deren Aufrechterhaltung durch die geschaffene Atmosphäre erfolge, da es weder möglich noch nach der klagepatentgemäßen Lehre beabsichtigt sei, nach deren Verschließen noch auf die Vorgänge im Inneren einzuwirken. Dieses - auch vom Europäischen Patentamt in seiner Einspruchsentscheidung geteilte - Verständnis werde durch zahlreiche Beschreibungsstellen (Abs. [0013], [0019], [0021], [0028], [0057]) bekräftigt, die alle einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der erstmaligen Aktivierung der hydrophilen Beschichtung sowie der Aufrechterhaltung der Hydration und der dadurch bewirkten Gleitfähigkeit des Katheters aufzeigten. In den Absätzen [0014], [0030] und [0062] des Klagepatents werde zudem beschrieben, dass der Dampf während einer längeren und vorbestimmten Inkubationszeit oder Alterungszeit vor der Verwendung des Katheters in der verschlossenen Packung erzeugt werde. Auch hier gehe das Klagepatent davon aus, dass für das Erreichen eines gebrauchsfertigen Zustands eine sukzessive Aktivierung im Sinne eines vorbestimmten Alterungsprozess durchlaufen werden müsse. In diesem Verständnis werde der Fachmann durch den abhängigen Anspruch 2, der die Aktivierung ebenfalls als zwingend erforderlichen aktiven Schritt ansehe, bekräftigt. Auch die technische Funktion der erfindungsgemäßen Lehre bestätige dies, da die hydrophile Beschichtung des Katheters einer Aktivierung durch die Anlagerung von Wassermolekülen an der Oberfläche bedürfe, um die gewünschte Gleitfähigkeit zu erhalten; dieser Zustand müsse dann durch die weitere Einwirkung von Wasserdampf aufrechterhalten werden. Von den im Stand der Technik bekannten Katheteranordnungen unterscheide sich eine klagepatentgemäße Katheteranordnung maßgeblich nur darin, wie der Zustand der Aktivierung hergestellt werde, nämlich nicht durch die Zuführung einer größeren Menge von Flüssigkeit, sondern mittels Wasserdampfs.

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Ausgehend von diesem Verständnis machten die angegriffenen Ausführungsformen von der erfindungsgemäßen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Denn weder aus den Schilderungen der Klägerin noch aus den zur Akte gereichten Testberichten ergebe sich ein Einwirken von Wasserdampf auf den hydrophil beschichteten Katheterschlauch zum Zwecke der Aktivierung. Dies folge insbesondere nicht aus der Untersuchung gemäß Anlage HL 53. Denn angesichts dessen, dass nahezu die ganze Hülse mit Flüssigkeit befüllt sei, erscheine eine Aktivierung durch Wasserdampf ausgeschlossen, weil bereits geringe Bewegungen dazu führten, dass jeder Teil der Beschichtung einmal mit Wasser bedeckt und bereits auf diese Weise aktiviert werde. Darüber hinaus habe die Klägerin aber auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Hydration durch Wasserdampf aufrechterhalten werde. Die hierzu vorgelegten Untersuchungsergebnisse der Anlage HL 60 seien nicht aussagekräftig, da dort keinerlei Aussage dazu getroffen werde, ob sich überhaupt Wasserdampf im nicht mit Flüssigkeit gefüllten Teil der Hülse befinde und inwieweit dieser zur Gebrauchsfertigkeit beitrage.

41

Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Soweit sich diese auf aktienrechtliche Rechtsprechung berufe, trage sie schon nicht vor, warum der Streitfall nicht ohne einen solchen Rückgriff in angemessener Weise behandelt werden könne. Im Übrigen könne nicht festgestellt werden, dass sich die Beklagte zu 2. in objektiv sittenwidriger Weise verhalten habe. Gerade bei Betreiben eines gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege könne lediglich in Ausnahmefällen eine Haftung begründet werden. Denn das verfassungsrechtliche Erfordernis eines freien Zugangs zu den staatlichen Rechtspflegeverfahren verbietet es, einem Klagewilligen eine über eine Offensichtlichkeitskontrolle hinausgehende Rechtsprüfungspflicht aufzuerlegen. Die Vindikationsklage sei aber nicht von Anfang an offensichtlich aussichtslos gewesen. Die Entscheidungen der dänischen Gerichte ließen nicht erkennen, dass diese das Klagebegehren der Beklagten zu 2. als fernliegend erachtet hätten und die Entscheidung zuungunsten der Beklagten zu 2. auf der Hand gelegen habe. Es gebe auch keinen Beleg dafür, dass die Klägerin der Beklagten zu 2. angeboten habe, auf die Geltendmachung jeglicher Rechte während der Dauer des Vindikationsverfahrens zu verzichten, um auf diese Weise eine Aussetzung des Erteilungsverfahrens zu verhindern. Denn aus dem Schreiben der Anlage HL 17 ergebe sich gerade nicht, dass die Klägerin angeboten habe, von einem Vorgehen gegen Dritte abzusehen. Darüber hinaus stünde ebenso wenig fest, dass die Beklagte zu 2. bei Erhebung der Vindikationsklage mit Schädigungsvorsatz gehandelt habe. Dieser folge weder aus dem - in Reaktion auf die Anlage HL 17 verfassten - ablehnenden Schreiben der Anlage HL 18 noch aus der Beantragung der Aussetzung des Erteilungsverfahrens gegenüber dem Europäischen Patentamt oder der Einlegung der Berufung gegen das erstinstanzliche dänische Urteil.

42

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:

43

Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der im Patentanspruch erwähnte Begriff der Verwendungsbereitschaft („ready-to-use“) eine erstmalige Aktivierung durch Wasserdampf verlange und die technische Lehre keine Unterscheidung zwischen der Aktivierung und dem anspruchsgemäßen gebrauchsfertigen Zustand vornehme. Diese Auslegung finde keine Stütze im Wortlaut des einen Erzeugnisanspruch darstellenden Patentanspruchs 1, der die Aktivierung nicht erwähne und gerade auf die finale Verwendungsbereitschaft abstelle. Dadurch, dass der Patentanspruch 1 - in der von der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts aufrechterhaltenen Fassung - davon spreche, dass der verwendungsbereite Zustand zumindest teilweise auf die Hydration durch Wasserdampf zurückzuführen sei, werde deutlich, dass das Klagepatent Zeitpunkt und Umfang der Hydration nicht vorgebe. Dies sei nicht zuletzt auch der Tatsache geschuldet, dass die Erfindungshöhe der aus der Stammanmeldung abgeleiteten Teilanmeldung aus der Hülse zum Greifen des Katheters herrühre. Gegenüber dem Stand der Technik grenze sich das Klagepatent dergestalt ab, dass trotz der Verwendung einer Hülse vor der Benutzung kein Einwirken des Benutzers, z.B. durch ein Kippen, zur vollständigen Aktivierung mehr erforderlich sei, wie es auch Absatz [0013] beschreibe. Die Möglichkeit der Dampfhydration sei zuvor bei der Verwendung einer Hülse nicht in Betracht gezogen worden. Folgerichtig sei Kern der technischen Lehre nicht die Dampfhydration an sich oder gar die erstmalige Dampfhydration eines hydrophilen Katheters. Die Art und Weise der Aktivierung habe auch für die Lösung der Aufgaben, Aktivierungshandlungen des Benutzers durch eine Dampfhydration zu ersetzen und zum Schutz vor Verschütten die Menge an Flüssigkeit zu verringern, keine Relevanz. Die vom Landgericht zur Begründung herangezogenen Beschreibungsstellen seien, da sie spezifische Ausführungsformen behandelten, nicht geeignet, den Anspruchswortlaut einzuschränken. Dies gelte insbesondere deshalb, weil das Klagepatent in Absatz [0020] eine Ausgestaltung mit einer flüssigkeitsdurchlässigen Hülse beschreibe, bei der also eine Aktivierung durch Flüssigkeit erfolge. Dahingegen stelle Absatz [0013] der allgemeinen Klagepatentbeschreibung maßgeblich auf die Verwendungsbereitschaft in dem Moment des Öffnens der Verpackung ab. Ein mittels flüssigen Wassers hydratisierter Katheter unterscheide sich zudem als Endprodukt strukturell gerade nicht von einem mit Wasserdampf hydratisierten Katheter.

44

Auch die fachkundig besetzte Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts habe diese Auslegung bestätigt. Diese habe eine unzulässige Erweiterung des aufrechterhaltenen Patentanspruchs 1 gerade mit der Begründung verneint, dass sich im Klagepatent keine Anhaltspunkte dafür finden ließen, zwischen einer „erstmaligen Aktivierung“ und der „Aufrechterhaltung des verwendungsbereiten Zustands“ zu unterscheiden. Aus der Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts lasse sich hingegen nichts zugunsten der Auffassung der Beklagten herleiten, da sich diese nicht mit der Frage einer „erstmaligen“ Aktivierung befasst habe. In technischer Hinsicht sei die Aufrechterhaltung eines aktivierten Zustands durch die Wassermoleküle des Wasserdampfs ohnehin eine sich stetig erneuernde Hydration, also eine Aktivierung der hydrophilen Oberfläche. Außerdem habe die Technische Beschwerdekammer klargestellt, dass die Hydration nicht ausschließlich auf ein Einwirken von Wasserdampf zurückzuführen sein müsse. Es genüge, dass der Wasserdampf einen Teil-Beitrag leiste, also nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass der verwendungsbereite Zustand entfiele. Auch insoweit sei das Verständnis des Landgerichts falsch, das bei seiner Auslegung vollständig außer Acht lasse, dass der Patentanspruch ausdrücklich nur verlange, dass die Verwendungsbereitschaft „zumindest teilweise“ auf die Hydration mit Wasserdampf zurückzuführen sein müsse. Ferner folge aus der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer, dass - entgegen der Auffassung der Beklagten - die Flüssigkeit auch innerhalb der Hülse angeordnet werden könne; die Flüssigkeit müsse sich nur irgendwo im Hohlraum befinden, was insbesondere auch aus Unteranspruch 3 folge. Aus dem Aspekt der Verschüttungsgefahr folge nichts anderes, da hierfür das Klagepatent die Verringerung der Menge an Flüssigkeit vorsehe, zumal - was Absatz [0013] klarstelle - Katheteranordnungen mit einer auch nur verringerten Verschüttungsgefahr weiterhin von der Lehre des Klagepatents umfasst seien. Im Übrigen bleibe es im Hinblick auf das Merkmal gasundurchlässig dabei, dass dieses keine 100%ige Sättigung des Hohlraums der Verpackung mit Wasserdampf verlange, sondern es sich hierbei um einen relativen Begriff handele. Auch bei einer gemessenen Luftfeuchtigkeit von ca. 90-95 % gelte Luft als technisch gesättigt.

45

Bei den angegriffenen Ausführungsformen sei die Verwendungsbereitschaft zumindest auch auf die Einwirkung von Wasserdampf zurückzuführen, was die Testberichte gemäß den Anlagen HL 53 und HL 60 belegten. So sei in vier der sechs möglichen Ausrichtungen der Verpackung die Katheterspitze in der zweiten Hälfte der Haltbarkeitsdauer nie und selbst in der günstigsten Ausrichtung weniger als ein Drittel der beschichteten Länge des Katheters in Wasser eingetaucht. Vollständig umspült sei die Katheteroberfläche in keiner denkbaren Lagerposition. Die vom Landgericht getätigte Annahme, dass nahezu die gesamte Hülse mit Flüssigkeit befüllt sei, beruhe auf einem streitigen und unzutreffenden Sachvortrag der Beklagten. Auch beim Ausschütten der Flüssigkeit vor der Verwendung komme die Katheterspitze mit der Flüssigkeit nicht in Kontakt, da die Flüssigkeit durch die andere Seite des Katheters entleert werde. Es sei auch nie unstreitig gewesen, dass die erstmalige Aktivierung durch flüssiges Wasser stattfinde. Hierzu sei schon die Menge an Flüssigkeit ungeeignet. Soweit das Landgericht darauf abstelle, dass die Verwendungsbereitschaft durch „kleinste Bewegungen der Verpackung“ aufrechterhalten würde, fehle es für diese Annahme an einer (unstreitigen) Tatsachengrundlage. Bei den Patienten würden die angegriffenen Ausführungsformen unbewegt gelagert und auch die Bedienungsanleitung sehe eine Bewegung zum Zwecke der Benetzung vor der Verwendung nicht vor. Auch die seitens der Beklagten behaupteten - und zu bestreitenden - (Schwenk-)Bewegungen im Rahmen der Herstellung, der Sterilisierung und in der sich anschließenden Phase des Transports, Lagerung und vor der Verwendung durch den Benutzer führten allenfalls zufällig zu einem vollständigen Umspülen der gesamten Katheteroberfläche. Darauf könne sich kein seriöses Unternehmen verlassen, was belege, dass sich die angegriffenen Ausführungsformen die Dampfhydration zu Nutze machten, sowohl für die erstmalige Aktivierung als auch für die Aktivierung zum Zeitpunkt der Verwendung. Weiterhin habe das Landgericht den Sachverhalt auch insoweit unzutreffend erfasst, als dass es unstreitig gewesen sei, dass der Teil der Hülse, der nicht mit Flüssigkeit gefüllt sei, Wasserdampf enthalte. Ohne den in der Hülse enthaltenen Wasserdampf trockne der Katheter aus und sei nicht mehr verwendungsbereit. Das Vorhandensein einer relativen Luftfeuchtigkeit von ca. 95,5 % bzw. von 95 bis 97 % sowie die Tatsache einer nicht hinwegdenkbaren Hydration der angegriffenen Ausführungsformen durch Wasserdampf würden zudem durch die Ausführungen ihres Privatgutachters Prof. XXXt (XXX-XXX-Institut) vom 05.12.2024 (Anlage HL 72) nebst Ergänzungen gemäß Anlagen HL 73, HL 74 und HL 76 belegt. Der Versuchsaufbau der seitens der Beklagten vorgelegten Tests gemäß Anlage KAP 29 sei hingegen ungeeignet, da diese offensichtlich abgebrochen worden seien, bevor eine vollständige Hydration habe erfolgen können.

46

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei gegen die Beklagte zu 2. ein Anspruch aus § 826 BGB gegeben. Das Landgericht verkenne bei seiner Entscheidung bereits, dass die vorliegende Situation vergleichbar mit der sittenwidrigen Erhebung einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage sei, da in beiden Fällen grob rücksichtslos und eigennützig ein Verfahren in dem Wissen eingeleitet werde, dass dieses keinen Erfolg haben könne. Es sei anerkannt, dass eine sittenwidrige Schädigung auch in einem gezielten und sachwidrigen Ausnutzen prozessualer Begebenheiten liegen könne, vorliegend der Aussetzungsregel 14 EPÜAO. Eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 2. ergebe sich schon daraus, dass sie sich innerhalb von 14 Tagen nach der Ankündigung der Patenterteilung plötzlich dazu entschieden habe, eine bloß oberflächlich begründete Vindikationsklage zu erheben und noch am gleichen Tag eine Aussetzung des Erteilungsverfahrens beim Europäischen Patentamt zu beantragen. Darüber hinaus spreche für eine Sittenwidrigkeit, dass die Klage der Beklagten zu 2., mit der zunächst sogar die alleinige Erfinderschaft beansprucht worden sei, offensichtlich unbegründet gewesen sei. Denn die Vindikationsklage habe allein auf der Argumentation gefußt, der Klägerin einen zum Prioritätszeitpunkt des Klagepatents bereits lange bekannten Stand der Technik durch die Vorlage von Prüfberichten im Jahr 2009/2010 mitgeteilt zu haben. Die offensichtliche Unbegründetheit ergebe sich auch aus den Entscheidungen der dänischen Gerichte, die durchweg festgestellt hätten, dass die Beklagte zu 2. keinen erfinderischen Beitrag schlüssig vorgetragen habe. Es sei in dem Einspruchsverfahren zum EP‘XXX auch unstreitig gewesen, dass ein nassgelagerter Katheter über mehrere Jahre in Flüssigkeit gelagert werden könne. Der einzige Streitpunkt habe darin gelegen, ob dies in der zugrundeliegenden Anmeldung hinreichend offenbart gewesen sei, was sie, die Klägerin, verneint habe, da sie davon ausgegangen sei, dass diese Entwicklung erst im Jahr 2000 gemacht worden sei und nicht bereits im Jahr 1996. Das Landgericht habe auch zu Unrecht den Umfang der von der Beklagten zu 2. eingereichten Schriftsätze nicht als Indiz für die offensichtliche Unbegründetheit angesehen. Es sei absurd, anzunehmen, dass mit einer vierseitigen Klagebegründung ein (Mit-)Erfinderanteil an einer Patentanmeldung mit 35 Seiten und 13 (Unter-)Ansprüchen geltend gemacht werden könne. Es stimme auch nicht, dass sie, die Klägerin, die Klagepatentansprüche an die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer zum EP‘XXX angepasst habe; insoweit habe kein inhaltlicher Zusammenhang zwischen dem Klagepatent und dem Einspruchsverfahren zum EP‘XXX bestanden. Weiterhin habe das Landgericht den Schädigungsvorsatz zu Unrecht verneint, der nicht zuletzt aus dem Inhalt der Schreiben gemäß Anlagen HL 17 und HL 18 hervortrete; denn die Beklagte zu 2. habe sich - insoweit unstreitig - geweigert, einer Fortsetzung des Erteilungsverfahrens zuzustimmen, obwohl sie, die Klägerin, ihr zugesichert habe, das Erteilungsverfahren nicht ohne Zustimmung der Beklagten zu 2. aufzugeben. Ein Schaden im Sinne des § 826 BGB liege bereits darin, dass durch die dänische Vindikationsklage die Erteilung des Klagepatents um über zwei Jahre verzögert worden sei.

47

Nachdem die Schutzdauer des Klagepatents am 06.08.2024 abgelaufen ist und in der Folge die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache im Hinblick auf den Antrag auf Unterlassung übereinstimmend für erledigt erklärt haben (vgl. Bl. 220 u. Bl. 520 eA OLG), beantragt die Klägerin

48

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.09.2019 (Az. 4c O 19/19) abzuändern und

49

1. 50

   festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind,

51

1. 52

   der Klägerin eine angemessene Entschädigung dafür zu zahlen, dass die Beklagten in der Zeit vom 02.07.2016 bis 02.04.2019

53

verwendungsbereite dampfhydratisierte hydrophile Katheteranordnungen mit einer gasundurchlässigen Verpackung, die einen abgedichteten Hohlraum aufweist, einem hydrophil beschichteten Katheter, der ein Rohr und eine hydrophile Oberflächenbeschichtung aufweist, die zumindest an einem Teil desselben angehaftet ist, innerhalb der Verpackung, einer Menge von Flüssigkeit, die innerhalb des abgedichteten Hohlraums angeordnet ist und die Bildung von Wasserdampf verursacht, und einer flexiblen, faltbaren Hülse, die das Rohr umgibt, um das Greifen des Rohrs oder Schafts durch die Hülse zu ermöglichen, wobei der verwendungsbereite Zustand des Katheters zumindest teilweise auf Hydratation infolge der Einwirkung von Wasserdampf zurückzuführen ist,

54

in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in den Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben;

55

2. 56

   der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 03.04.2019 bis 06.08.2024 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

57

2. 58

   festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin seit dem 24.02.2017 in der Bundesrepublik Deutschland durch die aufgrund der Erhebung der Patentvindikationslage in Bezug auf das EP XXX B 1 vor dem XXX- & XXX (Az. T-XX) in Dänemark und die hierdurch verursachte verspätete Erteilung des EP XXX B1 durch das Europäische Patentamt entstanden ist oder noch entstehen wird;

59

3. 60

   die Beklagten zu verurteilen,

61

1. 62

   der Klägerin für die Zeit vom 02.07.2016 bis 06.08.2024 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend zu I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber;

63

2. 64

   der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 02.07.2016 bis 06.08.2024 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Beifügung der Belege, insbesondere unter Angabe

65

1. 66

   der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise (Rechnungskopien, hilfsweise Lieferscheine),

67

2. 68

   der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer (Rechnungskopien, hilfsweise Lieferscheine),

69

3. 70

   der einzelnen Angebote aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

71

4. 72

   der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

73

5. 74

   der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

75

wobei die Beklagten die Angaben vorstehend zu e) erst für die Zeit seit dem 24.02.2017 zu machen haben;

76

3. 77

   nur die Beklagte zu 1): die in unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend zu I.1. zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben, soweit die Beklagte zu 1) die vorstehend benannten Erzeugnisse vor dem 06.08.2024 in ihren Besitz bzw. in ihr Eigentum gebracht hat;

78

4. 79

   die vorstehend zu I.1. bezeichneten Erzeugnisse aus den Vertriebswegen schriftlich zurückzurufen, und zwar unter Angabe eines verbindlichen Angebots, die infolge des Rückrufs notwendigen Kosten und Auslagen der Adressaten zu tragen, sowie ferner unter Hinweis darauf, dass diese Erzeugnisse das Patent EP XXX B1 verletzen, soweit die vorstehend benannten Erzeugnisse vor dem 06.08.2024 in den Vertrieb gelangt sind.

