Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 933/24

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin begehrt mit ihrer Verpflichtungsbeschwerde die Bezuschlagung ihrer beiden in der Ausschreibungsrunde für Solaranlagen des ersten Segments zum 1. Juli 2024 abgegebenen Gebote, hilfsweise zumindest die Bezuschlagung ihres Gebots mit der größeren Gebotsmenge.

Die Beschwerdeführerin ist Projektentwicklerin von Freiflächen-Photovoltaikanlagen. Sie beteiligte sich mit zwei Geboten an der Ausschreibungsrunde zur Ermittlung der finanziellen Förderung für Solaranlagen des ersten Segments zum Gebotstermin 1. Juli 2024. Das Gebot mit der Gebotsnummer 1 wurde für eine Gesamtmenge in Höhe von 19.800 kW mit einem Gebotswert von … abgegeben. Das Gebot mit der Gebotsnummer 2 hatte eine Gesamtmenge in Höhe von 2.960 kW mit einem Gebotswert von ebenfalls … zum Inhalt. Beide Gebote bezogen sich auf eine Freiflächensolaranlage, die in der … Gemeinde … im Geltungsgebiet des vorhabenbezogenen Bebauungsplans … vom … errichtet werden soll. Der Anlagenstandort der Anlage wurde in beiden Geboten übereinstimmend durch die Angabe der Flurstücke „Flur 7: 387/1, 388/256, Flur 8: 391/16, 395“ bestimmt. Ausweislich der mit den jeweiligen Gebotsunterlagen eingereichten Planzeichnung des Bebauungsplans sollte die geplante Solaranlage (anfänglich) eine Gesamtleistung von 19.758 kWp umfassen (Bl. 6 VV zum Az. …, Bl. 5 VV zum Az. …).

Der höchste Zuschlagswert für ein Gebot in dieser Ausschreibungsrunde lag bei 5,24 ct/kWh.

Mit den hier angefochtenen, in ihrer Begründung identischen Bescheiden vom 30. August 2024 (Az. … und …) schloss die Bundesnetzagentur beide Gebote vom Zuschlagsverfahren aus. In den Gründen führte sie aus, dass die Standortangaben der beiden Gebote vollständig übereinstimmten und sich die Gebote auf den identischen Bebauungsplan … bezögen, der eine zusammenhängende Fläche ausweise. Daher sei zum einen der Ausschlussgrund des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2023 gegeben. Ein Gebot dürfe gemäß § 37 Abs. 3 EEG 2023 in der bis zum 15. Mai 2024 geltenden Fassung (im Folgenden nur: EEG 2023) einen Umfang von 20 MW nicht überschreiten. Die beiden Gebote der Beschwerdeführerin seien aber entsprechend § 24 Abs. 2 Satz 1 EEG 2023 zusammenzufassen. Der Umfang der so zusammengefassten Gebote betrage 22.760 kW und übersteige damit den vorgeschriebenen Höchstumfang. Zum anderen seien die Gebote gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2023 vom Zuschlag auszuschließen. Hinsichtlich beider Gebote bestehe der begründete Verdacht, dass die Beschwerdeführerin keine Anlage auf dem in dem Gebot angegebenen Standort plane; auch stimmten die in dem Gebot angegebenen Flurstücke ganz mit den in einem anderen Gebot in derselben Ausschreibung angegebenen Flurstücken überein. So könnten die Gebote nicht sämtlich innerhalb der Fristen gemäß § 37d EEG 2023 in der bis zum 15. Mai 2024 geltenden Fassung realisiert werden. Nach § 38a Abs. 1 Nr. 5 EEG in der bis zum 15. Mai 2024 geltenden Fassung (im Folgenden nur: EEG 2023) dürfe eine Zahlungsberechtigung nur ausgestellt werden, soweit bei Freiflächenanlagen eine installierte Leistung von 20 MW nicht überschritten werde. Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 EEG 2023 stünden mehrere Freiflächenanlagen unabhängig von den Eigentumsverhältnissen und ausschließlich zum Zwecke der Ermittlung der Anlagengröße unter anderem nach § 38a Abs. 1 Nr. 5 EEG 2023 für den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator einer Anlage gleich, wenn sie (1.) innerhalb derselben Gemeinde, die für den Erlass eines Bebauungsplans zuständig sei oder gewesen wäre, errichtet worden sind, und (2.) innerhalb von 24 aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in einem Abstand von bis zu zwei Kilometern Luftlinie, gemessen im Fall von Freiflächenanlagen vom äußeren Rand der jeweiligen Anlage, in Betrieb genommen worden sind. Die Flächen, für welche die beiden Gebote der Beschwerdeführerin abgegeben worden seien, seien in beiden Geboten vollständig identisch. Sie seien zudem, wie sich aus dem den Geboten beigefügten Bebauungsplan ergebe, zusammenhängend. Da mithin die Gebote nicht sämtlich realisiert werden könnten, bestehe hinsichtlich jedes der Gebote der begründete Verdacht, dass es nicht realisiert werde. Eine Auswahl unter den Geboten durch die Bundesnetzagentur dergestalt, dass nur einzelne Gebote zum Zuschlagsverfahren zugelassen und nur über die maximale Gebotsmenge hinausgehende Gebote ausgeschlossen würden, wäre unzulässig. Bei der Entscheidung für den Ausschluss sämtlicher Gebote der Beschwerdeführerin seien einerseits das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin an einem Zuschlag auf (einen Teil ihrer) Gebote sowie ihre Investitionen bis zur Gebotsabgabe und die Kosten der Gebote selbst berücksichtigt worden, zum anderen das Interesse der Allgemeinheit an der Erreichung der Ziele gemäß § 1 EEG 2023 über die Einhaltung des Ausbaupfads gemäß § 4 Satz 1 Nr. 3 EEG 2023 und schließlich das Interesse anderer Bieter an einer gleichberechtigten Chance auf einen Zuschlag. Nach Abwägung dieser Interessen sei den Interessen der Allgemeinheit sowie denen der anderen Bieter der Vorrang einzuräumen gewesen. Denn durch eine Zulassung von Geboten, die nicht realisiert werden könnten, zum Zuschlagsverfahren und deren potentielle Bezuschlagung werde Ausschreibungsvolumen gebunden, welches den Ausbaupfad gemäß § 4 Satz 1 Nr. 3 EEG 2023 widerspiegele. Diese Bindung sei allerdings nicht geeignet, einen Ausbau in derselben Höhe zu fördern. Auch beeinträchtigte eine solche Bindung die gleichberechtigten Chancen anderer Bieter auf einen Zuschlag. Denn es werde über den realisierbaren Umfang hinaus Ausschreibungsvolumen gebunden, das anderenfalls für weitere Zuschläge zur Verfügung stünde. Weil eine Entwertung nicht realisierter Zuschläge erst nach Ablauf der Realisierungsfrist erfolge, bestehe diese Bindung für einen wesentlich längeren Zeitraum (vgl. § 28a Abs. 5 EEG 2023), als der Bieter im Falle des Ausschlusses bis zur Möglichkeit der erneuten Teilnahme an der nächsten Gebotsrunde für Solaranlagen des ersten Segments warten müsse. Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin werde demgegenüber als nachrangig beurteilt. Dabei sei auch berücksichtigt worden, dass aufgrund des Ausschlusses die geleistete Sicherheit zurückgewährt werde, keine Pönale für nicht realisierte Gebote anfallen könne und die Möglichkeit einer erneuten Teilnahme an der nächsten Gebotsrunde für Solaranlagen des ersten Segments bestehe.

Gegen den Gebotsausschluss wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer am 1. Oktober 2024 eingelegten und am 30. Oktober 2024 begründeten Beschwerde. Sie macht geltend, ihren Geboten sei jeweils ein Zuschlag zu erteilen gewesen, weil weder ein Ausschlussgrund nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2023 noch ein solcher nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2023 vorgelegen habe.

Eine Zusammenfassung der Gebotsmengen entsprechend § 24 Abs. 2 Satz 1 EEG 2023 widerspreche dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie den gesetzeshistorischen Erwägungen.

§ 24 Abs. 2 Satz 1 EEG 2023 verweise ausdrücklich auf § 22 Abs. 3 Satz 2 EEG 2023 sowie § 38a Abs. 1 Nr. 5 EEG 2023, nicht jedoch auf die in § 37 Abs. 3 EEG 2023 geregelte 20-MW-Grenze. Insgesamt gelte die Regelung, das mache der weitere Wortlaut unmissverständlich klar, ausschließlich für in Betrieb gesetzte Generatoren. Auch systematische Erwägungen sprächen gegen eine Anwendung des § 24 Abs. 2 Satz 1 EEG im Rahmen des § 37 Abs. 3 EEG 2023. Während § 33 EEG 2023 in den Abschnitt 3 „Ausschreibungen“ mit dem Unterabschnitt 3 „Ausschreibungen für Solaranlagen des ersten Segments“ falle, finde sich § 24 Abs. 2 EEG 2023 in dem Abschnitt 2 „Allgemeine Bestimmungen zur Zahlung“ wieder. Gesetzgeberisches Ziel der Regelung über die Anlagenzusammenfassung sei die Verhinderung von rechtsmissbräuchlichem Anlagensplitting durch Inanspruchnahme erhöhter Förderungen mittels Aufteilung von großen in kleine Anlagen. Dies könne hier von vornherein ausgeschlossen werden, da der Gebotswert beider Gebote gleich sei. Schließlich sei nach der Gesetzeshistorie § 24 Abs. 2 EEG 2023 zu keinem Zeitpunkt auf die Gebotsabgabe und die Bestimmung der Gebotsmenge anzuwenden gewesen.

Die Auffassung der Bundesnetzagentur, die Gebotsmengengrenze des § 37 Abs. 3 EEG 2023 diene dazu, dass die Photovoltaikanlage bereits zum Zeitpunkt der Gebotsabgabe die Leistungsgrenze des § 38a Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EEG 2023 einhalte, sei ebenfalls falsch. Die Gebotsmengengrenze beziehe sich allgemein auf „Solaranlagen des ersten Segments“, während die Leistungsgrenze an „Freiflächenanlagen“ anknüpfe. Mit mehreren Geboten jeweils bis 20 MW könne somit eine Photovoltaikanlage auf einer sonstigen baulichen Anlage ohne Einschränkung der installierten Leistung in Betrieb genommen werden.