80

Die Beklagten beantragen,

81

1. 82

   die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.09.2021 (Az. 4c O 19/19) zurückzuweisen;

83

2. 84

   hilfsweise, das Berufungsverfahren bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des Bundespatengerichts über die Nichtigkeitsklage auszusetzen.

85

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Sie machen unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere geltend:

86

Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass für eine im Sinne des Patentanspruchs 1 dampfhydratisierte Katheteranordnung der Wasserdampf sowohl zur Aktivierung als auch zur Aufrechterhaltung des aktivierten Zustands beitragen müsse. Dies ergebe sich bereits aus dem Merkmal „verwendungsbereit“, wobei es sich um eine Zustandsangabe handele, die voraussetze, dass die hydrophile Oberflächenbeschichtung überhaupt aktiviert worden sei. Auch aus der räumlich-körperlichen Ausgestaltung der Verpackung folge, dass sowohl die Aktivierung als auch die Aufrechterhaltung durch die in der Verpackung geschaffene Dampfatmosphäre erfolgen solle. Die Auslegung der Klägerin spalte diesen einheitlichen Vorgang hingegen künstlich auf. Auch die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts habe klargestellt, dass der Begriff der Hydration nicht losgelöst von der Aktivierung betrachtet werden könne. Nur aufgrund dieses Verständnisses habe diese eine unzulässige Erweiterung verneint. Entgegen der Auffassung der Klägerin könne die Lehre des Patentanspruchs 1 auch nicht auf den Teilaspekt der Hülse reduziert werden, da die Dampfhydration ein wesentlicher Aspekt der Erfindung sei, mit der die Verschüttungsgefahr und die Notwendigkeit einer vorherigen Manipulation der Katheteranordnung durch den Benutzer vermieden werde. Bereits bei der Beschreibung des Standes der Technik werde ausdrücklich die Aktivierung der Oberflächenbeschichtung adressiert. Dies setze sich im weiteren Verlauf der Beschreibung fort, das Klagepatent verwende die Begriffe „activate“, „activated“ bzw. „activation“ insgesamt 20 Mal. Den vom Landgericht insoweit zutreffend zitierten Beschreibungsstellen (Abs. [0013], [0014], [0019], [0021], [0028], [0030], [0057], [0062]) könne nicht entgegengehalten werden, sie beträfen nur spezifische Ausführungsformen, die den Patentspruch 1 nicht einschränken könnten. Zum einen zählten die Absätze [0013] und [0014] zum allgemeinen Teil der Beschreibung. Zum anderen bestätigten die übrigen Beschreibungsstellen nur die Auslegung und schränkten den Anspruch nicht ein. Aus funktioneller Sicht solle die Dampfhydration gerade der Verschüttungsgefahr durch lose Flüssigkeit entgegenwirken, was in den Absätzen [0062], [0069] und [0070] ausdrücklich beschrieben werde. Die Vorstellung, dass der Dampf nur marginal zur Hydration beitragen müsse, laufe dem zuwider, da dann weiterhin eine größere Menge an Flüssigkeit der Verpackung zugegeben werden müsse, um die Hydration zu bewirken. Wenn der Patentanspruch 1 verlange, dass der verwendungsbereite Zustand „mindestens teilweise“ auf die Hydration durch Wasserdampf zurückzuführen sei, berücksichtige dies lediglich, dass sich in der Hülse Kondenswasser bilden könne und der Kontakt hiermit unschädlich sei. Auch aus der Kategorisierung des Anspruchs als Produktanspruch folge nichts anderes, da auch die Klägerin einräumen müsse, dass die Dampfhydration zu irgendeinem Zeitpunkt zur Verwendungsbereitschaft beitragen müsse und der Anspruch daher ein dem fertigen Produkt vorgelagertes Element umfasse. Vorliegend schlage sich die Aktivierung durch Dampf zudem gerade in den Eigenschaften der Katheteranordnung nieder. Im Hinblick auf die Auslegung des Patentanspruchs 1 bleibe es im Übrigen dabei, dass dieser wegen des Merkmals der gasundurchlässigen Verpackung eine Luftfeuchtigkeit von 100 % in der Verpackung verlange und die Flüssigkeit innerhalb der Verpackung, aber außerhalb der Hülse angeordnet sein müsse.

87

Ausgehend von diesem Verständnis seien die angegriffenen Ausführungsformen nicht dampfhydriert. Die Katheter der angegriffenen Ausführungsformen würden durch direkten Kontakt mit der eingefüllten Flüssigkeit aktiviert und aktiviert gehalten. Die Aktivierung durch die Flüssigkeit dauere nur wenige Sekunden - was sich auch aus den per Video festgehaltenen Untersuchungen gemäß den Anlagen KAP 26, 27 und 28 ergebe - und werde dadurch sichergestellt, dass die Anordnung nach der Befüllung in Bewegung versetzt werde. Anschließend würden die Verpackungen zwangsläufig noch mehrfach bewegt, sei es bei der Platzierung des Katheters in der Verpackung, im Rahmen der vorgenommenen Elektronenstrahl-Sterilisation oder auf dem Transportweg. Auch der Benutzer bewege diese vor der Verwendung, z.B. durch das Aufreißen der Verpackung. Schon kleinste Berührungen führten aber dazu, dass die Flüssigkeit, die deutlich über 50 % der Hülse ausmache, in Bewegung komme und den Katheter umspüle, so dass dieser aktiviert bleibe. Selbst drei Monate vor Ablauf der Haltbarkeit sei die Hülse noch fast zur Hälfte gefüllt, was angesichts einer horizontalen Lagerposition für eine Verteilung der Flüssigkeit innerhalb der gesamten Hülse genüge. Das Landgericht sei auch zutreffend und verfahrensfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Testberichte gemäß den Anlagen HL 53 und HL 60 keine Verwendungsbereitschaft durch die Einwirkung von Dampf zeigten. Auch das Privatgutachten gemäß Anlage HL 65 belege die behauptete Dampfhydration nicht, da es allein nicht nachvollziehbare Schlussfolgerungen aus den Testberichten gemäß den Anlagen HL 53 und HL 60 ziehe. Im Hinblick auf das Privatgutachten gemäß Anlage HL 72 sei der Versuchsaufbau als fehlerhaft zu bemängeln, weshalb die Messung nicht aussagekräftig sei, woran auch die Ergänzung gemäß Anlage HL 74 nichts ändere. Im Übrigen lasse sich aus der Untersuchung allenfalls der Schluss ziehen, dass der Katheter der angegriffenen Ausführungsformen theoretisch durch Dampf hydratisiert werden könne, nicht aber, dass dies auch tatsächlich geschehe. Dies sei auch nicht möglich, was ihr als Anlage KAP 29 vorgelegter Test belege, der zeige, dass selbst nach drei Wochen keine ausreichende Hydratisierung eingetreten sei. Gegenteiliges könne die Klägerin auch nicht mit ihrem Test gemäß Anlage HL 73 aufzeigen, der nicht lege artis durchgeführt worden sei. Bis zuletzt sei es der Klägerin nicht gelungen, aufzuzeigen, dass in der Hülse überhaupt Dampf in einer Form einer Luftfeuchtigkeit von ca. 95 % enthalten sei. Das Vorhandensein von Dampf mit einem Sättigungsgrad von nahezu 100 % sei erstinstanzlich auch nie unstreitig gestellt worden. Im Übrigen liege im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform 2 schon deshalb keine Verletzung vor, weil die Luftfeuchtigkeit in der Verpackung keine 100 % betrage. Bei beiden Ausführungsformen sei die Flüssigkeit zudem entgegen der Lehre des Klagepatents nicht außerhalb der Hülse angeordnet.

88

Ferner werde sich das Klagepatent vor dem Bundespatentgericht nicht als rechtsbeständig erweisen, weshalb der Verletzungsrechtsstreit jedenfalls auszusetzen sei. Weder sei in der Stammanmeldung ein Einbringen von Flüssigkeit in die Hülse offenbart noch, dass eine Dampfhydration gleichzeitig zu einer Hydration mit Flüssigkeit ausreichend sei. Außerdem sei der Klagepatentanspruch 1 nicht neu gegenüber den Schriften WO XXX A2, WO XXX A1 und WO XXX.

89

Im Hinblick auf den behaupteten Anspruch aus § 826 BGB habe das Landgericht die Grundsätze der aktienrechtlichen Anfechtungsklage zu Recht nicht herangezogen, bei der von der Rechtsprechung spezifische Beweisanzeichen identifiziert worden seien, nachdem diese massenhaft missbraucht worden sei. Eine vergleichbare Sonderrechtsbeziehung sei vorliegend nicht gegeben. Die Erhebung der Patentvindikationsklage in Dänemark sei nicht objektiv sittenwidrig gewesen. Insbesondere sei nachvollziehbar, warum die Beklagte zu 2. mit der Erhebung der Vindikationsklage zunächst zugewartet habe, da das Europäische Patentamt auch signalisieren hätte können, dass das Klagepatent nicht erteilt werde. Die Beklagte zu 2. habe ihren Anspruch auch schlüssig dargelegt und dieser sei auch nicht offensichtlich unbegründet gewesen. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe der schöpferische Beitrag zur Lehre des Klagepatents nicht in der Vorlage der Prüfberichte im Jahr 2009 bzw. 2010 gelegen, sondern darin, bereits 1996 einen nassgelagerten Katheter entwickelt zu haben, der Gegenstand des EP‘XXX gewesen und dessen unzureichende Offenbarung im dortigen Einspruchsverfahren von der Klägerin eingewandt worden sei. Die Prüfberichte hätten indes die Ausführbarkeit bestätigt. Acht Tage nach der Einspruchsentscheidung des Europäischen Patentamts zum EP‘XXX habe die Klägerin dann einen Anspruchssatz zum Klagepatent nachgereicht, in dem keinerlei Bezug zu einer Dampfhydration hergestellt werde, worin eine Erstreckung auf den Schutzbereich des EP‘XXX und damit auf ihre (der Beklagten zu 2.) schöpferische Leistung gelegen habe. Dieser Sachverhalt sei auch der Vindikationsklage zugrunde gelegt worden, die - was die dänischen Entscheidungen bestätigten - nicht offensichtlich unbegründet gewesen sei. Denn die dänischen Gerichte seien (erst) nach der inhaltlichen Würdigung der Lehre des Klagepatents und des EP‘XXX zu dem Ergebnis gelangt, dass der schöpferische Beitrag der Beklagten zu 2. bereits aus der Schrift US XXX XXX XXX bekannt gewesen sei. Diese Schrift sei indes von der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts bei der Prüfung des EP‘XXX als nicht relevant erachtet worden, weshalb die Beklagte zu 2. die Entscheidung der dänischen Gerichte auch nicht habe vorhersehen können. Im Übrigen habe die Klägerin durch die verzögerte Erteilung auch keinen Schaden erlitten.

90

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

91

II.

92

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 des Klagepatents keinen Gebrauch, weshalb die Klägerin gegen die Beklagten keine Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung sowie Rückruf und Vernichtung (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB; Art. II § 1 IntPatÜG) hat. Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 2. keinen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wegen der in Dänemark erhobenen Vindikationsklage.

93

A.

94

Das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf die geltend gemachte Patentverletzung im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.

95

1.

96

Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 1 eine gebrauchsfertige, dampfhydratisierte, hydrophile Katheteranordnung.

97

Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt, ist ein intermittierender Katheterismus für viele Benutzer, die unter Abnormalitäten im Harnwegssystem leiden, eine gute Option. Hierzu würden üblicherweise einzeln verpackte, sterile Einwegkatheter verwendet, wobei - wie bei jedem Einwegprodukt - die Kosten ein wichtiges Kriterium seien (Anlage HL 2, Abs. [0001]; die nachfolgenden Bezugnahmen betreffen jeweils die von der Klägerin zur Gerichtsakte gereichte deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift [B1-Schrift]).

98

Um ein einfacheres und weniger traumatischeres Einführen zu ermöglichen, kämen sehr häufig Katheter mit einer Oberflächenbehandlung unter Verwendung eines Gleitmittels zur Verringerung der Reibung zum Einsatz. Derzeit gebe es zwei Hauptgruppen von Kathetern, nämlich gelbeschichtete und hydrophil beschichtete Katheter (Abs. [0002]).

99

Bei gelbeschichteten Kathetern werde für ein einfacheres Einführen vom Benutzer ein wasserbasiertes Gel auf die Katheteroberfläche aufgetragen (Abs. [0003]). Ein hydrophil beschichteter Katheter weise eine dünne hydrophile Beschichtung auf. Diese Beschichtung werde durch Kontakt mit einer hydratisierenden Flüssigkeit, z.B. Wasser, aktiviert, wodurch die Oberfläche einen sehr geringen Reibungskoeffizienten erhalte (Abs. [0004]).

100

Die Klagepatentschrift führt einleitend weiter aus, dass die häufigste Form eines hydrophil beschichteten Katheters in einem trockenen Zustand in einer sterilen Einzelverpackung zur Verfügung gestellt werde, die vom Benutzer nach dem Öffnen mit Wasser befüllt werde und nach einer Wartezeit von 30 Sekunden einführbereit sei (Abs. [0004]). Eine vor Kurzem vorgestellte Version komme hingegen ohne Befüllen und Wartezeit aus, da der Katheter in einer Packung angeordnet sei, in der bereits ausreichend loses flüssiges Wasser angeordnet sei, in das der Katheter eingetaucht sei. Bei anderen neuartigen Produkten werde die zum Eintauchen notwendige Menge an flüssigem Wasser in einer separaten Kammer gelagert, die vom Benutzer geöffnet werden müsse, damit das Eintauchwasser in die Kammer mit dem Katheter gelange. Je nach Produkt und Wassermenge in der separaten Kammer werde der Benutzer aufgefordert, die Packung so mit der Hand zu manipulieren, dass die Katheteroberfläche in der hydratisierenden Flüssigkeit bade (Abs. [0005]). Bei sämtlichen dieser existierenden Produkte werde ein direkter Kontakt des Katheters mit dem flüssigen Wasser dadurch erreicht, dass eine Packung für den Katheter bereitgestellt werde, in dessen Hohlraum das flüssige Wasser frei fließen könne und einen ungehinderten Zugang zur Katheteroberfläche habe (Abs. [0006]).

101

Das Klagepatent kritisiert an diesen vorbekannten Katheteranordnungen als nachteilig, dass die Eintauchflüssigkeit tendenziell vom Benutzer verschüttet werde, wenn er den Katheter anfasse und versuche, diesen aus der Verpackung zu entnehmen. Außerdem werde durch die sehr glitschige Oberfläche die Handhabung während des Einführens erschwert (Abs. [0007]). Bei Kathetern, die aus der Packung entnommen und dann eingeführt werden, bestehe weiterhin ein Nachteil darin, dass beim Anfassen des Katheters die Oberfläche mit Mikroorganismen kontaminiert werde, die durch das Einführen in das Körperinnere gelangten und dort Infektionen verursachen könnten (Abs. [0008]).

102

Um dem Infektionsrisiko zu begegnen, hätten die Hersteller Systeme erdacht, bei denen der Katheter zum Einführen nicht aus der Verpackung herausgenommen werden müsse, was vor allen Dingen bei gelbeschmierten Kathetern gut funktioniere. Bei einer anderen Version werde eine Hülse lose an dem Katheter befestigt und der Katheter zum Einführen durch ein Gel-Reservoir geschoben (Abs. [0008]). Auch für hydrophil beschichtete Katheter habe es Überlegungen gegeben, den Katheter ohne vorherige Entnahme aus der Verpackung einzuführen, wobei hierbei ein schwerwiegendes Problem darin bestehe, dass die Eintauchflüssigkeit tendenziell verschüttet werde. Hydrophil beschichte Katheter mit Hülsen seien gemeinhin noch nicht erhältlich, da die Hülse das für die Aktivierung notwendige Fließen des Wassers zur Katheteroberfläche beeinträchtige (Abs. [0009]).

103

Weiterhin gibt die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung an, dass in einigen der veröffentlichten Patentschriften die Möglichkeit diskutiert werde, die in der Packung angeordnete Wassermenge gering zu halten. Hierfür werde vorgeschlagen, einen engen Hohlraum um den Katheterschlauch zur Reduzierung der Wassermenge vorzusehen, damit der Katheter im Wesentlichen eingetaucht und in direktem Kontakt mit dem flüssigen Wasser bleibe (Abs. [0010]). Bei einem im Handel erhältlichen Produkt werde der Hohlraum nicht vollständig mit Wasser befüllt und dem Benutzer empfohlen, die Packung vor der Verwendung schrägzustellen oder in anderer Weise zu manipulieren, um einen direkten Kontakt des Katheters mit dem flüssigen Wasser sicherzustellen und die hydrophile Oberflächenbeschichtung vollständig zu aktivieren. Eine Instruktion zum mehrmaligen Schrägstellen der Verpackung enthielten auch einige der im Handel erhältlichen Produkte, die ein Flüssigkeitsreservoir aufwiesen, das vor der Verwendung aufgerissen werden müsse, um dem Packungshohlraum mit dem Katheter mit Wasser zu befüllen. Allerdings stelle das flüssige Wasser in der Packung eine Verschüttungsgefahr dar, wenn die Packung zur Verwendung des Katheters geöffnet werde, wobei klar sei, dass die Versschüttungsgefahr bei einem eher vollständig gefüllten Packungshohlraum größer sei, während eine geringere Befüllung eine geduldigere manuelle Bearbeitung durch den Benutzer erforderlich mache (Abs. [0011]).

104

Abschließend erläutert das Klagepatent in seiner Einleitung, dass es bei den bestehenden Katheterprodukten einen Zielkonflikt gebe. Einerseits werde der Packungshohlraum mit einer so bemessenen Menge an Wasser versehen, dass der Katheter im Wesentlichen eingetaucht sei, was aber mit einer hohen Verschüttungsgefahr einhergehe. Wenn andererseits weniger Wasser in Relation zum Packungshohlraumvolumen verwendet werde, müsse der Benutzer die Verpackung vor der Verwendung manuell bearbeiten, um die Aktivierung der Katheterbeschichtung sicherzustellen.