Weiter folge zwar aus der Gesetzesbegründung zu § 38a EEG 2016, dass es das Ziel der darin geregelten Größenbegrenzung sei, eine räumliche Ballung von Freiflächenanlagen zu verhindern und durch die neu geregelte Anlagenzusammenfassung auch den Interessen der Landwirtschaft und des Umweltschutzes zu entsprechen. Zu § 37 Abs. 3 EEG 2023 finde sich eine entsprechende Gesetzesbegründung aber nicht.

Es liege deshalb ausschließlich in der Risikosphäre des Bieters, dass er die bezuschlagten Gebote umsetzen könne.

Auch beabsichtige sie nach wie vor, beide Gebote mit ihren Gebotsmengen zu realisieren. Der Bebauungsplan sei, was unstreitig ist, in Kraft und sie verfüge, ebenfalls unstreitig, über die erforderliche Genehmigungsfreistellung. Der Bau der Anlage sei am 17. September 2024 gestartet und es seien derzeit bereits ca. 60 % der 22.760 kWp errichtet. Die Leistungsgrenze stehe unter dem Vorbehalt der beihilferechtlichen Genehmigung, § 101 Satz 2 EEG 2023 in der bis zum 24. Februar 2025 geltenden Fassung (im Folgenden nur: EEG 2023). Es sei wahrscheinlich, dass diese erteilt werde. Dann aber habe die Photovoltaikanlage ohne Weiteres einen Anspruch auf Ausstellung einer Zahlungsberechtigung. Für den Fall, dass eine Genehmigung innerhalb der Realisierungsfrist ausbleibe, verbleibe ihr noch die Möglichkeit, einen anderen Standort auszuwählen und die Gebotsmenge dort umzusetzen, auch wenn dies die Konsequenzen im Sinne von § 54 Abs. 2 EEG 2023 nach sich ziehe.

Jedenfalls habe die Bundesnetzagentur das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Sie habe hierbei nicht beachtet, dass die Realisierung der Photovoltaikanlage und der Zahlungsberechtigungen vorliege, sobald die beihilferechtliche Genehmigung, § 101 EEG 2023, erteilt sei. Auch habe sie nicht berücksichtigt, dass sie, die Beschwerdeführerin, das Gebot mit der geringeren Gebotsmenge – unter Hinnahme der Pönalisierung nach § 55 Abs. 2 EEG 2023 – auf einer anderen Fläche realisieren könne. Diese Möglichkeiten seien ihr als milderes Mittel einzuräumen gewesen. Wenn ihr dies nicht gelingen sollte, werde sie die wirtschaftlichen Konsequenzen tragen. Zumindest sei ihr aber der Zuschlag für das Gebot mit der Gebotsmenge in Höhe von 19.800 kW zu erteilen gewesen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

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1. die in der Ausschreibung für Solaranlagen des 1. Segments mit Gebotstermin zum 1. Juli 2024 ergangenen Entscheidungen der Bundesnetzagentur vom 30. August 2024 (Az. … und …) über den Ausschluss der zwei Gebote mit den Gebotsnummern … GmbH 1 (Gebotsmenge 19.800 kW; Gebotswert …) sowie … GmbH 2 (Gebotsmenge 2.960 kW; Gebotswert …) aufzuheben,

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2. die Bundesnetzagentur zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für die Gebote mit den Gebotsnummern … GmbH 1 (Gebotsmenge 19.800 kW; Gebotswert …) sowie … GmbH 2 (Gebotsmenge 2.960 kW; Gebotswert …) die entsprechenden Zuschläge zu erteilen,

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3. hilfsweise, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Gebot mit der Gebotsnummer … GmbH 1 (Gebotsmenge 19.800 kW; Gebotswert …) den Zuschlag zu erteilen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, § 37 Abs. 3 EEG 2023 schließe nicht nur solche Gebote aus, die ihrerseits die vorgesehene Gebotsmengengrenze von 20 MW überschritten. Vielmehr stehe die Vorschrift auch der Abgabe mehrerer Gebote desselben Bieters entgegen, die sich auf die gleiche Anlage bezögen und zusammen die Gebotsmengengrenze überschritten.

Eine Höchstgrenze für Gebote sei Bestandteil des Ausschreibungsdesigns für Solaranlagen des ersten Segments und werde seit der Einführung der Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien in § 37 Abs. 3 EEG geregelt. Die ursprüngliche Höchstgrenze von 10 MW sei identisch mit der Begrenzung der Größe einer förderfähigen Freiflächenanlage in § 51 Abs. 1 EEG 2014, die wiederum auf § 32 EEG 2012 zurückgehe. Diese diene der Eingrenzung des Flächenverbrauchs durch Solarenergie und der Eindämmung des ungesteuerten Zubaus von Freiflächenanlagen, um nachteilige Auswirkungen auf die Natur sowie das Landschaftsbild durch die Beanspruchung großer Flächen abzumildern. Die Gebotsmengengrenze spiegele damit zugleich die maximale, förderfähige Anlagengröße wider – ohne dass damit ein absolutes Verbot der Errichtung größerer Anlagen einhergehe – und stelle sicher, dass keine Gebote abgegeben werden könnten, welche die maximale förderfähige Größe einer Freiflächenanlage überschritten und für die deshalb auch keine Zahlungsberechtigung (§ 38a Abs. 1 Nr. 5 EEG 2023) ausgestellt werden dürfe.