105

Hiervon ausgehend hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, diesen Zielkonflikt durch eine Beseitigung jeglicher Verschüttungsgefahr zu vermeiden, während gleichzeitig keine manuelle Bearbeitung durch den Benutzer erforderlich ist (Abs. [0010]). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das von einer Schutzrechtslehre gelöste Problem danach bestimmt, was die Erfindung objektiv leistet (vgl. BGH, GRUR 2010, 602 Rn. 27 - Gelenkanordnung; GRUR 2011, 607 Rn. 12 - Kosmetisches Sonnenschutzmittel III GRUR 2012, 1130 Rn. 9 - Leflunomid; GRUR 2012, 1123 Rn. 22 - Palettenbehälter III; GRUR 2015, 352 Rn. 11 - Quetiapin; GRUR 2018, 390 Rn. 32 - Wärmeenergieverwaltung), besteht die Aufgabe des Klagepatents zudem darin, ein Anfassen des Katheterschlauchs durch den Benutzer vor dem Einführen wegen des damit einhergehenden Infektionsrisikos zu vermeiden (vgl. Abs. [0086]).

106

Hierfür schlägt Patentanspruch 1 des Klagepatents in seiner im Einspruchs(beschwerde)verfahren aufrecht erhaltenen Fassung eine Katheteranordnung mit folgenden Merkmalen vor:

107

1. 108

   Gebrauchsfertige, dampfhydratisierte, hydrophile Katheteranordnung (10), umfassend:

109

1. 110

   eine gasundurchlässige Verpackung (12),

111

1. 112

   die einen abgedichteten Hohlraum aufweist;

113

2. 114

   einen hydrophil beschichteten Katheter (10), der

115

1. 116

   einen Schlauch (14) und

117

2. 118

   eine hydrophile Oberflächenbeschichtung, die innerhalb der Verpackung an mindestens einem Teil davon haftet, aufweist;

119

3. 120

   eine Flüssigkeitsmenge, die

121

1. 122

   innerhalb des abgedichteten Hohlraums angeordnet ist und

123

2. 124

   die Bildung von Wasserdampf hervorruft;

125

4. 126

   eine flexible, zusammenklappbare Hülse (20),

127

1. 128

   die den Schlauch umgibt, um das Greifen des Schlauchs oder Schafts durch die Hülse (20) zu ermöglichen.

129

5. 130

   Der gebrauchsfertige Zustand des Katheters ist mindestens teilweise auf die Hydratisierung infolge der Einwirkung von Wasserdampf zurückzuführen.

131

2.

132

Schutzgegenstand des Patentanspruchs 1 ist eine Katheteranordnung. Diese umfasst vier zwingende Bestandteile, nämlich eine Verpackung (Merkmal 1.1) und einen Katheter (Merkmal 1.2) sowie eine Flüssigkeitsmenge (Merkmal 1.3) und eine Hülse (Merkmal 1.4):

133

Die unter Schutz gestellte Katheteranordnung wird einleitend in Merkmal 1 als gebrauchsfertig, dampfhydratisiert und hydrophil beschrieben.

134

Bei dem Katheter der Katheteranordnung handelt es sich um einen hydrophil beschichteten Katheter (Merkmal 1.2). Dieser weist einen Schlauch bzw. ein Rohr („tube“; Merkmal 1.2.1) und eine hydrophile Oberflächenbeschichtung auf, welche an mindestens an einem Teil davon - also an einem Teil des Schlauchs - haftet (Merkmal 1.2.2).

135

Die Verpackung, in der der Katheter (EPA, TBK, Entsch. v. 06.03.2024, Anlage HL 67a, S. 10 Rn. 1) bzw. der mit einer hydrophilen Oberflächenbeschichtung versehene Schlauch/Schlauchteil des Katheters („hydrophil beschichteten Katheter, der einen Schlauch und eine hydrophile Oberflächenbeschichtung beinhaltet, die innerhalb der Verpackung an mindestens einem Teil davon haftet“) angeordnet ist, ist gasundurchlässig (Merkmal 1.1) und weist einen abgedichteten Hohlraum auf (Merkmal 1.1.1).

136

Innerhalb des abgedichteten Hohlraums der gasdichten Verpackung ist (auch) die Flüssigkeitsmenge vorgesehen (Merkmal 1.3.1). Diese ruft nach dem Anspruchswortlaut die Bildung von Wasserdampf hervor (Merkmal 1.3.2).

137

Die - neben bzw. zusätzlich zu der Verpackung - vorgesehene Hülse ist flexibel und zusammenklappbar (Merkmal 1.4). Sie umgibt den Katheterschlauch, um das Greifen des Schlauchs oder Schafts durch die Hülse zu ermöglichen (Merkmal 1.4.1). Die Merkmale 1.4 und 1.4.1 haben den technischen Effekt, die Handhabung des gleitfähigen Katheters zu erleichtern und gleichzeitig ein steriles Einführen zu ermöglichen (vgl. Abs. [0013], [0086]; EPA, TBK, Entsch. v. 06.03.2024, Anlage HL 67a, S. 21 Rn. 4.34; EPA, Einspruchsabteilung, Entsch. v. 13.04.2021, Anlage HL 57a, S. 22). Dadurch wird zum einen dem Umstand Rechnung getragen, dass hydrophil beschichtete Katheter (im aktivierten Zustand) eine sehr glitschige Oberfläche haben, die die Handhabung des Katheters für den Benutzer beim Einführen erschwert, was das Klagepatent als nachteilig ansieht (Abs. [0007]). Zum anderen wird dadurch vermieden, dass der Benutzer den Katheter beim Einführen direkt anfassen muss, wodurch Mikroorganismen auf die Oberfläche des Katheters gelangen können, die, nachdem diese während des Einführens des Katheters in den Körper gelangt sind, Probleme durch Infektionen hervorrufen können, was das Klagepatent an herkömmlichen hydrophil beschichteten Kathetern ebenfalls als nachteilig bemängelt (Abs. [0008]). Die erfindungsgemäße Hülse schützt den Katheter gegen Fingerkontakt und Kontaminierung und schafft gleichzeitig eine zuverlässige, rutschfeste Griffoberfläche (Abs. [0086]). Da die Hülse flexibel und zusammenklappbar ist, setzt sie dem Vorschieben des Katheters in den Körper im Wesentlichen keinen Widerstand entgegen, da sie sich beim Vorschieben des Katheters zusammenfaltet oder sich am Trichter beim Einführen bündelt (Abs. [0086]).

138

Wie bereits erwähnt, ruft die innerhalb des abgedichteten Hohlraums der gasundurchlässigen Verpackung angeordnete Flüssigkeitsmenge nach Merkmal 1.3.2 die Bildung von Wasserdampf hervor. Dem Fachmann ist insoweit schon nach dem Anspruchswortlaut klar, dass die hydrophile Beschichtung der Außenoberfläche des Katheterschlauchs innerhalb der gasdichten Verpackung dem so hervorgerufenen Wasserdampf zum Zwecke der Dampfhydration des Katheters (Merkmal 1: „... dampfhydratisierte ... Katheteranordnung“) innerhalb der Verpackung ausgesetzt ist.

139

Merkmal 1.5 gibt an, dass der gebrauchsfertige Zustand des hydrophil beschichteten Katheters teilweise auf die Hydratisierung infolge der Einwirkung von Wasserdampf zurückzuführen ist, wobei hiermit der Wasserdampf angesprochen ist, der von der innerhalb des abgedichteten Hohlraums der gasdichten Verpackung angeordneten Flüssigkeitsmenge hervorgerufen wird (Merkmal 1.3.2).

140

Aufgrund der Einschränkungen, die der Patentanspruch 1 im Einspruchsverfahren erfahren hat, besteht der Kern der Erfindung - entgegen der von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit zunächst vertretenen Auffassung - nicht allein im Vorsehen einer flexiblen und zusammenklappbaren Hülse (Merkmale 1.4 und 1.4.1), sondern auch darin, dass der hydrophil beschichtete Katheter der unter Schutz gestellten Katheteranordnung „dampfhydratisiert“ ist. Dass das Klagepatent die Anwendung eines Hydrationsprinzips lehrt, das auf Dampfhydration beruht, durchzieht auch die Klagepatentbeschreibung wie ein roter Faden (vgl. insbesondere Abs. [0013], [0014], [0017], [0018], [0019], [0021], [0028], [0030], [0031], [0032], [0036], [0038], [0041], [0042], [0043], [0057], [0062], [0063]). Die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts hat dementsprechend in ihrer das Klagepatent betreffenden Einspruchsbeschwerdeentscheidung betont, dass das Klagepatent die Aktivierung der hydrophilen Beschichtung durch Einwirkung von Dampf lehrt (Anlage HL 67a, S. 10/11 Rn. 1), wobei die Technische Beschwerdekammer in diesem Zusammenhang allerdings anstatt von „Hydration“ von „Aktivierung“ gesprochen hat, welcher Begriff nach ihrer Auffassung jedoch mit dem der Hydration gleichzusetzen ist (Anlage HL 67a, S. 16 Rn. 4.1.3, S. 17 Rn. 4.1.5, S. 19 Rn. 4.2.1; a.A. Privatgutachten X 5, Anlage HL 67a, S. 6 ff.). Ebenso geht auch der Privatgutachter der Klägerin, Dr. X 5, in der als Anlage HL 65a vorgelegten Stellungnahme (S. 5 f.) davon aus, dass die Merkmale 1 und 1.5 des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der im Einspruchsverfahren aufrechterhaltenen Fassung das Konzept der „Dampfhydration“ („Hydration auf der Einwirkung von Wasserdampf“) umfassen.

141

Dieses vorausgeschickt bedürfen angesichts des Streits der Parteien einige Merkmale und Begriffe näherer Erläuterung:

142

3.

143

Wie bereits erwähnt, ist die beanspruchte Katheteranordnung gemäß Merkmal 1 gebrauchsfertig, dampfhydratisiert und hydrophil. Diese Angaben beziehen sich, wie der Fachmann unschwer erkennt, primär auf den Katheter der unter Schutz gestellten Katheteranordnung. Denn dieser ist aufgrund seiner hydrophilen Beschichtung hydrophil und dieser soll - aufgrund der Einwirkung von Wasserdampf - dampfhydriert sein. Auch soll gerade der Katheter gebrauchsfertig sein, sich also insbesondere in einem aktivierten Zustand befinden, wenn er vom Benutzer aus der Verpackung genommen wird, so dass er vor seiner bestimmungsgemäßen Verwendung keine weitere Hydration mehr benötigt. Demgemäß heißt es in Absatz [0013] der allgemeinen Patentbeschreibung auch, dass der hydrophile Katheter gemäß der vorliegenden Erfindung in der Katheterverpackung derart dampfhydriert wird, dass er gebrauchsfertig ist, wenn er den Benutzer mit einer geringen oder keiner Möglichkeit des Verschüttens erreicht. Nach dem Anspruchswortlaut wird aber die Katheteranordnung als solche als gebrauchsfertig, dampfhydratisiert und hydrophil beschrieben. Hierin liegt nicht etwa nur eine ungenaue bzw. unscharfe Formulierung. Vielmehr ist der Patentanspruch bewusst so gefasst. Denn die vom Klagepatent gelehrte Dampfhydration findet in der Katheterverpackung statt und der gebrauchsfertige Zustand der Katheteranordnung besteht - wie sogleich noch ausgeführt wird - nicht nur darin, dass sich ihr Katheter in einem aktivierten Zustand befindet, wenn er vom Benutzer aus der Verpackung genommen wird, und daher vor seiner Verwendung keine weitere Hydration mehr benötigt, um verwendet zu werden.

a)

144

Mit dem nicht näher erläuterten Begriff „hydrophil“ („hydrophilic“) bringt das Klagepatent zum Ausdruck, dass der Katheter der beanspruchten Katheteranordnung eine hydrophile Oberfläche hat, an der (im aktivierten Zustand) ein dünner Wasserfilm haftet bzw. an der Wassermoleküle angelagert sind. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei dem patentgemäßen Katheter um einen hydrophil beschichteten Katheter (Merkmal 1.2), der einen Schlauch mit einer hydrophilen Oberflächenbeschichtung aufweist (Merkmal 1.2.1), die an mindestens einem Teil des Schlauchs haftet (Merkmal 1.2.2). Ein solcher hydrophil beschichteter Katheter weist gemäß den einleitenden Erläuterungen der Klagepatentschrift (Abs. [0004]) eine dünne hydrophile Beschichtung auf. Diese Beschichtung kann durch Kontakt mit einer hydratisierenden Flüssigkeit, z.B. Wasser, aktiviert werden, wodurch die Oberfläche einen sehr geringen Reibungskoeffizienten erhält (Abs. [0004]) und ein sehr gleitfähiger Zustand erreicht wird (vgl. Abs. [0019]).

b)

145

Die patentgemäße Katheteranordnung ist außerdem „dampfhydratisiert“ („vapor hydrated“). Unter Hydratation oder Hydration versteht man - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die Anlagerung von Wassermolekülen an Festkörpern bzw. gelösten Ionen. Im vorliegenden Zusammenhang besteht die Hydration darin, dass Wassermoleküle in die hydrophile Beschichtung der Oberfläche des Katheters angelagert werden, wodurch sich deren Struktur und Oberflächeneigenschaften verändern (vgl. Privatgutachten X 5, Anlage HL 65a, S. 6). Hydration kann allgemein durch Aufnahme von Wasser aus dem flüssigen oder dem gasförmigen Zustand erfolgen (Privatgutachten Dr. X 5, Anlage HL 67a, S. 6). Patentgemäß ist der Katheter dampfhydratisiert. Das bedeutet, dass die hydrophile Beschichtung der Oberfläche des Katheters hydratisiert wird, indem sie Wasserdampf ausgesetzt wird (vgl. z.B. Abs. [0013], [0019]). Nach der Lehre des Klagepatents besteht die Hydration mithin darin, dass die hydrophile Beschichtung des Katheters Wassermoleküle aus dem Wasserdampf aufnimmt (vgl. auch Privatgutachten X 5, Anlage HL 65a, S. 6). Die Anlagerung der Wassermoleküle an der hydrophilen Beschichtung der Oberfläche des Katheters geht damit auf die Bildung von Wasserdampf zurück; die hydrophile Oberfläche wird durch die Anlagerung von Wassermolekülen hydratisiert und ist damit dampfhydratisiert. Der hierfür erforderliche Wasserdampf wird von der innerhalb des abgedichteten Hohlraums der gasdichten Verpackung vorgesehenen Flüssigkeitsmenge hervorgerufen (Merkmalsgruppe 1.3). Durch das Merkmal der Dampfhydration grenzt sich der Gegenstand des Klagepatents von der im Stand der Technik bei hydrophil beschichteten Kathetern zur Herstellung der Gleitfähigkeit praktizierten Vorgehensweise des direkten Kontakts mit flüssigem Wasser ab.

c)

146

Unabhängig von dem Streit der Parteien, ob der dampfhydratisierte hydrophile Kathe-ter zwingend durch Wasserdampf aktiviert werden muss oder ob es genügt, dass bis zum Zeitpunkt der Verwendung des Katheters durch den Benutzer Wasserdampf zur Hydration einen notwendigen Beitrag leistet, muss die patentgemäße Katheteranordnung gemäß Merkmal 1 zudem „gebrauchsfertig“ („ready-to-use“) sein.

aa)

147

Aus dem Wortlaut des Patentanspruchs 1 ergibt sich nicht unmittelbar, was unter dem Begriff „gebrauchsfertig“ zu verstehen ist. Dem Merkmal 1.5, das im Zusammenhang mit dem Merkmal 1 gelesen werden muss, entnimmt der Fachmann, dass der in Merkmal 1 angesprochene gebrauchsfertige Zustand mindestens teilweise auf die Hydration infolge der Einwirkung von Wasserdampf zurückzuführen ist. Auf die Hydration durch Wasserdampf und die auf diese zurückzuführende Bereitstellung des Katheters in einem aktivierten Zustand beschränkt sich das Teil-Merkmal „gebrauchsfertig“ indes nicht, da dieses andernfalls inhaltlich gleichbedeutend mit dem Teil-Merkmal „dampfhydratisiert“ wäre. Gegen eine solche Redundanz spricht zudem das Adverb „mindestens“ in Merkmal 1.5, aus dem sich ergibt, dass es sich bei der Dampfhydration um eine Mindestanforderung handelt. Der gebrauchsfertige Zustand muss „mindestens teilweise“, also zumindest (auch) auf die Hydratisierung mittels Wasserdampfs zurückzuführen sein. Der Begriff „gebrauchsfertig“ ist damit inhaltlich weiter als der Begriff „dampfhydriert“. Die Hydration durch Wasserdampf ist daher (nur) einer der Faktoren zum Herbeiführen eines gebrauchsfertigen Zustands (so auch EPA, TBK, Entsch. v. 06.03.2024, Anlage HL 67/67a, S. 19 Rn. 4.2.1).

bb)

148

Aus der Tatsache, dass die klagepatentgemäße Katheteranordnung nicht nur dampfhydriert, sondern auch gebrauchsfertig sein muss, folgert der Fachmann - in Ansehung der Beschreibung und der Figuren des Klagepatents, die gemäß Art. 69 Abs. 1 S. 2 EPÜ stets zur Auslegung heranzuziehen sind, sowie der gebotenen funktionalen Betrachtung (vgl. BGH, GRUR 2024, 1523 - Waage; GRUR 2024, 1515 Rn. 35 - Stereofotogrammetrie; Senat, Urt. v. 12.09.2025 - I-2 U 60/25, GRUR-RS 2025, 28702 Rn. 39 - Mehrschichtige Tablette m.w.N.) - weiterhin, dass eine dampfhydrierte Katheteranordnung nur dann gebrauchsfertig ist, wenn die Verpackung im Zeitpunkt der Verwendung nur eine so geringe Menge an Flüssigkeit enthält, dass keine oder allenfalls eine geringe Verschüttungsgefahr besteht. Denn das Ziel des Vermeidens der Gefahr eines Verschüttens von Flüssigkeit („spill hazard“) wird dem Fachmann in der Klagepatentbeschreibung durchgängig vor Augen geführt und dieses Anliegen ist in technisch-funktionaler Hinsicht ein maßgeblicher Grund dafür, warum das Klagepatent in Abgrenzung zum Stand der Technik und der dort praktizierten Flüssigkeitshydration das Mittel der Dampfhydration lehrt. Hierzu im Einzelnen:

(1)

149

Das Klagepatent beschreibt es bereits im Rahmen der Darstellung der im Stande der Technik bekannten Katheteranordnungen mit einem hydrophil beschichteten Katheter als nachteilig, dass die Eintauchflüssigkeit tendenziell verschüttet wird, wenn der Benutzer versucht, den Katheter anzufassen und zum Einführen zu entnehmen (Abs. [0007]). Das flüssige Wasser stelle bereits eine Verschüttungsgefahr dar, wenn die Verpackung zur Verwendung des Katheters geöffnet werde (Abs. [0011]).

150

In Absatz [0012] betont die Klagepatentschrift, dass die Erfindung den einleitend beschriebenen Zielkonflikt durch „die Beseitigung jeglicher Verschüttungsgefahren“ („by eliminating any spill hazard“) vermeidet, während gleichzeitig keine manuelle Bearbeitung durch den Benutzer erforderlich ist.

(2)

151

In dem sich hieran unmittelbar anschließenden Absatz [0013] heißt es sodann (Unterstreichung hinzugefügt):

152

„The hydrophilic catheter of the present invention is vapor hydrated with a vapor swelling medium such as water vapor within the catheter package in such a manner that it is ready for use when it reaches the user with little or no possibility of liquid spillage.”

153

„Der hydrophile Katheter gemäß der vorliegenden Erfindung wird mit einem Dampf-Aufquellmedium, wie z.B. Wasserdampf, in der Katheterpackung derart dampfhydratisiert, dass er gebrauchsfertig ist, wenn er den Benutzer mit einer geringen oder keiner Möglichkeit des Verschüttens erreicht.“

154

Der Fachmann entnimmt dieser allgemeinen Beschreibungsstelle, dass eine patentgemäße Katheteranordnung dann gebrauchsfertig ist, wenn ihr Katheter derart dampfhydriert wird, dass sie den Benutzer mit einer nur geringen oder gar keinen Möglichkeit des Verschüttens erreicht. Auch wenn die Beschreibung dies sprachlich nicht als „harte“ Bedingung formuliert („nur gebrauchsfertig, wenn“; „only ready to use when“), verdeutlicht die zitierte Beschreibungsstelle, dass die Lehre des Klagepatent davon ausgeht, dass eine Gebrauchsfertigkeit mit der Vermeidung der Verschüttungsgefahr einhergeht. Den Vorteil der Dampfhydration macht das Klagepatents gerade an der Vermeidung der Verschüttungsgefahr fest und enthält insoweit eine Definition des Teil-Merkmals „gebrauchsfertig“.

(3)

155

Auch im weiteren Verlauf spricht die Klagepatentschrift bei der Beschreibung von Ausführungsbeispielen nahezu durchgängig das Ziel an, die im Stand der Technik als nachteilig kritisierte Verschüttungsgefahr („spill hazard“) zu vermeiden.

156

So lehrt das Klagepatent den Fachmann zum Beispiel, ein „Flüssigkeitssequestierelement“ („liquid sequestering element“) aus Gewebe oder Schaumstoff in der Verpackung anzuordnen, um lose Flüssigkeit zu verhindern (vgl. Abs. [0013]) und damit die Gefahr des Verschüttens zu verringern. Diese Möglichkeit vertieft das Klagepatent anhand mehrerer weiterer Ausführungsbeispiele. So enthält das in der Figurengruppe 3 gezeigte Ausführungsbeispiel ein solches mit der Bezugsziffer XXX gekennzeichnetes Flüssigkeitssequestierelement, das verhindert, dass loses Wasser durch den Hohlraum der Verpackung fließt (vgl. Abs. [0028] f.) und verschüttet wird, wenn die Verpackung geöffnet wird (vgl. Abs. [0031]). Auch das in der Figur 6 gezeigte Ausführungsbeispiel weist ein solches Flüssigkeitssequestierelement (XXX) aus Gewebe oder Schaumstoff in Form eines dünnen, länglichen Streifens auf (vgl. Abs. [0048]). Als Vorteil eines derartigen Flüssigkeitssequestierelements beschreibt das Klagepatent, dass ohne eine signifikante Erhöhung der Verschüttungsgefahr ein größeres Volumen an Wasser verwendet werden kann (vgl. Abs. [0051], [0053]). Als Alternative zum Flüssigkeitssequestierelement gemäß der vorstehenden Ausführungsbeispiele sieht das in der Figur 4 gezeigte Ausführungsbeispiel einen mit Wasser gefüllten Beutel innerhalb der Verpackung vor, der zwar flüssigkeitsundurchlässig, aber nicht wasserdampfundurchlässig ist (vgl. Abs. [0043]), so dass eine Dampfhydration sichergestellt ist, aber kein flüssiges Wasser aus dem Beutel gelangen kann.

157

Allen diesen Ausführungsbeispielen ist gemein, dass sie versuchen, durch konstruktive Maßnahmen innerhalb der Verpackung das Vorhandensein von losem Wasser zu vermeiden, um die damit einhergehende Verschüttungsgefahr zu verhindern.

(4)

158

Aber auch jenseits dieser in der Klagepatentbeschreibung erläuterten und durch die Unteransprüche 5, 6, 10 und 12 unter Schutz gestellten bevorzugten Ausgestaltungen, bei denen mittels bestimmter (besonderer) technischer Maßnahmen vermieden wird, dass sich loses Wasser in der Verpackung befindet, betont die Klagepatentbeschreibung, die für die Dampfhydration benötigte Menge an Flüssigkeit so gering wie möglich zu halten.

159

Bei dem in der Figur 1 gezeigten Ausführungsbeispiel wird das für die Erzeugung von Wasserdampf benötigte flüssige Wasser (24) lose in der Verpackung (12) angeordnet (vgl. Abs. [0018], [0041].) Die Hydration erfolgt - entsprechend der Lehre des Klagepatents - auch in diesem Ausführungsbeispiel durch Wasserdampf (vgl. Abs. [0019]). Bevorzugt - aber nicht zwingend - kann das Wasser die Oberfläche des Katheterschlauchs auch gar nicht erreichen, wenn die patentgemäße Hülse zwar gas-, aber flüssigkeitsundurchlässig ausgestaltet ist (vgl. Abs. [0020]). In jedem Fall genügt die Menge an Wasser in diesem Ausführungsbeispiel nach der Vorstellung des Klagepatents nicht, um eine Flüssigaktivierung zu erreichen. Denn der Hohlraum der Verpackung soll nur mit „einer geringen vorbestimmten Menge einer dampfabgebenden Flüssigkeit“ (vgl. Abs. [0018], Unterstreichung hinzugefügt) versehen werden, ohne dass der Benutzer vor der Verwendung Wasser hinzugeben muss und ohne, dass er - wie im Stand der Technik - mit dem Problem auslaufenden Wassers beim Öffnen der Verpackung konfrontiert wird (vgl. Abs. [0019] a.E.). Insbesondere zum Zeitpunkt der Verwendung soll die Menge der dampfabgebenden Flüssigkeit „so gering sein“, dass sie zur Aufrechterhaltung eines Zustands mit 100 % Luftfeuchtigkeit ausreicht, „ohne dabei eine Verschüttungsgefahr darzustellen, wenn der Katheter […] aus der Packung entnommen wird“ (vgl. Abs. [0021]).

160

Die Vermeidung einer Verschüttungsgefahr ist damit nicht allein auf Ausführungen beschränkt, die mittels besonderer technischer Maßnahmen (z.B. Flüssigkeitssequestierelementen) das Vorhandensein loser Flüssigkeit vermeiden. Vielmehr haben auch Ausgestaltungen ohne solche Elemente die Gefahr eines Verschüttens zu verhindern bzw. zu vermeiden.

(5)

161

Im Ergebnis erläutert die Klagepatentschrift damit im Anschluss an die allgemeine Patentbeschreibung, in der bereits direkt zu Beginn eine geringe oder keine Möglichkeit des Verschüttens von Flüssigkeit angemahnt wird, verschiedenste Ausführungsbeispiele, bei denen unter ausdrücklicher Betonung des Ziels der Vermeidung einer Verschüttungsgefahr Maßnahmen getroffen werden, um ein Auslaufen losen Wassers zu verhindern, sei es durch konstruktive Maßnahmen zum „Binden“ des Wassers, sei es durch das Verwenden einer so geringen Menge an Wasser wie möglich. Die Vermeidung einer Verschüttungsgefahr zieht sich damit wie ein roter Faden durch die Beschreibung des Klagepatents. Hinweise, dass die Gefahr einer Verschüttung bei bestimmten Ausführungsformen gleichwohl in Kauf genommen werden könne, findet der Fachmann in der Beschreibung nicht. Angesichts dessen handelt es sich hierbei um ein zwingendes Prinzip, was jenseits besonderer Ausführungsbeispiele - die den Schutzbereich eines Anspruchs nicht einzuengen vermögen (BGH, GRUR 2004, 1023, 1024 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2007 Rn. 21 - Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 2008, 779 Rn. 34 - Mehrgangnabe; Senat, Urt. v. 14.11.2024 - 2 U 77/23, GRUR-RS 2024, 33120 Rn. 64 - Papierspender) - für die Lehre des Klagepatents kennzeichnend ist und durch das in Absatz [0013] näher definierte Merkmal „gebrauchsfertig“ gerade auch Eingang in den Wortlaut des Patentanspruchs 1 gefunden hat. Deshalb führt die Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen auch nicht zu einer unzulässigen Einengung des durch den Wortlaut des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands (vgl. hierzu z.B. BGH, GRUR 2026, 138 Rn. 30 - Scheiben-Naben-Verbindung), sondern Wortlaut und Beschreibung befinden sich bei dieser Auslegung im Einklang und bilden ein sinnvolles Ganzes.

162

(a)

163

Die Tatsache, dass das Ziel der Verringerung der Gefahr des Verschüttens nicht ausdrücklich im Wortlaut des Patentanspruchs 1 erwähnt wird, sondern nur in Unteranspruch 5 explizit zur Sprache kommt, steht diesem Verständnis nicht entgegen.

164

Unteransprüche engen regelmäßig den Gegenstand des Hauptanspruchs nicht ein, sondern zeigen, nicht anders als Ausführungsbeispiele, lediglich - ggf. mit einem zusätzlichen Vorteil verbundene - Möglichkeiten seiner Ausgestaltung auf (BGH, GRUR 2016, 1031 Rn. 15 - Wärmetauscher; OLG Düsseldorf [15. ZS], Urt. v. 18.06.2020 - I-15 U 65/19, GRUR-RS 2020, 53264 Rn. 35 - Schutzbügel; Senat, Urt. v. 11.09.2025 - I-2 U 34/24; Urt. v. 30.10.2025 - I-2 U 21/24, GRUR-RS 2025, 32252 Rn. 129 - Abstandsstück m.w.N.). Eine solche mit einem zusätzlichen Vorteil verbundene Ausgestaltung findet sich in Unteranspruch 5. Diese verfügt über ein Flüssigkeitssequestierelement/Flüssigkeitsbindungselement („liquid sequestering element“), dessen Zweck durch die Ergänzung „um die Gefahr des Verschüttens zu verringern“ („for reducing the spill hazard“) festgelegt wird. Durch diese Zweckangabe wird die erforderliche Eignung des Flüssigkeitssequestierelement bestimmt. Denn Zweckangaben in einem Sachanspruch haben regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale des Anspruchs erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (vgl. nur BGH, GRUR 1991, 436, 441 f. - Befestigungsvorrichtung II; GRUR 2018, 1128 Rn. 12 - Gurtstraffer; GRUR 2024, 674 Rn. 27 - Trägerelement; Senat, Urt. v. 07.08.2025 - I-2 U 53/24, GRUR-RS 2025, 23440 Rn. 143 - Gaszufuhrinstallation m.w.N.).

165

Der in Rede stehende Unteranspruch 5 und die auf ihn rückbezogenen Unteransprüche 6, 10 und 12 zeigen eine besondere Ausgestaltung im Sinne einer Optimierung auf, wie jenseits der Verwendung von sehr geringen Mengen Wasser durch besondere technische Maßnahmen der Verschüttungsgefahr besonders entgegengewirkt werden kann, damit z.B. größere Mengen an Wasser verwendet werden können (vgl. Abs. [0051], [0053]). Hieraus folgt allein, dass nicht jede Ausführungsform einer klagepatentgemäßen Katheteranordnung über ein solches Flüssigkeitssequestierelement verfügen muss. Einen Umkehrschluss, die Vermeidung einer Verschüttungsgefahr sei nicht Gegenstand des Patentanspruchs 1, lassen die entsprechenden Unteransprüche indes nicht zu. Die Erwähnung der Verschüttungsgefahr dient in Unteranspruch 5 (allein) dazu, den Zweck des Flüssigkeitssequestierelements festzulegen.

166

Soweit die gerichtlich bestellten Sachverständigen in dem dänischen Vindikationsprozess ausweislich des dort ergangenen Berufungsurteils vom 05.11.2018 das Verschüttungsrisiko mit Blick auf die Unteransprüche nicht als vom Schutzumfang des Anspruchs 1 umfasst angesehen haben (vgl. Anlage HL 26b, S. 9, Fragen 2.2.8 - 2.2.10), ist dies der Tatsache geschuldet, dass in der angemeldeten Fassung des Patentanspruchs 1, die der Begutachtung zugrunde lag, das Merkmal „dampfhydriert“ noch nicht enthalten war, weshalb dem Wortlaut nach die Gleitfähigkeit auch durch eine Flüssigaktivierung hergestellt werden konnte. Auf den jetzigen Anspruchswortlaut lässt sich die Einschätzung der Sachverständigen daher nicht übertragen. Vielmehr haben auch die beiden Sachverständigen klargestellt, dass jenseits des (damaligen) Anspruchswortlauts das Problem des Verschüttungsrisikos durch die Dampfhydration gelöst würde (vgl. Anlage HL 26b, S. 16).

167

(b)

168

Die Verwendung von sehr wenig Wasser zur Vermeidung der Gefahr eines Verschüttens stellt auch in funktionaler Hinsicht einen maßgeblichen Grund dafür dar, warum sich die klagepatentgemäße Erfindung in technischer Hinsicht der Dampfhydration bedient (vgl. auch EPA, Einspruchsabteilung, Entsch. v. 27.05.2021, Anlage HL 57/57a, S. 7 f. Rn. 13.1.2.1). Insoweit lässt sich die Funktion nicht allein auf die Herstellung der Gleitfähigkeit des Katheters beschränken. Hiergegen spricht schon, dass eine klagepatentgemäße Katheteranordnung eben nicht nur „dampfhydriert“, sondern auch „gebrauchsfertig“ sein muss (s.o.). Im Hinblick auf die Gleitfähigkeit beschreibt das Klagepatent zudem keinerlei besondere Vorteile der Dampfhydration gegenüber einer Flüssighydration. Den Nachteil der Flüssighydration sieht das Klagepatent (allein) in dem in Absatz [0012] beschriebenen Zielkonflikt, wonach die für ein Eintauchen erforderliche Flüssigkeitsmenge mit einer Verschüttungsgefahr einhergeht, während eine geringere Menge an Flüssigkeit vom Benutzer vor der Verwendung eine Aktivierung durch eine manuelle Bearbeitung erforderlich macht. Beide Nachteile vermeidet die Dampfhydration, da der Wasserdampf die gesamte Oberfläche des Katheterschlauchs ohne Manipulation des Benutzers erreichen kann und nur eine geringere Menge an Flüssigkeit für die Bildung des Wasserdampfs benötigt (vgl. Abs. [0062]), womit eine Verschüttungsgefahr verhindert oder jedenfalls weitgehend vermieden wird. Weist eine dampfhydratisierte Katheteranordnung hingegen eine - nicht nur geringe - Verschüttungsgefahr auf, ist sie nicht gebrauchsfertig im Sinne des Patentanspruchs 1. Denn dann kommt die Dampfhydration ihrer von der klagepatentgemäßen Lehre zugedachten Funktion nur im Hinblick auf die Gleitfähigkeit nach (Teil-Merkmal „dampfhydriert“), nicht jedoch im Hinblick auf die Verschüttungsgefahr (Teil-Merkmal „gebrauchsfertig“).

169

Der Auffassung der Klägerin, dass die eigentliche Leistung des Klagepatents in der Bereitstellung der erfindungsgemäßen Hülse zum hygienischen Einführen liege und die Dampfhydratation hierzu nur dergestalt einen Beitrag leiste, dass der verwendungsbereite Zustand zumindest teilweise auf sie zurückzuführen sein müsse, vermag sich der Senat demgegenüber nicht anzuschließen. Das Klagepatent unterscheidet im Hinblick auf die Vermeidung der Verschüttungsgefahr nicht danach, ob die Ausführung - wie die klagepatentgemäße Katheteranordnung - gemäß Merkmal 1.4 über eine Hülse verfügt oder nicht. In Absatz [0014] des Klagepatents, der sich in der allgemeinen Beschreibung des Klagepatents findet, heißt es hierzu, dass bei einer Ausführungsform, die eine Hülse aufweist, eine „relativ geringe Flüssigkeitsmenge“ während der Herstellung in die Verpackung eingebracht wurde. Der Hintergrund, warum nur eine relativ geringe Flüssigkeitsmenge zur Anwendung kommt, ist auch hier die Vermeidung der Verschüttungsgefahr. Denn in Absatz [0086] der Beschreibung heißt es hierzu (Unterstreichung hinzugefügt):

170

„It will be seen that the present invention provides a fully lubricious vapor hydrated hydrophilic coated catheter which is ready for use, provides no risk of liquid spillage, and may utilize an advantageous sleeve.”

171

„Es ist klar, dass die vorliegende Erfindung einen vollständig gleitfähigen dampfhydratisierten hydrophil beschichteten Katheter bereitstellt, der gebrauchsfertig ist, der keine Verschüttungsgefahr für Flüssigkeit darstellt und der mit einer vorteilhaften Hülse verwendet werden kann.“

172

Damit verfolgt die Lehre des Klagepatents auch bei der Verwendung einer Hülse das Ziel, einer Verschüttungsgefahr entgegenzuwirken. In diesem Verständnis sieht sich der Fachmann dadurch bestätigt, dass die Beschreibung des Klagepatents nach der Erläuterung der Ausführungsbeispiele in Absatz [0061] (mindestens) zwei Verbesserungen der „vorliegende(n) Erfindung“ („present invention“) erläutert, nämlich den Verzicht auf eine Eintauchflüssigkeit als „erste Verbesserung“, bei der die Vermeidung einer Verschüttungsgefahr noch einmal ausdrücklich betont wird, und die Verwendung einer erfindungsgemäßen Hülse als „zweite Verbesserung“ (vgl. Abs. [0062], [0063]; Unterstreichung hinzugefügt):

173

„ [0062] The first advancement resides in providing a hydrophilic coated catheter that is fully hydrated and ready-for-use without need for an immersion fluid that could spill when the package is opened. It has been found, surprisingly, that this can be achieved by simply adding to the gas impermeable catheter package a small amount of water which is less than what would be required to immerse the catheter, and less than what could cause a spilling problem. […] By using very little water and managing commercial distribution in this manner, it is possible to provide a fully hydrated, ready-to-use hydrophilic coated catheter that will not be capable of liquid spillage when the catheter is removed from the package for use.

174

[0063] The second advancement resides in providing a hydrophilic coated catheter that utilizes a simple sleeve that is inexpensive to manufacture but easy to use. […]”

175

„[0062] Die erste Verbesserung beruht auf der Bereitstellung eines hydrophil beschichteten Katheters, der vollständig hydriert und gebrauchsfertig ist, ohne eine Eintauchflüssigkeit zu benötigen, die beim Öffnen der Packung verschüttet werden kann. Überraschenderweise wurde festgestellt, dass dies in einfacher Weise durch das Hinzufügen einer geringen Wassermenge zur gasundurchlässigen Katheterverpackung erreicht werden kann, die geringer ist als die Menge, die zum Eintauchen des Katheters erforderlich wäre, und geringer ist als die Menge, die eine Verschüttungsgefahr verursachen kann. […] Durch den Einsatz von sehr wenig Wasser und dem Organisieren der kommerziellen Auslieferung ist es auf diese Weise möglich, einen vollständig hydratisierten, gebrauchsfertig hydrophil beschichteten Katheter auszuhändigen, bei dem nichts verschüttet werden kann, wenn der Katheter zur Verwendung aus der Packung entnommen wird.

176

[0063] Die zweite Verbesserung beruht auf der Bereitstellung eines hydrophil beschichteten Katheters, der eine einfache Hülse verwendet, die kostengünstig herstellbar und einfach zu verwenden ist. […]“

177

Auch der folgende Absatz [0064] fasst die Verbesserung der „vorliegende(n) Erfindung“ („present invention“) noch einmal als Bereitstellen einer flexiblen Hülse („providing a flexible sleeve“) ohne das Risiko einer Verschüttung („no risk of liquid spillage“) zusammen.