Da eine Zuschlagserteilung auf Teilmengen in den Ausschreibungsverfahren nach dem EEG nicht vorgesehen sei, habe die Überschreitung der Gebotsmengengrenze den vollständigen Ausschluss des Gebots vom Zuschlagsverfahren zur Folge.

Somit seien die beiden streitgegenständlichen Gebote der Beschwerdeführerin vom Zuschlagsverfahren auszuschließen gewesen. Denn selbst wenn die geplanten Anlagenteile bei der Errichtung baulich getrennt und mit separaten Netzanschlüssen versehen werden sollten, würde dies aufgrund der Anlagenzusammenfassung gemäß § 24 Abs. 2 EEG 2023 wegen der Lage in derselben Gemeinde sowie der unmittelbaren räumlichen Nähe eine vollständige Realisierung etwaiger Zuschläge verhindern.

Darüber hinaus bestehe der begründete Verdacht, dass die Beschwerdeführerin keine zur Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren berechtigte Anlage plane, § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2023. Dieser Verdacht stütze sich darauf, dass für Freiflächenanlagen über eine installierte Leistung von 20 MW hinaus gemäß § 38a Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EEG 2023 i.V.m. § 101 EEG 2023 in der bis zum 24. Februar 2025 geltenden Fassung keine Zahlungsberechtigung ausgestellt werden dürfe. Beide Gebote könnten daher, wenn sie einen Zuschlag erhalten hätten, nicht wie im Gebot angegeben realisiert werden.

Die Zulassung nur eines der beiden Gebote zum Zuschlagsverfahren wäre unzulässig gewesen. Denn eine solche Auswahl durch die Bundesnetzagentur greife unzulässig in die Gebotskalkulationen und Prioritätensetzungen der Beschwerdeführerin ein, welche sie, die Bundesnetzagentur, nicht kennen könne.

Sie habe auch ihr hinsichtlich eines Gebotsausschlusses nach § 33 Abs. 2 EEG 2023 eingeräumtes Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Ein Gebotsausschluss nach § 33 Abs. 2 EEG 2023 diene dazu, Gebote mit einer offensichtlich fehlenden Realisierungsabsicht und -möglichkeit vom Zuschlagsverfahren auszuschließen, um das Ausschreibungsvolumen für Gebote mit einer höheren Realisierungswahrscheinlichkeit ausschöpfen zu können. Zwar werde die Gebotsmenge eines Zuschlags, der nach Ablauf der Frist zur Realisierung entwertet werde, dem Ausschreibungsvolumen nachfolgender Ausschreibungen hinzugefügt, § 28a Abs. 5 EEG 2023. Allerdings erfolge diese Gutschrift erst mit der um die Dauer der Realisierungsfrist entsprechenden Verzögerung.

Bei der Abwägung des wirtschaftlichen Interesses der Beschwerdeführerin an der Erlangung der Zuschläge habe sie, die Bundesnetzagentur, berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin erneut an nachfolgenden Ausschreibungsrunden teilnehmen könne. Im Ergebnis sei daher das Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der Ausbauziele und des Ausbaupfades sowie das Interesse der anderen Bieter an einer gleichberechtigten Teilnahme am Ausschreibungsverfahren höher zu gewichten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und das Protokoll der Senatssitzung vom 4. Juni 2025 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist mit ihrem Hauptantrag begründet.

I. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 83a Abs. 1 Satz 1 EEG 2023 statthaft. Danach sind gerichtliche Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen eine Ausschreibung oder unmittelbar gegen einen erteilten Zuschlag richten, nur mit dem Ziel zulässig, die Bundesnetzagentur zur Erteilung eines Zuschlags zu verpflichten.

Die Beschwerdeführerin hat mit dem Beschwerdeantrag zu 2. einen entsprechenden Verpflichtungsantrag gestellt. Soweit sie mit ihrem Antrag zu 1. auch begehrt, die Zuschlagsausschlüsse aufzuheben, kommt dem gegenüber dem Antrag zu 2. keine selbständige Bedeutung zu. Vielmehr begehrt sie hiermit lediglich die Klarstellung der aus der Verpflichtung entstehenden Rechtsfolge.

Die Beschwerde ist zudem am 1. Oktober 2024 nicht nur innerhalb der Monatsfrist des § 78 Abs. 1 Satz 1 EnWG form- und fristgemäß bei dem Beschwerdegericht eingelegt, sondern am 30. Oktober 2024 auch fristgemäß begründet worden.

II. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Gemäß § 83a Abs. 1 Satz 2 EEG 2023 ist die Verpflichtungsbeschwerde begründet, soweit der Beschwerdeführer im Zuschlagsverfahren nach § 32 EEG ohne den Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte. Maßgeblich für den Erfolg der Beschwerde ist damit, dass die Beschwerdeführerin Rechtsverstöße aufzeigen kann, die kausal dafür sind, dass sie keinen Zuschlag erhalten hat. Dies ist der Beschwerdeführerin im Streitfall gelungen.