178

Ausgehend von dieser ausdrücklichen Betonung beider Verbesserungen vermag auch die von der Klägerin im Verhandlungstermin am 26.02.2026 angestellte Überlegung, das Klagepatent verbinde mit der Anwendung der Dampfhydration bei einer Katheteranordnung mit einer Hülse ohnehin stets eine Verringerung der Verschüttungsgefahr, da zwangsläufig weniger Flüssigkeit als bei einer Flüssigaktivierung eingesetzt werden müsse, nicht zu überzeugen. Der technisch-funktionale Hintergrund der Kombination aus Hülse und Dampfhydration liegt nicht allein darin, überhaupt die Verwendung einer Hülse bei einem hydrophilen Katheter zu ermöglichen, weil im Stand der Technik nur eine Flüssigaktivierung bekannt war, die allerdings - ausweislich der Beschreibung des Klagepatents - wegen der Behinderung des Fließens des Wassers durch die Hülse als unzureichend betrachtet wurde (vgl. Abs. [0009], [0038]). Die Verringerung der Flüssigkeitsmenge ist auch nicht nur ein zufälliges „Nebenprodukt“ der Dampfhydration. Vielmehr hat es sich das Klagepatent gerade auch zur Aufgabe gemacht, dem Patienten einen Katheter mit einer Hülse an die Hand zu geben, mit dem keine oder eine jedenfalls nur geringe Verschüttungsgefahr einhergeht, was die bereits angeführten zahlreichen Beschreibungsstellen belegen. Damit lässt die Lehre des Klagepatents gerade nicht jegliche auch nur geringe Verringerung der Flüssigkeitsmenge genügen. Dies spiegelt sich auch im Wortlaut des Patentanspruchs 1 wider, da dieser durch die Verwendung verschiedener Begriffe bewusst zwischen den Teil-Merkmalen „gebrauchsfertig“ und „dampfhydriert“ differenziert. Nach der Vorstellung des Klagepatents bedarf es für eine gebrauchsfertige Katheteranordnung mehr als nur einer Dampfhydration; diese ist nur einer der Faktoren zum Herbeiführen eines gebrauchsfertigen Zustands (vgl. EPA, TBK, Entsch. v. 06.03.2024, Anlage HL 67/67a, S. 19 Rn. 4.2.1). Die Dampfhydration muss eben auch mit einer ausreichend geringen Flüssigkeitsmenge einhergehen, um eine gebrauchsfertige Katheteranordnung zu erhalten. Die Verwendung großer Mengen an Flüssigkeit läuft der Lehre des Klagepatents zuwider, selbst wenn der Katheter (auch) dampfhydriert wird.

179

Die Tatsache, dass das Herbeiführen eines gebrauchsfertigen Zustands mehrere Faktoren umfasst, erklärt im Übrigen auch, warum das Klagepatent an verschiedenen Stellen der Beschreibung den Begriff „gebrauchsfertig“ („ready to use“) auch außerhalb des Kontextes der Vermeidung einer Verschüttungsgefahr verwendet. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Absätze [0017], [0019], [0028], [0031], [0036] und [0038] der Beschreibung des Klagepatents verwiesen. Das Teil-Merkmal der Gebrauchsfertigkeit beschränkt sich nicht auf die Vermeidung der Verschüttungsgefahr, sondern umfasst auch andere Faktoren, die dazu führen, dass der Benutzer keine weiteren Schritte unternehmen muss, um einen gebrauchsfertigen Zustand des Katheters herzustellen, insbesondere die Aktivierung bzw. Aufrechterhaltung der Oberflächenbeschichtung durch Wasserdampf. Der Begriff bzw. das Teil-Merkmal „gebrauchsfertig“ ist damit, wie bereits eingangs erwähnt, inhaltlich weiter als das Teil-Merkmal „dampfhydriert“, was nicht zuletzt aus Merkmal 1.5 folgt. Aus der Tatsache, dass die Beschreibung des Klagepatents bei der Verwendung des Begriffs „gebrauchsfertig“ nicht stets auch die Verschüttungsgefahr anspricht, kann hingegen nicht geschlossen werden, dass es der Lehre des Klagepatents auf die Vermeidung dieser Gefahr nicht ankäme und sich die erfindungsgemäße Lehre allein auf die zuverlässige Verwendung einer Hülse (vgl. Abs. [0038]) beschränken würde. Eine solche Auslegung würde wesentliche Teil der Beschreibung, in denen die Verschüttungsgefahr ausdrücklich thematisiert und - wie in Absatz [0013] - gerade in einen Kontext mit dem in Patentanspruch 1 enthaltenen Teil-Merkmal „gebrauchsfertig“ gesetzt wird, ausblenden und zudem dem im Patentanspruch 1 zu findenden Teil-Merkmal „gebrauchsfertig“ bzw. „gebrauchsfertiger Zustand“ keinen eigenständigen Inhalt zukommen lassen, der sich nicht nur in einer bloßen Redundanz zum Teil-Merkmal „dampfhydriert“ erschöpft.

180

(c)

181

Gegen das gefundene Auslegungsergebnis kann auch nicht erfolgreich eingewandt werden, dass Merkmal 1.5 nur eine teilweise Hydration mittels Wasserdampfs verlange, weshalb der Patentanspruch 1 zwangsläufig eine Verschüttungsgefahr in Kauf nehme, da im Übrigen die Hydration durch flüssiges Wasser erfolgen könne. Diese Argumentation verfängt schon deshalb nicht, da Merkmal 1.5 nicht davon spricht, dass die Hydration teilweise auf Wasserdampf zurückzuführen ist, sondern der gebrauchsfertige Zustand muss hiernach mindestens teilweise auf die Hydration mit Wasserdampf zurückzuführen sein. Die Formulierung „mindestens teilweise“ bezieht sich daher auf den gebrauchsfertigen Zustand (vgl. EPA, TBK, Entsch. v. 06.03.2024, Anlage HL 67/67a, S. 17 Rn. 4.1.4). Denn der Klagepatentanspruch differenziert bewusst zwischen den Merkmalen gebrauchsfertiger Zustand und Hydration, weil es nach der Vorstellung des Klagepatents für eine gebrauchsfertige Katheteranordnung mehr als nur einer Dampfhydration bedarf (s.o.).

182

Hiervon ausgehen schränkt das Merkmals 1.5 daher gerade nicht das aus Merkmal 1 folgende Erfordernis der Dampfhydration ein. Deshalb ist auch die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts nicht dem von der Beklagten zu 2. im Einspruchsverfahren erhobenen Einwand einer unzulässigen Erweiterung gefolgt, die zur Begründung dieses Einspruchsgrunds angeführt hatte, Merkmal 1.5 gestatte, dass die Hydratisierung nur zum Teil auf die Einwirkung von Dampf zurückzuführen sei. Einer solchen Auslegung des Merkmals hat die Technische Beschwerdekammer zu Recht eine Absage erteilt (vgl. Entsch. v. 06.03.2024, Anlage HL 67/67a, S. 19 Rn. 4.2.4), weshalb die Beklagte zu 2. mit ihrem Argument der unzulässigen Erweiterung nicht durchzudringen vermochte. Die Lehre des Klagepatents schließt es nur nicht aus, dass der Katheterschlauch mit etwas Flüssigkeit in Berührung kommt (so auch EPA, TBK, Entsch. v. 06.03.2024, Anlage HL 67/67a, S. 18 Rn. 4.1.7 u. Rn. 4.1.8) und deshalb im geringen Umfang keine vollständige Hydration durch Wasserdampf erfolgt. Dies folgt daraus, dass bei Ausführungen, die wie in Figur 1 loses Wasser im Hohlraum der Verpackung enthalten, zwangsläufig die Möglichkeit besteht, dass das Wasser im flüssigen Zustand mit dem Katheterschlauch in Kontakt kommt. Zwar kann durch eine dampfdurchlässige, aber flüssigkeitsundurchlässige Hülse ein solcher Kontakt mit der Flüssigkeit vermieden werden. Die Verhinderung eines Kontakts mit der Flüssigkeit, wie sie in den Absätzen [0038], [0041] und [0085] beschrieben wird, ist indes nur eine mögliche (bevorzuge) Ausgestaltung und nicht zwingend. Die Lehre des Klagepatents erachtet es demzufolge als unschädlich, wenn der Katheterschlauch mit der Flüssigkeit in Berührung kommt, die für die Herstellung des Wasserdampfs benötigt wird. Insoweit führt es daher auch nicht aus der Lehre des Klagepatents heraus, dass wegen des direkten Kontakts mit der Flüssigkeit der Katheterschlauch auch flüssig- und nicht ausschließlich dampfhydratisiert ist. Eine vollständige bzw. 100%ige Dampfhydration verlangt das Klagepatent nicht (so auch EPA, TBK, Entsch. v. 06.03.2024, Anlage HL 67/67a, S. 20 Rn. 4.2.2 a.E.), da dies weder im Hinblick auf die Gleitfähigkeit noch im Hinblick auf das Ziel des Vermeidens einer Verschüttungsgefahr zwingend notwendig ist. Hieraus kann indes nicht gefolgert werden, dass das Klagepatent jegliche Mengen an loser Flüssigkeit erlaubt. Denn größere Mengen an loser Flüssigkeit laufen dem Ziel, eine Verschüttungsgefahr zu vermeiden, gerade zuwider und führen zu - im Sinne des Klagepatents - nicht gebrauchsfertigen Katheteranordnungen.

183

Schließlich kann gegen das dargetane Verständnis auch nicht eingewandt werden, dass der Benutzer etwa vorhandene größere Mengen an Flüssigkeit nach dem Öffnen der Verpackung kontrolliert entsorgen könne, um der Gefahr eines Verschüttens entgegenzuwirken. Diese - bereits im Stand der Technik gegebene Möglichkeit - ist nicht die Vorgehensweise, die die Lehre des Klagepatents für die Lösung der ihe zugrundliegende Aufgabe vorsieht.

cc)

184

Der Patentanspruch 1 gibt keine konkrete Menge an Flüssigkeit vor, ab welcher von einer Verschüttungsgefahr auszugehen ist.

(1)

185

Merkmal 1.3. spricht allein von einer „Flüssigkeitsmenge“ ohne diese näher zu quantifizieren. Da diese gemäß Merkmal 1.3.2 die Bildung von Wasserdampf hervorrufen soll und eine klagepatentgemäße Katheteranordnung dampfhydriert ist, muss die Menge ausreichend bemessen sein, um die hierzu notwendige Menge an Wasserdampf zur Verfügung zu stellen. Gleichzeitig darf die Menge aber nicht so groß sein, dass mit ihr eine Verschüttungsgefahr einhergeht.

186

Dabei muss die Menge an Flüssigkeit allerdings nicht so bemessen sein, dass im Zeitpunkt der Verwendung durch den Benutzer keinerlei flüssiges Wasser mehr in der Verpackung vorhanden ist. Denn auch mit der in Absatz [0062] angesprochenen Organisation der kommerziellen Auslieferung kann nicht in jedem Fall sichergestellt werden, dass sich zum Zeitpunkt der Verwendung keinerlei loses flüssiges Wasser (mehr) in der Verpackung befindet. Dies verlangt das Klagepatent auch nicht. Zwar heißt es in Absatz [0012] der Klagepatentbeschreibung, dass der beschriebene Zielkonflikt durch „die Beseitigung jeglicher Verschüttungsgefahren“ vermieden werde. Geringe Mengen an flüssigem Wasser führen aber gleichwohl noch nicht zu einer relevanten Verschüttungsgefahr im Sinne der Lehre des Klagepatents. Denn aus der Klagepatentbeschreibung ergibt sich, dass das Klagepatent das Vorhandensein von geringen Mengen an losem Wasser zum Zeitpunkt der Verwendung in Kauf nimmt und eine Verhinderung jeglicher Verschüttungsgefahr allein als besonders bevorzugt lehrt (s.o.). Das Verschütten einiger Tropfen stellt damit noch kein „spill hazard“ dar. Dies folgt insbesondere aus der bereits wiedergegebenen allgemeinen Beschreibungsstelle des Absatzes [0013], in der von einer „geringen oder keiner Möglichkeit des Verschüttens“ („little or no possibility of liquid spillage“; Unterstreichung hinzugefügt) die Rede ist. Aber auch aus Absatz [0021] ergibt sich, dass die Lehre des Klagepatents bei einer lediglich geringen Menge von Flüssigkeit nicht von einer relevanten Verschüttungsgefahr ausgeht, da es in dieser Beschreibungsstelle heißt, dass die Flüssigkeitsmenge so gering sein soll, dass eine Luftfeuchtigkeit von 100 % aufrechterhalten werden kann, ohne dabei eine Verschüttungsgefahr darzustellen. Das Klagepatent strebt daher nur an, die Menge an loser Flüssigkeit im Zeitpunkt der Verwendung so gering wie möglich zu halten, schließt eine solche aber nicht völlig aus.

(2)

187

Eine Orientierung, ab wann das Klagepatent eine Verschüttungsgefahr sieht, bieten dem Fachmann die absoluten Milliliter-Angaben im Rahmen des in den Absätzen [0069] und [0070] beschriebenen Tests 2. Dort wurden Katheter mit „verschiedenen geringen Wassermengen“ („various small amounts of water“) verpackt. Dies sind ausweislich der weiteren Beschreibung Wassermengen in der Größenordnung von 2 bis 3 ml, die dazu führen, dass der Hohlraum bei der Verwendung annähernd leer ist. Wassermengen von 4 bis 5 ml versteht die Klagepatentbeschreibung bereits als „etwas größere Wassermengen“ („slightly larger amounts of water“).

188

Es sollen - so die Klagepatentbeschreibung weiter - Mengen an losem Wasser verwendet werden, die „weniger als 20 % des Volumens des Schlauchaufnahmebereichs der Katheteraufnahmekammer der Verpackung ausmachen“ (vgl. Abs. [0069]). Vorzugsweise soll das lose Wasser weniger als 10 % und vorzugsweise weniger als 5 % des Gesamtvolumens des Hohlraums umfassen. Die im Stand der Technik zu findende Befüllung mit 10 ml, die zu einer relativen Befüllung von 45 bis 60 % führt, verbindet das Klagepatent hingegen bereits mit einer „klare(n) Verschüttungsgefahr“ („definite spill hazard“; Abs. [0070], Unterstreichung hinzugefügt):

189

„Preferably, the loose water should occupy less than 10%, and most preferably less than 5% of the total volume of the tube-receiving portion of the catheter receiving cavity of the package. This contrasts with the 10 ml or more of liquid normally used for immersion of catheters, in narrow cavities that are typically filled to 45-60% of their capacity, for liquid activation, thereby presenting a definite spill hazard at the time the catheter is removed from the package for use.”

190

„Vorzugsweise sollte das lose Wasser weniger als 10% und [besonders] bevorzugt weniger als 5% des Gesamtvolumens des das Rohr aufnehmenden Abschnitts des den Katheter aufnehmenden Hohlraums der Packung umfassen. Dies steht im Gegensatz zu den 10 ml oder mehr Flüssigkeit, die normalerweise beim Eintauchen der Katheter in schmalen Hohlräumen, die typischerweise zu 45-60% ihrer Kapazität gefüllt sind, für die Flüssigkeitsaktivierung verwendet werden, wodurch eine klare Verschüttungsgefahr zum Zeitpunkt, wenn der Katheter zur Verwendung aus der Packung entnommen wird, besteht.“

(3)

191

Auch wenn das Klagepatent dem Fachmann in Patentanspruch 1 keine verbindlichen Vorgaben macht, wieviel loses Wasser eine klagepatentgemäße Katheteranordnung zum Zeitpunkt der Verwendung durch den Benutzer noch aufweisen darf, so ergibt sich aus den zitierten Beschreibungsstellen jedoch, dass das Klagepatent jedenfalls eine Menge von 10 ml mit einer klaren Verschüttungsgefahr verbindet. Soweit in Absatz [0044] im Zusammenhang mit dem Ausführungsbeispiel der Figur 4 von der Aufnahme von 20 ml Wasser die Rede ist, handelt es sich hierbei gerade nicht um loses Wasser, sondern dieses befindet sich in einem zwar wasserdampfdurchlässigen, aber flüssigkeitsundurchlässigen Beutel, so dass auf diesem Wege einer Verschüttungsgefahr begegnet wird.

192

Im Hinblick auf die relative Menge an Flüssigkeit lassen sich aus den Angaben der Klagepatentbeschreibung allerdings kaum verallgemeinerbare Vorgaben entnehmen. Denn das Verhältnis zwischen Hohlraum und Flüssigkeitsmenge hängt nicht allein von der Menge an Flüssigkeit ab, sondern maßgeblich auch von der Ausgestaltung von Hohlraum und Verpackung; je kleiner der Hohlraum ist, umso größer stellt sich - bei gleichbleibender absoluter Flüssigkeitsmenge - die prozentuale Befüllung dar. So weisen beispielsweise Ausführungen gemäß der Figur 1 eine Verpackung auf, die sich - und damit ihr Hohlraum - vergleichsweise enganliegend über die gesamte Länge des Katheters erstreckt. Von einer solchen Lagerung des Katheters in „schmalen Hohlräumen“ („narrow cavities“) geht das Klagepatent auch in Absatz [0070] aus, wenn es davon spricht, dass im Stand der Technik der Hohlraum der Verpackung typischerweise zu 45 bis 60 % befüllt sei, wodurch eine klare Verschüttungsgefahr bestehe.

193

3.

194

Ausgehend von dem vorstehenden Verständnis machen die angegriffenen Ausführungsformen keinen Gebrauch von der technischen Lehre des Klagepatents, weil sie jedenfalls nicht gebrauchsfertig sind (Merkmal 1).

195

Unstreitig wird die bei den angegriffenen Ausführungsformen vorhandene Hülse bei der Herstellung mit 15 ml Flüssigkeit befüllt. Diese Menge an Flüssigkeit liegt aber in einem Bereich jenseits von 10 ml, den das Klagepatent mit einer klaren Verschüttungsgefahr verbindet (s.o.) und die sich nicht von im Stand der Technik für die Flüssighydration verwendeten Flüssigkeitsmengen unterscheidet. Insoweit lässt sich im Hinblick auf die Verschüttungsgefahr kein Unterschied zu im Stand der Technik bekannten Katheteranordnungen feststellen.

196

Unabhängig davon, dass es für die Verschüttungsgefahr in erster Linie auf die absolute Flüssigkeitsmenge ankommen dürfte, bewegt sich aber auch die relative Befüllung der angegriffenen Ausführungsformen in einem Bereich, der keinen Unterschied zum Stand der Technik erkennen lässt. Auch nach dem Vortrag der Klägerin ist die Hülse bei den angegriffenen Ausführungsformen nach Zugabe der 15 ml Flüssigkeit zu etwas mehr als die Hälfte gefüllt (vgl. z.B. Berufungsreplik, Rn. 124 f., Bl. 1519 eA OLG). Die Befüllung liegt damit in dem Bereich von 45 bis 60 %, der dem Stand der Technik entspricht (s.o.), und sich damit weit entfernt von den in den Absätzen [0069] und [0070] angepeilten 20 % und weniger bewegt. Dabei stellt die Klagepatentbeschreibung in diesem Zusammenhang zwar auf das Volumen des Schlauchaufnahmebereichs der Katheteraufnahmekammer ab. Insoweit muss aber - wie bereits ausgeführt - auch die konkrete Ausgestaltung der Katheterverpackung berücksichtigt werden. Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, ist im Stand der Technik vorgeschlagen worden, einen engen Hohlraum um den Katheterschlauch zur Reduzierung der Wassermenge vorzusehen (vgl. Abs. [0010]). Bei einer solchen Ausführungsform mit einem engen bzw. schmalen Hohlraum, wie sie auch Ausführungen gemäß der Figur 1 aufweisen, erachtet das Klagepatent eine im Stand der Technik typische Befüllung von 45 bis 60 % als nachteilig (vgl. Abs. [0070]). Dann kann aber für eine Ausführungsform wie den angegriffenen Ausführungsformen, bei der die Flüssigkeit unmittelbar in der den Katheterschlauch selbst umgebenden Schutzhülse und nicht außerhalb der Hülse direkt in dem Aufnahmehohlraum angeordnet ist, nichts anderes gelten.