1. Die Bundesnetzagentur hat die Beschwerdeführerin zu Unrecht vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen. Es liegen weder der Ausschlussgrund des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2023 vor, noch konnte der Gebotsausschluss ermessensfehlerfrei mit § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2023 wegen des Verdachts eines fehlenden Realisierungswillens begründet werden.

a) Die Bundesnetzagentur schließt gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EEG 2023 Gebote von dem Zuschlagsverfahren aus, wenn die für den jeweiligen Energieträger nach den §§ 37 und 37c EEG 2023 gestellten Anforderungen nicht erfüllt sind.

aa) Nach § 101 Satz 2 EEG 2023 ist auf die Gebote der Beschwerdeführerin § 37 Abs. 3 EEG 2023 in der bis zum 15. Mai 2024 geltenden Fassung anzuwenden, da die erforderliche beihilfefähige Genehmigung der Europäischen Kommission nicht bis zum Gebotstermin erteilt wurde. Hiernach darf die Gebotsmenge bei den Ausschreibungen für Solaranlagen des ersten Segments pro Gebot eine zu installierende Leistung von 20 MW nicht überschreiten.

Dies ist in Bezug auf beide Gebote der Beschwerdeführerin der Fall, denn die Gebotsmengen belaufen sich auf 19.800 bzw. 2.960 kW.

bb) Die beiden Gebote sind auch nicht bereits für die Ermittlung der zulässigen Gebotsmenge zu addieren.

(1) Eine solche Addition ist zum einen nicht schon deshalb geboten, weil es sich tatsächlich um Gebote für eine einheitliche Anlage handelt, die Aufsplittung der Gebotsmenge in zwei unterschiedliche Gebote mithin einer bloßen Umgehung des § 37 Abs. 3 EEG 2023 gleichkommt, der es entgegenzuwirken gilt.

So ist zwar durchaus fraglich, ob in einer Ausschreibungsrunde für eine (einheitliche) Anlage mehrere Gebote abgegeben werden können. Hiergegen dürfte bereits § 30 Abs. 3 EEG 2023 sprechen. Wenn hiernach Bieter in einer Ausschreibungsrunde mehrere Gebote für unterschiedliche Anlagen abgeben dürfen, sofern sie diese nummerieren und eindeutig kennzeichnen, welche Nachweise zu welchem Gebot gehören, spricht dies dafür, dass die Abgabe mehrerer Gebote für eine Anlage unzulässig ist, da zu erwarten gewesen wäre, dass der Gesetzgeber einen solchen Fall in vergleichbarer Weise geregelt hätte, wenn er Mehrfachgebote auf eine einheitliche Anlage für zulässig erachtet hätte (vgl. Senat, n.v. Beschl. v. 26.03.2025 – VI-3 Kart 230/23 [V]). Auch in der Literatur wird deshalb angenommen, dass das Bieten auf Teile einer Anlage (nur) konsekutiv über mehrere Ausschreibungsrunden zulässig ist (Huerkamp in: Theobald/Kühling, 127. EL Oktober 2024, EEG 2023, § 30 Rn. 11).

Im Streitfall beziehen sich die Gebote aber nicht auf eine einheitliche Anlage im Rechtssinne. Für Solaranlagen gilt, anders als beispielsweise für Biomasseanlagen, ein enger Anlagenbegriff. Nachdem der Bundesgerichtshof – dem weiten Anlagenbegriff folgend – mit seinem Urteil vom 4. November 2015 (VIII ZR 244/14, NVwZ-RR 2016, 172) entschieden hatte, dass nicht das einzelne, zum Einbau in ein Solarkraftwerk bestimmte PV-Modul als eine (eigene) Anlage anzusehen ist, sondern erst die Gesamtheit der Module die Anlage „Solarkraftwerk“ bilden, hat sich der Gesetzgeber mit der Novellierung zum EEG 2017 zu der ausdrücklichen Klarstellung veranlasst gesehen, dass bei Solaranlagen jedes Solarmodul eine einzelne Anlage ist, somit für Solaranlagen der enge Anlagenbegriff gilt (siehe Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 3 Nr. 1 EEG 2017: BT-Drs. 18/8860, S. 182). Der Begriff „Solaranlage“ ist damit nicht gleichbedeutend mit „Solarpark“, „Gesamtinstallation“ oder „Gesamtanlage“, sondern aufgrund des gesetzlichen Anlagenbegriffs das einzelne „Modul“.

(2) Deshalb stellt sich im Streitfall nicht die Frage, wie mit mehreren Geboten für eine einheitliche Anlage zu verfahren ist, vielmehr die, ob mehrere Anlagen Teil eines einheitlichen Gebots sein können. Dies ist zu bejahen (vgl. auch Salje, EEG 2023, 10. Aufl., § 38a Rn. 7) .

Bereits der Wortlaut des § 30 Abs. 1 Nr. 6 EEG spricht für dieses Ergebnis. Hiernach müssen die Gebote jeweils Angaben zu den Standorten der Anlagen, auf die sich das Gebot bezieht, enthalten.

Auch führte die Notwendigkeit, jede einzelne Anlage, sprich jedes einzelne Solarmodul, zum Gegenstand eines eigenen Gebots zu machen, zu dem ersichtlich nicht gewollten Ergebnis, dass unter Umständen das Gebot zwar der Ausschreibungspflicht unterläge, wegen Nichterreichens der erforderlichen Mindestgebotsmenge an der Teilnahme an einer solchen Ausschreibung aber gesetzlich gehindert wäre. Für die Prüfung, ob eine Solaranlage des ersten Segments die Leistungsgrenze für die Ausschreibungspflicht von 1 MW gemäß § 22 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EEG 2023 überschreitet, ist nicht allein auf das einzelne Solarmodul abzustellen, vielmehr sind die Regelungen zur Anlagenverklammerung in § 24 Abs. 1 und 2 EEG 2023 wegen des dortigen Verweises unter anderem auf § 22 Abs. 3 S. 2 EEG 2023 zur Ermittlung der Ausschreibungspflicht ergänzend heranzuziehen. Da ein einzelnes Solarmodul niemals die 1 MW-Grenze überschreitet, würde ohne diese Verklammerungsregelung keine Solaranlage der Ausschreibungspflicht unterliegen. Andererseits muss gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 EEG 2023 ein Gebot eine Gebotsmenge von mehr als 1 MW umfassen. Diese Voraussetzung könnte, wie vorstehend ausgeführt, ein einzelnes Solarmodul indes nie erfüllen.

In der Folge muss es einem Bieter möglich sein, mehrere Anlagen in einem Gebot zusammenzufassen. Er kann sie aber auch, wie es § 30 Abs. 3 EEG 2023 ausdrücklich vorsieht, zum Gegenstand mehrerer Gebote machen.

(3) Für die Ermittlung der zulässigen Gebotsmenge im Sinne von § 37 Abs. 3 EEG 2023 ist dabei grundsätzlich allein auf die vom Bieter angegebene Gebotsmenge abzustellen. Fasst er mehrere Solarmodule in einem Gebot zusammen, dann kann über diese seitens des Bieters selbst vorgenommene Anlagenzusammenfassung hinaus keine weitergehende erfolgen, und zwar weder in direkter noch – wie die Bundesnetzagentur meint – in entsprechender Anwendung des § 24 EEG 2023 (so aber Salje, a.a.O., § 37 Rn. 19). Gegenteiliges führte letztlich zu einer faktischen Wiedereinführung des vom Bundesgerichtshofs vertretenen weiten Anlagenbegriffs, was im klaren Widerspruch zu der Neufassung von § 3 Nr. 1 EEG im Zuge der EEG-Novelle im Jahr 2017 stünde.

(a) Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 EEG 2023 sind mehrere Anlagen unabhängig von den Eigentumsverhältnissen und zum Zwecke der Ermittlung des Anspruchs nach § 19 Absatz 1 EEG 2023 und zur Bestimmung der Größe der Anlage nach § 21 Abs. 1 EEG 2023 oder § 22 EEG 2023 für den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator als eine Anlage anzusehen, wenn sie sich auf demselben Grundstück, demselben Gebäude, demselben Betriebsgelände oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden, sie Strom aus gleichartigen erneuerbaren Energien erzeugen, für den in ihnen erzeugten Strom der Anspruch nach § 19 Abs. 1 EEG 2023 in Abhängigkeit von der Bemessungsleistung oder der installierten Leistung der Anlage besteht und sie innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen worden sind. Nach § 24 Abs. 2 EEG 2023 stehen unbeschadet von § 24 Abs. 1 Satz 1 EEG 2023 mehrere Freiflächenanlagen unabhängig von den Eigentumsverhältnissen und ausschließlich zum Zweck der Ermittlung der Anlagengröße nach § 38a Abs. 1 Nr. 5 EEG 2023 und nach § 22 Abs. 3 Satz 2 EEG 2023 für den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator einer Anlage gleich, wenn sie innerhalb derselben Gemeinde, die für den Erlass des Bebauungsplans zuständig ist, errichtet worden sind und innerhalb von 24 aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in einem Abstand von bis zu zwei Kilometern in der Luftlinie, gemessen vom äußeren Rand der jeweiligen Anlage, in Betrieb genommen worden sind.

(b) Eine direkte Anwendung des § 24 EEG 2023 bereits im Rahmen des § 37 Abs. 3 EEG widerspricht sowohl dem Wortlaut als auch der Systematik, der Gesetzeshistorie sowie dem Sinn und Zweck der Vorschriften (vgl. hierzu auch Ludwig/Vollprecht, EEG-Ausschreibungen für Solar-Freiflächenanlagen: (Verk-)Klammern verboten!, IR 2025, 26 ff.).