197

Aber auch jenseits der absoluten und relativen Befüllung ergibt bereits ein Blick auf die angegriffenen Ausführungsformen, dass diese eine Menge an Flüssigkeit enthalten, die eine Verschüttungsgefahr darstellt, wenn der Benutzer sie vor dem Einführen des Katheters nicht entfernt. Diese offensichtlich nicht nur geringfügige Menge an Flüssigkeit würde beim Einführen des Katheters dadurch, dass die Hülse beim Einführen des Katheters zusammengeschoben wird, unweigerlich verschüttet werden. Deshalb sieht der nachfolgend eingeblendete Anwendungshinweis, der der Berufungsreplik der Klägerin entnommen ist (vgl. dort Rn. 133, Bl. 1522 eA OLG), folgerichtig auch ein Entleeren der Flüssigkeit vor dem Einführen vor, z.B. in die Toilette oder das Waschbecken (vgl. hierzu auch die Anwendungshinweise Anlage HL 42):

198

199

Bereits dieses von den Anwendungshinweisen ausdrücklich vorgesehene und in praktischer Hinsicht nicht entbehrliche Ausschütten der Flüssigkeit spricht dagegen, dass die Katheteranordnung gebrauchsfertig im Sinne des Patentanspruchs 1 ist. Denn ohne den Schritt des Ausleerens der Flüssigkeit kann der Katheter nicht ohne Verschütten der Flüssigkeit in die Harnröhre eingeführt werden.

200

Dagegen kann auch nicht eingewandt werden, dass die angegriffenen Ausführungsformen im Laufe der Zeit Flüssigkeit verlieren. Denn zum einen ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Flüssigkeitsverlust bis zum Ablauf des Haltbarkeitsdatum so hoch ist, dass die Verschüttungsgefahr nur noch gering ist. Zum anderen kommt es der Lehre des Klagepatents gerade darauf an, über den gesamten möglichen Benutzungszeitraum eine Verschüttungsgefahr auszuschließen, also auch bereits kurz nach der Auslieferung an den Benutzer.

201

Da eine Benutzung der Lehre des Klagepatents bereits aus diesem Grund mangels Verwirklichung des Merkmals 1 ausscheidet, kommt es auf die weiteren zwischen den Parteien diskutierten Streitpunkte nicht an. Insbesondere kann dahinstehen, ob der Patentanspruch 1 eine Aktivierung der Oberfläche mittels Wasserdampf voraussetzt oder ob es genügt, dass der Wasserdampf jedenfalls einen nicht hinwegdenkbaren Beitrag dazu leistet, die Oberflächenbeschichtung hydratisiert zu halten.

202

B.

203

Ein Anspruch aus § 826 BGB steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. ebenfalls nicht zu, da die Erhebung der Vindikationsklage keinen Verstoß gegen die guten Sitten darstellt und der Eintritt eines Vermögensschadens nicht schlüssig dargelegt ist.

204

1.

205

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, GRUR 2024, 1809 Rn. 13 - Manhattan Bridge; Senat, Urt. v. 22.03.2019 - I-2 U 31/16, GRUR-RS 2019, 6087 Rn. 83 - Improving Handovers, jeweils m.w.N.), ist gemäß Art. 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.122012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel Ia-VO) gegeben.

206

Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO ermöglicht wegen Ansprüchen aus unerlaubter Handlung eine Person in einem anderen Mitgliedstaat als ihrem Wohnsitz zu verklagen, wenn an dem Gericht des Ortes das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Die Klägerin beruft sich darauf, dass durch die Erhebung der Vindikationsklage die Erteilung des Klagepatents verzögert worden sei, weshalb ihr in der Bundesrepublik Deutschland Schäden entstanden seien. Auch wenn der Ort der Vornahme der schädigenden Handlung in Gestalt der Erhebung der Vindikationsklage in Dänemark liegt, könnten mögliche Schäden auch in Deutschland eingetreten sein, z.B. in Gestalt eines - auf einen Entschädigungsanspruch - verringerten Schadensersatzanspruchs gegenüber möglichen Verletzern des Klagepatents. Dies genügt für die Bejahung der Zuständigkeit deutscher Gerichte. Denn das schädigende Ereignis im Sinne von Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO umfasst neben dem Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens auch den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs (EuGH, NJW 2012, 137 Rn. 41). Kann der Schaden - wie vorliegend - in mehreren Staaten eingetreten sein, so ist Erfolgsort nur der Sitzstaat des jeweiligen Schadensteils (Anders/Gehle/Schmidt, 84. Aufl. 2026, VO (EU) 1215/2012 Art. 7 Rn. 23), vorliegend also Deutschland.

207

Im Übrigen ergibt sich die Zuständigkeit deutscher Gerichte aber auch aus der rügelosen Einlassung gemäß Art. 26 Abs. 1 S. 1 Brüssel Ia-VO der in Dänemark ansässigen Beklagten zu 2. Diese hat sich auf die Klage insgesamt eingelassen, ohne die internationale Zuständigkeit der angerufenen deutschen Gerichte zu rügen.

208

2.

209

Es findet deutsches Sachrecht auf die Prüfung der Schadensersatzpflicht Anwendung.

210

Die Parteien haben bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend deutsches Sachrecht in Gestalt des § 826 BGB zur Anwendung gebracht. Dies bedarf angesichts der Tatsache, dass es sich bei der Klägerin um ein in den Vereinigten Staaten ansässiges Unternehmen handelt, dass gegen die Beklagte zu 2. - einem in Dänemark ansässigen Unternehmen - Schadensersatzansprüche wegen einer in Dänemark erhobenen Vindikationsklage geltend macht, allerdings näherer Betrachtung.

211

Hierzu ist die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II VO) heranzuziehen. Dem steht nicht entgegen, dass Dänemark sich gemäß Erwägungsgrund (40) der Rom-II VO nicht an der Annahme der Verordnung beteiligt hat, die für Dänemark daher nicht bindend oder anwendbar ist. Dies hat allein zur Folge, dass dänische Gerichte ihr innerstaatliches Kollisionsrecht anwenden (vgl. MüKoBGB/Junker, 9. Aufl. 2025, Rom II-VO Art. 1 Rn. 62). Für die deutschen Gerichte ist indes auch in Sachverhalten mit Bezügen zu Dänemark gemäß Art. 3 Nr. 1 lit. a) EGBGB die Rom-II VO das einschlägige Kollisionsrecht.

212

Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums findet gemäß Art. 13 Rom-II VO die Vorschrift des Art. 8 Rom-II VO Anwendung. Gemäß Art. 8 Abs. 1 Rom-II VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird (sog. Schutzlandprinzip), während gemäß Art. 8 Abs. 2 Rom-II VO bei einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. Für eine Rechtswahl ist gemäß Art. 8 Abs. 3 Rom-II VO kein Platz.

213

Die Klägerin macht geltend, dass durch die Erhebung der Vindikationsklage und der damit einhergehenden Aussetzung des Erteilungsverfahrens das Klagepatent erst später in Kraft treten konnte und ihr dadurch Vermögensschäden entstanden seien, wobei sie nur solche Schäden geltend macht, die ihr auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entstanden sind. Damit lag - der Argumentation der Klägerin folgend - aber ein Eingriff in das Recht am geistigen Eigentum vor, da die Klägerin für diesen Zeitraum nicht ihr aus dem Patent folgendes Ausschließlichkeitsrecht auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland durchsetzen konnte, sondern ihr nur ein Entschädigungsanspruch nach Art. II § 1 IntPatÜG zustand. Soweit die Beklagte zu 2. in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.02.2026 eingewandt hat, dass das Klagepatent noch nicht erteilt gewesen sei, weshalb noch kein Recht des geistigen Eigentums gemäß Art. 8 Rom-II VO existiert habe, verfängt dieser Einwand schon deshalb nicht, weil zu den von Art. 8 Rom-II VO erfassten Schutzpositionen auch die Vorstufen von absoluten Schutzrechten zählen, die - wie beim Patent - bereits durch die Anmeldung entstehen (vgl. BeckOGK/McGuire, 01.07.2023, Rom II-VO Art. 8 Rn. 120). Demgemäß zählt auch der Anspruch auf Erteilung eines angemeldeten Patents zu den von Art. 8 Rom-II VO geschützten Rechtspositionen.

214

Bei dem Klagepatent handelt es sich um ein europäisches (Bündel-)Patent, das - anders als das Europäische Patent mit einheitlicher Wirkung - kein einheitliches Schutzrecht im Sinne des Art. 8 Abs. 2 Rom-II VO darstellt (BeckOGK/McGuire, 01.07.2023, Rom II-VO Art. 8 Rn. 180, 181). Daher findet die zentrale Kollisionsnorm des Art. 8 Abs. 1 Rom-II und damit das Schutzlandprinzip Anwendung. Dies hat vorliegend die Anwendung deutschen Sachrechts zur Folge.

215

Diese Anwendung deutschen Deliktsrechts steht auch im Einklang mit der Zuständigkeitszuweisung gemäß Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO (s.o.), worauf gemäß Erwägungsgrund (7) der Rom II-VO stets hinzuwirken ist. Es obliegt im Ergebnis den jeweiligen nationalen Gerichten zu entscheiden, ob die durch die Vindikationsklage eingetretene Verzögerung bei der Erteilung des nationalen Teils des Bündelpatents eine Schadensersatzpflicht nach nationalem Recht für den nationalen Schadensteil begründet.

216

3.

217

Durch die Erhebung der Patentvindikationsklage in Dänemark und das Ausnutzen des aus der Regel 14 EPÜAO folgenden Aussetzungsautomatismus hat die Beklagte zu 2. keine Haftung aus § 826 BGB begründet.

a)

218

Die Erhebung einer Patentvindikationsklage, mit dem die (teilweise) Abtretung eines Anspruchs auf Erteilung eines Patents geltend gemacht wird, führt zur Aussetzung eines beim Europäischen Patentamts bereits laufenden Erteilungsverfahrens zu diesem Patent. Hierzu im Einzelnen:

aa)

219

Gemäß Art. 60 Abs. 1 EPÜ steht das Recht auf das europäische Patent dem Erfinder oder seinem Rechtsnachfolger zu. Im Verfahren vor dem Europäischen Patentamt wird gemäß Artikel 60 Abs. 3 EPÜ fingiert, dass dem jeweiligen Anmelder - also demjenigen, der die Erteilung des europäischen Patents formal beantragt hat - das Recht auf das europäische Patent zukommt. Das Europäische Patentamt ist nicht befugt, darüber zu entscheiden, ob ein bestimmter Anmelder einen Anspruch gemäß Artikel 60 Abs. 1 EPÜ auf Erteilung eines europäischen Patents für den Gegenstand einer bestimmten Anmeldung hat (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 2.2, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 40 - Kunststoffkiste m.w.N.). Nach dem Anerkennungsprotokoll sind hierfür ausschließlich die Gerichte der Vertragsstaaten zuständig. Diese können den Anspruch auf Erteilung des europäischen Patents einer Person zusprechen, die sich von der Person des Anmelders vor dem Europäischen Patentamt unterscheidet. Gemäß Art. 9 Abs. 2 des Anerkennungsprotokolls dürfen die Zuständigkeit des Gerichts, dessen Entscheidung über den Anspruch auf Erteilung eines europäischen Patents anerkannt werden soll, sowie die Gesetzmäßigkeit dieser Entscheidung nicht nachgeprüft werden. Wenngleich primär an die Vertragsstaaten des EPÜ adressiert, ist das Anerkennungsprotokoll gemäß Artikel 164 Abs. 1 EPÜ Bestandteil des EPÜ und somit auch für das Europäische Patentamt verbindlich (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 2.3, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 41- Kunststoffkiste m.w.N.).

bb)

220

Wird der Anspruch auf Erteilung des europäischen Patents durch rechtskräftige Entscheidung eines nationalen Gerichts einer anderen Person als dem Anmelder zugesprochen, kann diese gemäß Artikel 61 Abs. 1 EPÜ bestimmte Verfügungshandlungen vornehmen: Der tatsächliche Berechtigte kann die Anmeldung im eigenen Namen weiterverfolgen, eine neue Anmeldung für dieselbe Erfindung einreichen oder die Zurückweisung der Anmeldung beantragen.

221

Regel 14 EPÜAO konkretisiert die Folgen dieser Vorschrift. Bei den Regeln der Ausführungsordnung zum Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente handelt es sich um eine zwingend zu beachtende Regelung. Denn diese ist nach Art. 164 Abs. 1 EPÜ Bestandteil des Übereinkommens und untrennbar mit diesem verbunden (BeckOK PatR/Feldhues, 38. Ed. 01.11.2025, EPÜ Art. 164 Rn. 1). Regel 14 Abs. 1 bis 3 EPÜAO hat folgenden Wortlaut:

222

(1) Weist ein Dritter nach, dass er ein Verfahren gegen den Anmelder eingeleitet hat mit dem Ziel, eine Entscheidung im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 zu erwirken, so wird das Erteilungsverfahren ausgesetzt, es sei denn, der Dritte erklärt dem Europäischen Patentamt gegenüber schriftlich seine Zustimmung zur Fortsetzung des Verfahrens. Diese Zustimmung ist unwiderruflich. Das Erteilungsverfahren wird jedoch nicht vor Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung ausgesetzt.

223

(2) Wird nachgewiesen, dass eine rechtskräftige Entscheidung im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 ergangen ist, so teilt das Europäische Patentamt dem Anmelder und gegebenenfalls den Beteiligten mit, dass das Erteilungsverfahren von dem in der Mitteilung genannten Tag an fortgesetzt wird, es sei denn, nach Artikel 61 Absatz 1b) ist eine neue europäische Patentanmeldung für alle benannten Vertragsstaaten eingereicht worden. Ist die Entscheidung zugunsten des Dritten ergangen, so darf das Verfahren frühestens drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung fortgesetzt werden, es sei denn, der Dritte beantragt die Fortsetzung.

224

(3) Bei der Aussetzung des Erteilungsverfahrens oder später kann das Europäische Patentamt einen Zeitpunkt festsetzen, zu dem es beabsichtigt, das Erteilungsverfahren ohne Rücksicht auf den Stand des nach Absatz 1 eingeleiteten nationalen Verfahrens fortzusetzen. Diesen Zeitpunkt teilt es dem Dritten, dem Anmelder und gegebenenfalls den Beteiligten mit. Wird bis zu diesem Zeitpunkt nicht nachgewiesen, dass eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist, so kann das Europäische Patentamt das Verfahren fortsetzen.

225

Nach Regel 14 Abs. 1 EPÜAO muss das EPA das Erteilungsverfahren von Amts wegen aussetzen, wenn ein Dritter dem EPA nachweist, dass er ein Verfahren gegen den Anmelder eingeleitet hat mit dem Ziel, eine Entscheidung im Sinne des Art. 61 Abs. 1 EPÜAO zu erwirken, es sei denn, der Dritte erklärt dem EPA gegenüber schriftlich seine Zustimmung zur Fortsetzung des Verfahrens oder die europäische Patentanmeldung ist zurückgenommen worden oder gilt als zurückgenommen. Eine Aussetzung des Verfahrens während des Zeitraums, in dem der Dritte auf gerichtlichem Weg den Anspruch auf Erteilung des europäischen Patents geltend macht, soll die Rechte des Dritten während der Dauer des Verfahrens zur Geltendmachung des Anspruchs sichern (vgl. Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 11. Aufl. 2025, Abschn. III.M.3. Ziff. 3.1.1 mit den dortigen Nachweisen).

226

Hintergrund hierfür ist, dass aufgrund der Fiktion des Art. 60 Abs. 3 EPÜ ein unberechtigter Anmelder bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung eines nationalen Gerichts im Sinne des Artikel 61 Abs. 1 EPÜ im Verfahren vor dem Europäischen Patentamt Verfügungshandlungen vornehmen kann, die nicht im Interesse des tatsächlich Berechtigten sind. Daher wird das Patenterteilungsverfahren gemäß Regel 14 Abs. 1 EPÜAO ausgesetzt, wenn ein Dritter den Nachweis erbringt, ein nationales Gerichtsverfahren mit dem Ziel eingeleitet zu haben, eine Entscheidung im Sinne des Artikel 61 Abs. 1 EPÜ zu erwirken und der Fortsetzung des Erteilungsverfahrens nicht schriftlich zustimmt (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 3.1, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 43 - Kunststoffkiste). Die Aussetzung des Erteilungsverfahrens dient daher dem Schutz des Dritten, der nach rechtskräftigem Abschluss des nationalen Gerichtsverfahrens als rechtmäßiger Inhaber der Anmeldung feststehen könnte. Die Aussetzung des Verfahrens schützt den Dritten zudem vor der Geltendmachung von unberechtigten Unterlassungsansprüchen und sichert dadurch auch dessen Handlungsfreiheit. Darüber hinaus ermöglichen Regel 14 Abs. 3 EPÜAO und Art. 61 Abs. 1 EPÜ dem tatsächlich Berechtigten, die Stellung des Anmelders und die damit verbundenen Rechte im zentralisierten Verfahren vor dem Europäischen Patentamt zu erlangen. Ohne die Möglichkeit der Aussetzung des Verfahrens müsste der tatsächlich Berechtigte ab Erteilung des europäischen Patents für jeden benannten Vertragsstaat, in dem das Patent validiert wurde, ein separates Vindikationsverfahren nach nationalem Recht führen (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 3.2, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 44 - Kunststoffkiste).

cc)

227

Dem Europäischen Patentamt kommt bei der Entscheidung über eine Aussetzung nach Regel 14 Abs. 1 EPÜAO nach der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA kein Ermessen zu (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 8.1, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 82 - Kunststoffkiste; Benkard EPÜ/Melullis/Koch, 4. Aufl. 2023, EPÜ Art. 61 Rn. 29; Ann PatR, 8. Aufl. 2022, § 20 Rn. 101 Rn. 92; jeweils m.w.N.). Weist ein Dritter das Vorliegen der in Regel 14 Abs. 1 EPÜAO genannten Voraussetzungen rechtzeitig nach, muss das Erteilungsverfahren ausgesetzt werden (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 8.1, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 82 - Kunststoffkiste m.w.N.). Ein Ermessen steht dem Europäischen Patentamt insoweit nicht zu; die Aussetzung ist nach der Praxis der Beschwerdekammern zwingende Folge des Nachweises einer entsprechenden Klage (Benkard EPÜ/Melullis/Koch, 4. Aufl. 2023, EPÜ Art. 61 Rn. 29).