§ 37 Abs. 3 EEG 2023 selbst spricht von einer Gebotsmenge „pro Gebot“ und legt damit die Notwendigkeit, Mengen aus anderen Geboten einzubeziehen, nicht nahe. In § 24 EEG 2023 wiederum ist explizit aufgeführt, in welchem Zusammenhang die Regelungen für die Anlagenverklammerung anwendbar sind. Ein Verweis auf § 37 Abs. 3 EEG findet sich indes nicht. Gegen die Anwendbarkeit des § 24 EEG 2023 im Rahmen der Ermittlung der zulässigen Gebotsmenge spricht auch, dass dessen Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Gebotstermins noch gar nicht erfüllt sein können. So wird in § 24 EEG 2023 u.a. auf die „Inbetriebnahme“ der Anlage abgestellt. Diese darf im Zeitpunkt der Ausschreibung aber noch gar nicht vorliegen. Denn nach § 38a Abs. 1 Nr. 1 EEG 2023 ist Voraussetzung für die Ausstellung einer Zahlungsberechtigung insbesondere, dass die Anlage vor der Antragstellung, aber nach der Erteilung des Zuschlags in Betrieb genommen worden ist. Weiter etabliert § 24 EEG das sog. „Windhund-Prinzip“ (vgl. schon Gesetzesbegründung EEG 2016, BT-Drs. 18/8832, 202), weil die Anlagenzusammenfassung immer nur „für den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator“ gilt, während die Betreiber der zuvor in Betrieb genommenen, den je nach (in Bezug genommener) Vorschrift maßgeblichen Schwellenwert nicht überschreitenden Anlagen davon nicht betroffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2020 – XIII ZR 12/19, BeckRS 2020, 23357; Clearingstelle EEG, Votum 2018/30, S. 9; Wiemer in: BeckOK EEG, 16. Ed. 01.11.2024, § 24 EEG 2023 Rn. 45). Es erfolgt daher grundsätzlich keine „beidseitige Verklammerung“ aller Anlagen, die dann alle als eine Anlage anzusehen wären, sondern die Anlagenzusammenfassung wirkt sich immer nur auf die zeitlich nachfolgend in Betrieb gesetzten Anlagen aus. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, beide Gebotsmengen zu addieren und sodann, da die Summe den in § 37 Abs. 3 EEG in der bis zum 15. Mai 2024 geltenden Fassung festgelegten Maximalwert von 20 MW überschreitet, beide Gebote vom Zuschlagsverfahren auszuschließen, geht damit weit über den Regelungsgehalt der Norm hinaus.

Auch die Gesetzessystematik spricht gegen eine Anwendung von § 24 EEG 2023 im Ausschreibungsverfahren. Während sich § 37 Abs. 3 EEG 2023 im Abschnitt 3 „Ausschreibungen“ findet, ist § 24 EEG 2023 im Abschnitt 2 „Allgemeine Bestimmungen zur Zahlung“ angesiedelt. Letzteres ist auch schlüssig, denn eine „Verklammerung“ verschiedener Anlagen ist im Zeitpunkt des Gebotstermins noch gar nicht vorhersehbar. So könnte eines der relevanten Gebote gar nicht bezugschlagt werden, weil es nicht zu den günstigsten Geboten gehört. Es könnte auch der Fall eintreten, dass die bezuschlagte Gebotsmenge nicht komplett umgesetzt wird oder aber eine bezuschlagte Anlage doch an einem anderen Standort verwirklicht wird (§ 54 Abs. 2 EEG 2023). Würden nun aber alle relevanten Gebote unter Anwendung des § 24 EEG 2023 vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen, würde auch dem Bieter die ihm eigentlich zustehende finanzielle Förderung versagt, der seine Anlage zuerst und in der Gebotsgrenze des § 37 Abs. 3 EEG 2023 in Betrieb genommen hätte.

Eine „beidseitige Verklammerung“ der Gebote bereits bei der Ermittlung der Gebotsmenge mit der Folge des Ausschlusses beider Gebote vom Zuschlagsverfahren widerspricht auch der Ratio des § 24 EEG 2023. Die Anlagenzusammenfassung nach § 24 EEG 2023 soll eine Umgehung der an die Anlagegröße anknüpfenden gestaffelten Vergütungsregelungen verhindern (sog. Anlagensplitting) (allgemeine Begründung zu § 19 EEG 2009: BT-Drs. 16/8148, 50). So ist die EEG-Vergütung von Anlagen niedrigerer Leistungsklassen regelmäßig höher als bei großen Anlagen und setzt so grundsätzlich Anreize, eine Vielzahl kleiner Anlagen anstelle einzelner Großanlagen zu errichten und zu betreiben. Die Gefahr der Aufteilung einer großen Solarinstallation in mehrere kleine Solarinstallationen, die wegen der Unterschreitung des Schwellenwertes jeweils gesetzlich vergütet werden könnten, wird durch die bestehenden Regelungen zur Anlagenzusammenfassung aber ausreichend effektiv verhindert. Ein Ausschluss aller betroffenen Gebote bereits im Zuschlagsverfahren ginge dagegen über das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel weit hinaus. Auch mit Sinn und Zweck des § 37 Abs. 3 EEG 2023 lässt sich eine derartige Anlagenzusammenfassung bereits im Ausschreibungsverfahren bei der Ermittlung der zulässigen Gebotsmenge nicht rechtfertigen. Zwar mag die Größenbegrenzung bei Freiflächenanlagen der Eingrenzung des Flächenverbrauchs durch Solarenergie dienen (Gesetzesbegründung zu § 32 EEG 2012, BT-Drs. 17/8877, 19). Gebote für Solaranlagen des ersten Segments sind indes bieter- und nicht projektbezogen, auch wenn mit § 54 Abs. 2 EEG 2023 insoweit ein „Projektbezug“ hergestellt wird, als mit einer vollständigen Standortabweichung eine Verringerung des durch Ausschreibung ermittelten anzulegenden Werts um 0,3 Ct. pro Kilowattstunde einhergeht. Diese Möglichkeit einer Standortabweichung würde einem Bieter indes genommen, schlösse man seine verschiedenen Gebote aufgrund Anlagenzusammenfassung bereits vom Zuschlagsverfahren aus.