228

Das Europäische Patentamt kann bei der Aussetzung des Erteilungsverfahrens oder später gemäß Regel 14 Abs. 3 EPÜAO einen Zeitpunkt festsetzen, zu dem es beabsichtigt, das Erteilungsverfahren ohne Rücksicht auf den Stand des eingeleiteten nationalen Verfahrens fortzusetzen. Diesbezüglich kommt dem dafür zuständigen Entscheidungsorgan des Europäischen Patentamts nach ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern ein Ermessen zu (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 9.1, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 89 - Kunststoffkiste m.w.N.). Bei der Ausübung des Ermessens muss das Entscheidungsorgan die Interessen des Anmelders und des Dritten, der das nationale Vindikationsverfahren angestrengt hat, gegeneinander abwägen und sich dabei am Regelungszweck von Artikel 61 EPÜ orientieren (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 9.2, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 90 - Kunststoffkiste m.w.N.). Grundsätzlich hat der Anmelder ein Interesse daran, das Erteilungsverfahren frühestmöglich zum Abschluss zu bringen, um anschließend die Rechte aus dem europäischen Patent nutzen zu können, beispielsweise zur Lizenzierung oder zur Untersagung der Nutzung der Erfindung durch andere. Der Dritte wiederum hat ein Interesse daran, jegliche Verfügungshandlungen durch den Anmelder vor rechtskräftigem Abschluss des nationalen Verfahrens zu unterbinden und die eigene Handlungsfreiheit sicherzustellen (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 9.3, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 91 - Kunststoffkiste; Entsch. v. 06.04.2022 - J 0010/21, Ziff. 4.2, GRUR-RS 2022, 9150 Rn. 18 - Aussetzung des Erteilungsverfahrens). Welches dieser beiden widerstreitenden Interessen letztlich berechtigt ist, hängt vom Ausgang des nationalen Verfahrens ab und lässt sich erst nach dessen rechtskräftigem Abschluss zweifelsfrei feststellen. Kommt dem Anmelder der Anspruch auf Erteilung des europäischen Patents zu, war dessen Interesse an der Fortsetzung berechtigt; kommt dieser Anspruch hingegen dem Dritten zu, war dessen Interesse an der Aussetzung berechtigt. Zur Klärung der Frage der tatsächlichen Berechtigung sind jedoch ausschließlich die nationalen Gerichte zuständig (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 9.4, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 92 - Kunststoffkiste; Entsch. v. 06.04.2022 - J 0010/21, Ziff. 4.2, GRUR-RS 2022, 9150 Rn. 18 - Aussetzung des Erteilungsverfahrens).

229

Die Interessenabwägung durch das Europäische Patentamt nach Regel 14 Abs. 3 EPÜAO hat daher grundsätzlich ohne inhaltliche Beurteilung des nationalen Gerichtsverfahrens und somit nach anderen Kriterien zu erfolgen (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 9.4, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 92 - Kunststoffkiste; Entsch. v. 6.4.2022 - J 11/21, Ziff. 4.2, GRUR-RS 2022, 9150 Rn. 18 - Aussetzung des Erteilungsverfahrens; jeweils m.w.N.). Bei der Interessenabwägung sind insbesondere folgende Kriterien miteinzubeziehen: - wie lange das Verfahren vor den nationalen Gerichten oder Behörden bereits andauert, - wie lange die Aussetzung des Erteilungsverfahrens bereits andauert, - ob die Aussetzung in einem späten Stadium des Erteilungsverfahrens beantragt wurde und - ob seitens des Dritten rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 10.1, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 93 - Kunststoffkiste m.w.N.; Entsch. v. 06.04.2022 - J 0010/21, Ziff. 4.3, GRUR-RS 2022, 9150 Rn. 19 - Aussetzung des Erteilungsverfahrens). Auch eine rechtsmissbräuchliche Einleitung eines nationalen Verfahrens kann unter Umständen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten begründen und entsprechend zu einer rechtsmissbräuchlichen Verzögerung des Erteilungsverfahrens führen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Rechtsausübung überwiegend in Schädigungsabsicht erfolgt und andere, legitime Zwecke in den Hintergrund treten. Der Beschwerdeführer, der sich auf einen Rechtsmissbrauch beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für einen solchen Rechtsmissbrauch und damit gegebenenfalls auch für eine Schädigungsabsicht. Ein Rechtsmissbrauch muss zweifelsfrei vorliegen (EPA, Jur. BK, Entsch. v. 19.04.2021 - J 0014/19, Ziff. 13.1, GRUR-RS 2021, 16562 Rn. 104 - Kunststoffkiste; Entsch. v. 06.04.2022 - J 0011/21, Ziff. 9.2.2, GRUR-RS 2022, 9150 Rn. 39 - Aussetzung des Erteilungsverfahrens; vgl. hierzu ferner Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 11. Aufl. 2025, Abschn. III.M.3. Ziff. 3.2).

b)

230

Die Erhebung der Vindikationsklage durch die Beklagte zu 2. war trotz der Ausnutzung des dargestellten Aussetzungsmechanismus der Regel 14 EPÜAO nicht sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.

aa)

231

§ 826 BGB gewährt Schutz bei vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. z.B. BGH, NJW 2014, 383 Rn. 9; NJW 2020, 1962 Rn. 15; NJW-RR 2022, 1071 Rn. 15; BeckOK BGB/Förster, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 826 Rn. 19; jeweils m.w.N.).

232

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass derjenige, der sich eines staatlichen, gesetzlich eingerichteten und geregelten Verfahrens bedient, auch dann nicht rechtswidrig in den geschützten Rechtskreis seines Verfahrensgegners eingreift, wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren Nachteile erwachsen (BGH, NJW 1985, 1959; GRUR 2018, 882 Rn. 76 - Ballerinaschuh). Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die Rechtswidrigkeit keine zwingende Voraussetzung für einen Anspruch nach § 826 BGB ist. Denn die Ersatzpflicht des Schädigers im Rahmen des § 826 BGB hängt „nur“ von Sittenwidrigkeit und Vorsatz jedoch nicht auch von der Rechtswidrigkeit ab, weil ein Schadensersatzanspruch gerade nicht daran scheitern soll, dass sich der Schädigende auf seine formelle Rechtsstellung beruft (BGH, NJW 1968, 1275, 1276), z.B. bei der Vollstreckung eines ordnungsgemäß ergangenen, aber materiell unrichtigen Titels (vgl. hierzu z.B. BeckOK BGB/Förster, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 826 Rn. 206). Die Rechtswidrigkeit folgt bei § 826 BGB aus der Sittenwidrigkeit und bedarf daher keiner eigenständigen Prüfung (BeckOK BGB/Förster, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 826 Rn. 26; Grüneberg/Retzlaff, 85. Aufl. 2026, BGB § 826 Rn. 1; Jauernig/Kern, 19. Aufl. 2023, BGB § 826 Rn. 9; Staudinger/​Oechsler (2021) BGB § 826 Rn. 53).

233

Im Rahmen eines Prozesses kann eine Prozesspartei sich beispielsweise durch Erschleichung oder Ausnutzung materiell-rechtlich unrichtiger Titel sittenwidrig verhalten und dem Gegner nach § 826 BGB haftbar werden, unter Umständen aber auch in anderer Weise, so etwa durch Anbringung unberechtigter Insolvenzanträge, durch Erstattung von Strafanzeigen wegen fiktiver Delikte oder durch Erhebung unbegründeter Zivilklagen, wenn etwa unlautere Mittel eingesetzt werden (BVerfG, NJW 2015, 3083 Rn. 15). Im Allgemeinen ist das Mittel der Klage zur Durchsetzung einer streitigen Rechtsposition rechtlich aber nicht zu missbilligen (BGH, NJW 2001, 3187, 3189). Für die Bejahung der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB müssen sich vielmehr besondere Umstände feststellen lassen. Es genügt gerade nicht, dass die einen Prozess einleitende, betreibende oder sich in ihm verteidigende Partei die fehlende Berechtigung ihres Begehrens kennt; hinzutreten müssen stets besondere Umstände, die sich aus der Art und Weise der Prozesseinleitung oder -durchführung ergeben und die das Vorgehen als sittenwidrig prägen (BGH, NJW 2003, 1934, 1935; NJW 2004, 446, 447; GRUR 2018, 882 Rn. 77 - Ballerinaschuh). Dabei darf die Haftungsfrage nicht ohne Rücksicht auf das Verfahren selbst und die mit seiner Durchführung gewährleisteten Garantien gewürdigt werden. Denn die Folgen bestimmter Verhaltensweisen in gerichtlichen Verfahren werden grundsätzlich durch die jeweilige Verfahrensordnung selbst geregelt (BVerfG, NJW 2015, 3083 Rn. 15), z.B. im Rahmen von Kostentragungsvorschriften (BeckOK BGB/Förster, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 826 Rn. 197).

234

Eine Sittenwidrigkeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs demgemäß regelmäßig nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zu bejahen, z.B. dann, wenn die Partei das staatliche Verfahren zur Schädigung der Gegenpartei oder Dritter missbraucht, indem sie etwa - wie im Falle des Prozessbetrugs oder des Erschleichens gerichtlicher Handlungen - das Verfahren mit unlauteren Mitteln betreibt (BGH, NJW, 1961, 2254, 2255; NJW 2003, 1934, 1935; NJW 2004, 446, 447; GRUR 2018, 882 Rn. 77 - Ballerinaschuh; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2005, 68, 69 - Patentpfändung). Insbesondere ist ein Kläger nicht verpflichtet, mit Sorgfalt zu prüfen, ob er sich zur Ingangsetzung des Verfahrens für berechtigt halten darf, oder gar seine Interessen gegen die des Gegners abzuwägen (BGH, NJW 1985, 1959, 1961; BeckOK BGB/Förster, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 826 Rn. 197). Auch die Ausübung prozessualer Befugnisse ist nur dann rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten, aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (BGH, NJW 2019, 3638 Rn. 32).

bb)

235

Sittenwidrig verhält sich beispielsweise ein Aktionär, der lediglich an der Erzielung einer unverhältnismäßig hohen Abfindung gegen die Rücknahme eines Widerspruchs oder einer erhobenen Anfechtungsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss und nicht an der Überprüfung des Beschlusses selbst interessiert ist (BeckOGK/T. Voigt, 01.11.2025, BGB § 826 Rn. 71).

236

Die Anfechtungsklage gemäß § 246 AktG dient dazu, die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses geltend zu machen (BeckOGK/Vatter, 01.10.2025, AktG § 246 Rn. 3). Eine persönliche Betroffenheit durch den geltend gemachten Gesetzes- oder Satzungsverstoß ist nicht erforderlich, da das Anfechtungsrecht auch der Charakter einer objektiven Beschlusskontrolle zukommt (Koch, 19. Aufl. 2025, AktG § 246 Rn. 9). Wegen der im allgemeinen Interesse liegenden Kontrollfunktion des Anfechtungsrechts kommen etwaige Beschränkungen der gesetzlichen Anfechtungsbefugnis auf Grund individuellen Rechtsmissbrauchs daher allenfalls ganz ausnahmsweise bei einzelnen klar abgrenzbaren Fallgestaltungen in Betracht (BGH, NZG 2015, 1227 Rn. 49). Die Voraussetzung für eine solche Fallgestaltung können dann gegeben sein, wenn der Kläger die Anfechtungsklage mit dem Ziel erhebt, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann. Der Anfechtungskläger wird sich dabei im allgemeinen von der Vorstellung leiten lassen, die verklagte Gesellschaft werde die Leistung erbringen, weil sie hoffe, dass der Eintritt anfechtungsbedingter Nachteile und Schäden dadurch vermieden oder zumindest gering gehalten werden könne (BGH, NJW 1989, 2689, 2692).

237

Die Sittenwidrigkeit des Handelns des Anfechtungsklägers folgt in diesen Fällen aus der Relation des verwendeten Mittels zu dem angestrebten Zweck unter gleichzeitigem Missbrauch einer ihm vom Gesetz eingeräumten formalen Position (BGH, NJW 1992, 2821), ohne dass es hierfür eines strafrechtlich erheblichen Verhaltens oder eines Rückgriffs auf gesellschafterliche Treuepflichten bedarf (BGH, NJW 1989, 2689, 2692). Denn die Erhebung der Anfechtungsklage dient in diesen Fällen letztlich allein dazu, eine hohe Ablasssumme zu „erpressen“ (vgl. auch MüKoBGB/Wagner, 9. Aufl. 2024, BGB § 826 Rn. 252). Daher steht es der Annahme eines Rechtsmissbrauchs auch nicht schlechthin entgegen, wenn die Anfechtungsklage inhaltlich Aussicht auf Erfolg hat (OLG Koblenz, NZG 2024, 635 Rn. 28 a.E.).

cc)

238

Ausgehend von diesen Grundsätzen vermag der Senat im vorliegenden Fall bei Würdigung aller Umstände eine Sittenwidrigkeit nicht festzustellen.

(1)

239

Die Klägerin stützt sich zur Begründung ihrer Rechtsauffassung insbesondere auf die zuvor dargelegte Rechtsprechung zur missbräuchlichen Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse. Die dort entwickelten Wertungen lassen sich indes nicht auf den vorliegenden Fall der Erhebung einer Vindikationsklage mit dem Ziel des Erreichens einer Aussetzung eines Erteilungsverfahrens übertragen.

240

Anders als die aktienrechtliche Anfechtungsklage dient die Patentvindikationsklage von Vorneherein allein der individuellen Rechtsdurchsetzung des vermeintlichen (Mit-)Erfinders. Ein darüber hinaus gehendes besonderes allgemeines Interesse kommt ihr nicht zu. Vielmehr will der berechtigte (Mit-)Erfinder mit einer vor der Erteilung des Patents erhobenen Vindikationsklage erreichen, dass ihm der Anspruch auf Erteilung des Patents abgetreten wird (vgl. § 8 S. 1 PatG; Art. II § 5 Abs. 1 S. 1 IntPatÜbkG) und der Patentsucher daher gehindert ist, die (alleinige) Erteilung des Patents zu seinen Gunsten zu erreichen. Der Vindikationsklage ist das Individualinteresse damit immanent, den Anschein des Verfolgens eines (vermeintlichen) Allgemeininteresses im Sinne einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle vermag sie schon deshalb nicht zu vermitteln.

241

Aus diesem Grund lässt sich die Wertung aus der Fallgruppe der „missbräuchlichen Anfechtungsklagen“ nicht auf die Fälle der Erhebung einer Vindikationsklage zum Zwecke des Ausnutzens der Regel 14 Abs. 1 EPÜAO übertragen. Denn der „erpresserische Aktionär“ hat von vorneherein kein Interesse an dem Ausgang der Anfechtungsklage. Bei einem Erfolg mit der Anfechtungsklage hätte der Anfechtungskläger hiermit sein eigentliches Ziel, nämlich den Erhalt einer unberechtigten (Geld-)Leistung, gerade nicht erreicht. Denn die Anfechtungsklage mit seinem Ziel der Rechtmäßigkeitskontrolle wird ausschließlich als Drohkulisse vorgeschoben, um eine Leistung zu erreichen, auf die der Kläger offensichtlich keinen Anspruch hat.

242

Ein solches Auseinanderfallen des verwendeten Mittels zu dem angestrebten Zweck kann einem Vindikationskläger, der als Ziel die Verhinderung einer Erteilung des Patents zugunsten des Anmelders verfolgt, indes nicht zum Vorwurf gemacht werden. Denn der Vindikationskläger würde sein Ziel, eine (alleinige) Erteilung des Patents zugunsten des Patentsuchers zu verhindern, gerade auch durch ein Obsiegen im Vindikationsprozess erreichen. Eine Parallele zur missbräuchlichen Anfechtungsklage würde sich nur dann ziehen lassen, wenn es dem Vindikationskläger ebenfalls nur darauf ankäme, sich sein vermeintliches (Mit-)Erfindungsrecht „abkaufen“ zu lassen. Dies war vorliegend indes nicht das Interesse der Beklagten zu 2. Das im Rahmen der missbräuchlichen Anfechtungsklagen festzustellende und sittlich zu missbilligende Auseinanderfallen von Mittel und Ziel fehlt demgemäß in der vorliegend vom Senat zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation.

(2)

243

Aber auch losgelöst von im Rahmen von missbräuchlichen Anfechtungsklagen entwickelten Wertungen lassen sich vorliegend keine besonderen Umstände feststellen, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit tragen würden.

244

(a)

245

Die Erhebung und das Betreiben der Vindikationsklage als von der Beklagten zu 2. eingesetztes Mittel erweist sich nicht als sittenwidrig.

246

(aa)

247

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil unter Verweis auf eine Entscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2003, 1934) maßgeblich auf die Frage abgestellt, ob die Vindikationsklage von Anfang an offensichtlich aussichtslos gewesen sei und hat dies verneint. Bei der vom Bundesgerichtshof in der angesprochenen Entscheidung dem Kläger auferlegten „Offensichtlichkeitskontrolle“ muss allerdings berücksichtigt werden, dass dieses Urteil zu einem Sachverhalt ergangen ist, bei dem ein Konkursverwalter eine Klage in dem Bewusstsein erhob, dass die Konkursmasse nicht genügte, etwaige Kostenerstattungsansprüche aus dem Prozess zu erfüllen. Diese Rechtsprechung ist geprägt durch die besondere Stellung des Konkurs- bzw. Insolvenzverwalters, der kraft seines Amtes im eigenen Namen und aus eigenem Recht, jedoch mit Wirkung für und gegen die Masse handelt (vgl. z.B. MüKoInsO/Vuia, 5. Aufl. 2025, InsO § 80 Rn. 27). Die Konstellation eines Konkurs- bzw. Insolvenzverwalters, der in Ausübung seines Amtes und in Kenntnis einer (drohenden) Masseunzulänglichkeit sowie der damit einhergehenden Gefährdung des Kostenerstattungsanspruchs des Prozessgegners grob leichtfertig ohne jede Prüfung des Anspruchs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eine Klage erhebt (vgl. BGH, NJW 2001, 3187, 3189), lässt sich nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Konstellation einer Auseinandersetzung zwischen Wettbewerbern übertragen. So führt der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der angesprochenen Entscheidung selbst aus (NJW 2003, 1934, 1935, Unterstreichung hinzugefügt):

248

„Die Anwendbarkeit des § 826 BGB in Fällen, die nicht durch konkursspezifische Pflichten geprägt sind, setzt nämlich nicht nur voraus, dass die einen Prozess einleitende oder betreibende Person die fehlende Berechtigung ihres Begehrens kennt; hinzutreten müssen stets besondere Umstände, die sich aus der Art und Weise der Prozesseinleitung oder -durchführung ergeben und die das Vorgehen als sittenwidrig prägen, damit die den Prozess einleitende oder betreibende Person über das Prozessergebnis hinaus für den entstehenden Schaden persönlich einzustehen hat.“

249

Angesichts dessen vermag allein eine fehlende Erfolgsaussicht der erhobenen Klage bzw. die Kenntnis hiervon nicht ohne Weiteres eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Hinzutreten müssen stets, wie bereits eingangs ausgeführt, besondere Umstände. Dies ist zur Überzeugung des erkennenden Senats bereits deshalb geboten, weil es einer Partei im Grundsatz nicht verwehrt sein kann, ihre Interessen auch mittels wenig erfolgsversprechender Klagen zu verfolgen, sofern sie sich hierbei keiner unlauteren Mittel (z.B. unwahren Tatsachenvortrags) bedient. Das gilt insbesondere dann, wenn es sich bei den Parteien um ebenbürtige Wettbewerber handelt, bei denen keine strukturelle Ungleichheit vorliegt. Daher kann vorliegend dahinstehen, welche Erfolgsaussichten der Vindikationsklage nach dänischem Recht beizumessen waren und welche Indizien (z.B. die Kürze der Klagebegründung) für eine Kenntnis der Beklagten zu 2. von fehlenden Erfolgsaussichten sprechen könnten.

250

(bb)

251

Besondere Umstände, die die Erhebung und das Betreiben der Vindikationsklage vorliegend als sittenwidrig prägen, lassen sich nicht feststellen.

252

Die Beklagte zu 2. hat das Verfahren insbesondere nicht mit unlauteren Mitteln betrieben, indem sie beispielsweise unwahre Tatsachen vorgetragen oder auf andere Weise versucht hat, sich einen Titel gegen die Klägerin zu erschleichen. Dies behauptet auch die Klägerin nicht. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte zu 2. die Vindikationsklage ungebührlich verzögert hat. Hiergegen spricht schon die Verfahrensdauer. Die Beklagte zu 2. hat die Vindikationsklage in Dänemark mit Schriftsatz vom 06.01.2017 erhoben, die Berufungsentscheidung des Östlichen Gerichtshofs Dänemarks ist am 15.11.2018 ergangen, mithin - trotz der Hinzuziehung von Sachverständigen - in weniger als zwei Jahren nach der Einleitung des Verfahrens. Die Rechtsabteilung des Europäischen Patentamts vermochte ebenfalls keine Verzögerungstaktik seitens der Beklagten zu 2. zu erkennen (vgl. Schreiben v. 28.02.2018, Anlage HL 25, S. 2: „The Legal Division cannot detect any delaying tactics from the third party“). Auch die Klägerin hatte dies in ihrem vorangegangenen Schreiben vom 19.02.2018 (Anlage HL 23) nicht bemängelt.

253

Den beiden vorliegenden Entscheidungen der dänischen Gerichte lassen sich ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die dortigen Richter das Vorgehen der Beklagten zu 2. als rechtsmissbräuchlich eingestuft haben, worauf bereits das Landgericht zu Recht hingewiesen hat. Das dänische See- und Handelsgericht hat die Vindikationsklage nach der Ermittlung des zu lösenden technischen Problems und des Stands der Technik mit der Begründung abgewiesen, dass der behauptete Erfindungsbeitrag - die Nasslagerung eines Katheters - bereits im Stand der Technik bekannt gewesen sei (vgl. Anlage HL 22a, S. 3). In der Berufungsentscheidung hat der dänische Östliche Gerichtshof hierzu ausgeführt, dass die Beklagte zu 2. anerkannt habe, dass die Aktivierung durch Nasslegen den Stand der Technik dargestellt habe, und im Übrigen nicht erklärt habe, was sie zu der Erfindung beigetragen habe (vgl. Anlage HL 26a, S. 3). Demzufolge war die Vindikationsklage zwar (offensichtlich) unbegründet. Eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Beklagten zu 2. haben die beiden Gerichte allerdings nicht thematisiert, obwohl die Klägerin ihren unbestrittenen Angaben zufolge (vgl. Schriftsatz v. 10.03.2020, S. 29, Bl. 392 GA) wiederholt eine Verzögerungstaktik durch die Beklagte zu 2. gerügt hatte. Vielmehr sind die dänischen Gerichte in eine „reguläre“ Sachprüfung eingestiegen. Auch sonst finden sich in den beiden Urteilen der dänischen Gerichte keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2. sich nach Auffassung der dortigen Richter mit ihrer Rechtsverfolgung in Dänemark außerhalb eines noch sittlich zu billigenden Bereichs bewegte. Der Zeitpunkt der Klageerhebung vermag einen solchen Umstand bereits deshalb nicht zu begründen, weil erst nach der Mitteilung des Europäischen Patentamts, das Klagepatent erteilen zu wollen (Anlage HL 9), aus Sicht der Beklagten zu 2. feststand, dass das Klagepatent mit einem weiten - unzulässig erweiterten - Patentanspruch 1, der auch einen nassgelagerten Katheter erfassen konnte, erteilt werden würde.

254

(b)

255

Das Ausnutzen des Aussetzungsautomatismus der Regel 14 Abs. 1 EPÜAO stellt ebenfalls keinen die Sittenwidrigkeit begründenden Umstand dar.

256

(aa)

257

Nach den eingangs unter lit. aa) dargelegten Grundsätzen darf die Haftungsfrage nicht ohne Rücksicht auf das Verfahren selbst und die mit seiner Durchführung gewährleisteten Garantien gewürdigt werden (BVerfG, NJW 2015, 3083 Rn. 15). Hieraus folgt, dass bei der Würdigung der Umstände auch zu berücksichtigen ist, ob das Verfahrensrecht bereits Korrektive vorsieht, um den zu Unrecht in Anspruch Genommenen zu schützen.

258

(bb)

259

Vorliegend stellt die Regel 14 EPÜAO aber eine (zwingende) Vorschrift zum Umgang mit der Erhebung von Vindikationsklagen dar, die auch einem Rechtsmissbrauch im Rahmen des Erteilungsverfahrens vor dem Europäischen Patentamt entgegenwirken soll. Dieses Korrektiv muss daher, auch wenn es nicht - wie etwaige Kostentragungsvorschriften nach dänischem Prozessrecht - im eigentlichen Patentvindikationsverfahren verankert ist, bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit berücksichtigt werden.

260

Die Regel 14 EPÜAO sieht einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen dergestalt vor, dass zwar die Aussetzung zwingende Folge des Nachweises eines anhängigen Verfahrens zwischen dem Dritten und dem Anmelder über das Recht auf das Patent ist („Aussetzungsautomatismus“). Allerdings kann das Europäische Patentamt - wie bereits ausgeführt - bei der Aussetzung des Erteilungsverfahrens oder später gemäß Regel 14 Abs. 3 EPÜAO einen Zeitpunkt festsetzen, zu dem es beabsichtigt, das Erteilungsverfahren ohne Rücksicht auf den Stand des eingeleiteten nationalen Verfahrens fortzusetzen, wobei bei dieser Entscheidung neben zeitlichen Aspekten auch ein etwaiger Rechtsmissbrauch Berücksichtigung finden kann (s.o.). Das EPÜ sieht mit der Regel 14 EPÜAO ein weitgehendes Instrumentarium vor, mit dem der Vindikationskläger das Patenterteilungsverfahren vor dem EPA während des Andauerns des nationalen Verfahrens aussetzen und damit verhindern kann, dass der Patentanmelder Verfügungen über das Patent trifft oder das Patenterteilungsverfahren gegen den Willen und nicht im Interesse des Vindikationsklägers als des potentiell wahren Berechtigten fortführt (BeckOK PatR/Konertz/Kubis, 38. Ed. 01.11.2025, EPÜ Art. 61 Rn. 41).

261

Man mag diese vom Normgeber getroffene Abwägung der Interessen als unzureichend im Hinblick auf den Schutz des Patentanmelders kritisieren und hierin ein hohes Missbrauchspotential sehen (vgl. LG München I, Endurteil v. 17.12.2025 - 7 O 14271/25, GRUR-RS 2025, 35865 Rn. 45 ff.). Über die Angemessenheit des durch die Regel herbeigeführten Interessenausgleichs hat der Senat indes nicht zu befinden.

262

Die Tatsache, dass die Regelungen der Ausführungsordnung bereits einen Mechanismus zur Bekämpfung des Rechtsmissbrauchs vorsehen, spricht daher prinzipiell dagegen, in dem Ausnutzen des Aussetzungsautomatismus der Regel 14 Abs. 1 EPÜAO einen die Sittenwidrigkeit begründenden besonderen Umstand zu sehen.

263

(c)

264

Auch die Tatsache, dass die Beklagte zu 2. es unterlassen hat, der Fortführung des Erteilungsverfahrens zuzustimmen, vermag eine Haftung nach § 826 BGB nicht zu begründen.

265

Das Unterlassen steht einer (sittenwidrigen) Handlung nur dann gleich, wenn ein sittliches Gebot zum Handeln bestand (BeckOGK/T. Voigt, 01.11.2025, BGB § 826 Rn. 9). Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht, nicht aus. Auch hier müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, NJW 2014, 1098 Rn. 23; NJW-RR 2013, 1448 Rn. 14).

266

Vorliegend lässt sich indes schon keine Rechtspflicht der Beklagten zu 2. herleiten, eine solche Erklärung abzugeben, geschweige denn ein sittliches Gebot. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus der Regel 14 EPÜAO noch aus einem zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. bestehenden Rechtsverhältnisses. Insoweit wäre es verkürzt, nur darauf abzustellen, ob es für die Verweigerung einer Zustimmung zur Fortsetzung des Erteilungsverfahrens einen rechtlich anzuerkennenden Grund gibt (so LG München I, Endurteil v. 17.12.2025 - 7 O 14271/25, GRUR-RS 2025, 35865 Rn. 53). Wer von einem bestimmten Verhalten Abstand nimmt, ist mangels Handlung an sich nicht haftbar (BeckOK BGB/Förster, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 823 Rn. 100). Hierfür bedarf es einer Pflicht zum Handeln, die beispielweise aus Verkehrssicherungspflichten, Fürsorgepflichten oder einer Garantenstellung folgen kann (vgl. BGH, NJW 1953, 1180, 1182; GRUR 2016, 630 Rn. 16 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II; BeckOGK/T. Voigt, 01.11.2025, BGB § 823 Rn. 75 f.; BeckOK BGB/Förster, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 823 Rn. 100; Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, 20. Aufl. 2026, § 823 BGB, Rn. 5).

267

Eine entsprechende Pflicht zum Handeln im Sinne einer Zustimmung zur Fortsetzung des Erteilungsverfahrens lässt sich aus der Regel 14 EPÜAO aber nicht herleiten. Hiergegen spricht die Tatsache, dass die Regel 14 EPÜAO eine Verpflichtung des Dritten gerade nicht vorsieht, gegenüber dem Europäischen Patentamt seine Zustimmung zur Fortsetzung des Erteilungsverfahrens zu erklären. Der Dritte kann der Fortsetzung nach Regel 14 EPÜAO (unwiderruflich) zustimmen, er muss dies jedoch nicht, und zwar auch dann nicht, wenn sich der Patentanmelder ihm gegenüber verpflichtet, keine Rücknahmen vorzunehmen bzw. keine Handlungen vorzunehmen, die den Bestand des Schutzrechts nachhaltig beeinträchtigen könnten.

268

Auch aus dem Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. aufgrund des von der Beklagten zu 2. in Dänemark eingeleiteten Klageverfahrens folgt eine solche Pflicht nicht. Bei aus einem Prozessrechtsverhältnis erwachsenden Pflichten handelt es sich regelmäßig nur um solche, die ein prozessuales Fehlverhalten der Partei unterbinden sollen (vgl. z.B. Stein/Althammer, 24. Aufl. 2024, ZPO vor § 1 Rn. 219), nicht jedoch um solche, aus denen die Pflicht für ein bestimmtes außerprozessuales Verhalten erwächst. Dass dies nach dänischem Recht anders zu beurteilen wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch im Übrigen ist kein Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. ersichtlich, aus der sich - ggf. unter Heranziehung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - eine Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung zur Fortsetzung des Erteilungsverfahrens ergeben könnte. Auch aus dem Wettbewerbsrecht lassen sich regelmäßig nur Abwehransprüche herleiten (vgl. z.B. § 8 UWG). Damit lässt sich schon keine Rechtspflicht der Beklagten zu 2. zur Erteilung der Zustimmung feststellen, geschweige denn ein sittliches Gebot.

269

Weiterhin ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass - worauf bereits das Landgericht zu Recht hingewiesen hat - die im Gegenzug für eine Zustimmung durch die Beklagte zu 2. seitens der Klägerin abgegebene Zusicherung im Schreiben vom 19.01.2027 (Anlage HL 17) sich nur darauf erstreckte, das Erteilungsverfahren weiterzubetreiben. Die Aussetzung des Verfahrens gemäß Regel 14 EPÜAO schützt den Dritten aber gerade auch vor der Geltendmachung von unberechtigten Unterlassungsansprüchen (s.o.). Eine solche weitergehende Zusicherung, die geeignet gewesen wäre, den durch die Aussetzung gewährten Schutz vollständig zu substituieren, wollte die Klägerin indes offensichtlich nicht abgeben. Auch dies spricht vorliegend gegen ein sittenwidriges Ausnutzen des Aussetzungsautomatismus der Regel 14 Abs. 1 EPÜAO.

270

(d)

271

Im Ergebnis lassen sich vorliegend daher keine besonderen Umstände feststellen, die für sich betrachtet oder aber im Rahmen der anzustellenden Gesamtwürdigung des Verhaltens der Beklagten zu 2. den Vorwurf einer besonderen Verwerflichkeit zu tragen vermögen. Vielmehr hat das Handeln der Beklagten zu 2. nach dem tatsächlichen Gesamtcharakter nicht den Bereich dessen verlassen, was im Rahmen des Konkurrenzkampfes unter gleichrangigen Wettbewerbern noch als vom Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden gedeckt anzusehen ist. Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung der eingetretenen Folgen, bei der nicht außer Acht gelassen werden kann, dass die angegriffenen Ausführungsformen das Klagepatent nicht verletzen und der Klägerin - wie im Folgenden noch auszuführen sein wird - auch sonst durch die verzögerte Erteilung des Klagepatents kein messbarer Vermögensschaden entstanden ist.

c)

272

Ein Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB scheidet weiterhin auch deshalb aus, weil es der Klägerin bereits nicht gelungen ist, die Wahrscheinlichkeit eines ersatzfähigen Schadens hinreichend darzulegen.

aa)

273

Der gemäß § 826 BGB ersatzfähige Schaden ist grundsätzlich weit zu verstehen. Erfasst wird ganz allgemein jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, aber darüber hinaus auch jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. z.B. BGH, NZG 2025, 402 Rn. 101; BeckOK BGB/Förster, 76. Ed. 01.11.2025, BGB § 826 Rn. 25, jeweils m.w.N.).

274

Im Streitfall ist der seitens der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf die Feststellung eines ihr in der Bundesrepublik Deutschland durch die von der Beklagten zu 2. erhobene Patentvindikationslage in Bezug auf das Klagepatent und die hierdurch verursachte verspätete Erteilung des Klagepatents durch das Europäische Patentamt entstandenen Schadens und noch entstehende Schäden gerichtet. Begründet ist ein solcher positiver Feststellungsantrag, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs vorliegen (BGH, NJW 2018, 1242 Rn. 49; BeckOK ZPO/Bacher, 59. Ed. 01.12.2025, ZPO § 256 Rn. 34; Geigel Haftpflichtprozess/Bacher, 29. Aufl. 2024, Kap. 38 Rn. 35).

275

Die erfolgreiche Geltendmachung eines Anspruchs aus § 826 BGB setzt voraus, dass die Klägerin durch das Verhalten der Beklagten zu 2. einen Schaden erlitten hat, wobei dies als anspruchsbegründende Tatsache von der Klägerin darzulegen und ggf. zu beweisen ist (vgl. BGH, NZI 2008, 242, 243; NJW-RR 2013, 536 Rn. 10). Ein auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteter Klageantrag ist nur dann begründet, wenn jedenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht (BGH, NJW 1952, 539; NJW 1998, 160; Cepl/Voß/Zigann/Werner, 3. Aufl. 2022, ZPO § 256 Rn. 8; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 7. Aufl. 2025, ZPO § 256 Rn. 32; offengelassen von: BGH, NJW-RR 2007, 601; NJW 2018, 1242 Rn. 49), wobei bei Nichtpersonenschäden (Sachschäden, Vermögensschäden) die Anforderungen an die Begründetheit strenger sind als bei Personenschäden (vgl. OLG Karlsruhe, NZV 1998, 412, 413; BeckOK ZPO/Bacher, 59. Ed. § 256 ZPO 01.12.2025, ZPO § 256 Rn. 34; Geigel Haftpflichtprozess/Bacher, 29. Aufl. 2024, Kap. 38 Rn. 36). Diese Voraussetzung der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, die zur materiellen Klagebegründung gehört (vgl. Stein/Roth, 24. Aufl. 2024, ZPO § 256 Rn. 60), ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings dann entbehrlich, wenn die Verletzung eines Rechtsguts bereits zu einem (ersten) hieraus resultierenden Vermögensschaden geführt hat (BGH, NJW 2018, 1242 Rn. 49; BeckOK ZPO/Bacher, 59. Ed. § 256 ZPO 01.12.2025, ZPO § 256 Rn. 34; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 7. Aufl. 2025, ZPO § 256 Rn. 32).

bb)

276

Vorliegend hat die Klägerin hiervon ausgehend schon nicht schlüssig dargetan, dass ihr mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit tatsächlich ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist bzw. ihr der Eintritt eines solchen droht.

277

So besteht ein Schaden der Klägerin zunächst nicht darin, dass ihr bei einer nicht verzögerten Erteilung des Klagepatents bereits ab einem früheren Zeitraum Schadensersatzansprüche nach § 139 Abs. 2 PatG - und nicht nur Entschädigungsansprüche aus Art. II § 1 Abs. 1 Satz 1 IntPatÜG - wegen des Angebots und Vertriebs der angegriffenen Ausführungsformen gegen die Beklagten zugestanden hätten. Denn die Beklagten haben das Klagepatent mit den angegriffenen Ausführungsformen nicht verletzt. Dass die Beklagten im fraglichen Zeitraum weitere Ausführungsformen vertrieben haben, die - anders als die angegriffenen Ausführungsformen - von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben könnten, ist weder dargetan noch ersichtlich.

278

Im Übrigen ist zwar denkbar, dass Dritte im fraglichen Zeitraum von Anfang 2017 bis zur Bekanntgabe der Erteilung des Klagepatents im April 2019 möglicherweise patentverletzende Katheteranordnungen in Deutschland hergestellt, angeboten und/oder vertrieben haben, die die Klägerin aufgrund der verzögerten Erteilung des Klagepatents im fraglichen Zeitraum nicht auf Unterlassung in Anspruch nehmen konnte und die sie wegen in diesem Zeitraum begangener Benutzungshandlung nicht auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann. Dafür fehlt es aber an jedwedem konkreten Sachvortrag der Klägerin. Die Klägerin beruft sich lediglich auf die theoretische Möglichkeit einer Benutzung des Klagepatents durch Dritte. Hierfür gibt es indes keinerlei Anhaltspunkte. Dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache, dass der fragliche Zeitraum inzwischen mehrere Jahre zurückliegt, ohne dass der Klägerin offenbar möglicherweise patentverletzende Katheteranordnungen zur Kenntnis gekommen sind.

279

Soweit die Klägerin sich schließlich auf die entgangene Möglichkeit der Erteilung einer Lizenz am Klagepatent beruft, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sie die Absicht hatte, eine solche zu vergeben. Sie behauptet weder, dass sie eine solche erst habe später erteilen können, noch behauptet sie, überhaupt Lizenzen an eigenen Schutzrechten zu vergeben. Der Eintritt eines anderweitigen Vermögensschadens aufgrund der verzögerten Lizenzerteilung ist ebenfalls nicht dargetan.

280

Jenseits der durch die Erhebung der Patentvindikationsklage eingetretenen Verzögerung der Erteilung des Klagepatents durch das Europäische Patentamt existieren daher keinerlei Anhaltspunkte für den Eintritt von nach § 826 BGB i.V.m. §§ 249 ff. BGB ersatzfähigen Schadenspositionen.

281

4.

282

Ein - von der Klägerin nicht ausdrücklich geltend gemachter, aber prinzipiell in Betracht kommender - Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheitert daran, dass die Beklagte zu 2. durch das Einleiten und Betreiben der Vindikationsklage als gesetzlich eingerichteten und geregelten Verfahren, das angesichts seiner verfahrensrechtlichen Legalität die Vermutung der Rechtmäßigkeit in sich trägt (vgl. BGH, GRUR 2018, 832 Rn. 76 - Ballerinaschuh), nicht rechtswidrig in das (eigentumsgleiche) Recht auf Erteilung des Klagepatents eingriffen hat. Außerdem stellt sich auch hier die Frage, welcher ersatzfähige Schaden der Klägerin aus einem Eingriff erwachsen sein soll.

283

5.

284

Da es für die klageabweisende Entscheidung auf die Stellungnahme der Beklagten zur Berufungstriplik der Klägerin vom 18.02.2026 nicht ankam, brauchte der (nur) vorsorglich seitens der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.02.2026 beantragten Schriftsatzfrist nicht entsprochen zu werden.

285

III.

286

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

287

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, S. 2 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.

288

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).