Dass § 24 EEG 2023 nicht zur Ermittlung der zulässigen Gebotsmenge nach § 37 Abs. 3 EEG 2023 herangezogen werden kann, ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung. Dort werden die Anwendungsbereiche des § 24 EEG 2023 benannt, die Ermittlung der Gebotsgröße aber an keiner Stelle erwähnt (BT-Drs. 18/8860, 200 f.).

(c) Die Ermittlung der zulässigen Gebotsmenge nach § 37 Abs. 3 EEG 2023 hat aber auch nicht in analoger Anwendung des § 24 EEG 2023 zu erfolgen.

Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (stRspr; siehe nur BGH, Beschl. v. 25.01.2022 – VIII ZR 359/20, NJW 2022, 1620 Rn. 21 m.w.N.). Eine Analogie setzt daher voraus, dass die Übertragung der gesetzlichen Regelung auf den ungeregelten Fall nicht durch eine gesetzgeberische Entscheidung ausgeschlossen ist. Erst die Planwidrigkeit der Regelungslücke eröffnet die Möglichkeit einer Ausdehnung der Gesetzesvorschrift über ihren Wortlaut hinaus im Wege eines Analogieschlusses. Das Vorliegen einer unbeabsichtigten Lücke und ihrer Planwidrigkeit müssen dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können (BGH, a.a.O., Rn. 22).

Nach dieser Maßgabe lässt sich nicht feststellen, dass die fehlende Erwähnung des § 37 Abs. 3 EEG 2023 in der Vorschrift des § 24 EEG 2023 auf einer planwidrigen Regelungslücke beruht. Im Gegenteil widerspräche eine analoge Anwendung der Konzeption des § 24 EEG 2023 und dem in ihm zum Ausdruck kommenden „Windhund-Prinzip“, denn ausgeschlossen würden in der Folge alle betroffenen Gebote.

Ein solches Ergebnis wäre auch nicht mit dem Ziel des EEG, den Anteil des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms am Bruttostromverbrauch im Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone (Bundesgebiet) auf mindestens 80 Prozent im Jahr 2023 zu steigern, § 1 Abs. 2 EEG 2023, vereinbar. Denn aufgrund des Ausschlusses beider Gebote würde der Zubau zumindest um eine maximale „Gebotsgrößenmenge“ reduziert.

(d) Der in der Literatur für den Fall, dass mehrere Gebote konkurrierender Bieter aufgrund einer potentiellen Anlagenzusammenfassung gemäß § 24 Abs. 2 EEG 2023 die Anlagenhöchstgröße überschreiten, vertretenen Auffassung, dass zwar weder ein Ausschluss sämtlicher Gebote noch eine „Mengenkappung“ von Amts wegen in Betracht komme, sondern letztlich nur eine Einigung der Bieter untereinander angeregt werden könne, in deren Folge die Bundesnetzagentur dann analog § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EEG 2023 die betreffenden Gebote einigungskonform „im Umfang von x Kilowatt“ vom Zuschlagsverfahren teilweise ausschließen könne (so Salje, a.a.O., § 37 Rn. 21), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Einer Übertragung dieser Auffassung auf den (hiesigen) Fall mehrerer Gebote desselben Bieters stünde bereits entgegen, dass in einer solchen „Mengenkappungsvorgabe“ eine gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EEG 2023 unzulässige Bedingung läge. Aber auch im Falle mehrerer Gebote verschiedener Bieter bestünden (zusätzlich) kartellrechtliche Bedenken, denn die Zuschlagserteilung läge hiermit jedenfalls zu einem gewissen Teil in den Händen der Bieter (vgl. auch Garbers in BerlK-EnR, 5. Auflage 2022, EEG 2021, § 37 Rn. 113)

(e) Ein Gebotsausschluss kommt nach alledem mangels Rechtsgrundlage bei – für sich genommen zulässigen – Geboten, bei denen nur aufgrund einer potentiellen Anlagenzusammenfassung gemäß § 24 EEG 2023 die zulässige Gebotsmenge im Sinne von § 37 Abs. 3 EEG 2023 überschritten wird, nicht in Frage. Sollten beide Gebote zum Zug kommen, kommt es für die Förderfähigkeit der entstehenden Kapazitäten allein auf den tatsächlichen Standort der Anlage(n) und das (frühere) Datum der jeweiligen Inbetriebnahme an (vgl. Garbers, a.a.O.).

Für dieses Ergebnis ist schließlich unerheblich, ob es sich um Gebote verschiedener Bieter oder um mehrere Gebote ein- und desselben Bieters handelt. Zwar besteht bei verschiedenen Bietern die Gefahr, dass sie gar nichts von dem jeweils anderen Gebot wissen, oder wäre denkbar, dass ein böswilliger Bieter ohne Umsetzungswillen ein Gebot abgibt, damit es mit einem anderen Gebot „verklammert“ wird und beide Gebote von der Ausschreibung ausgeschlossen werden. Diese Argumente könnten gegen eine (entsprechende) Anwendung des § 24 EEG 2023 im Rahmen des § 37 Abs. 3 EEG 2023 angeführt werden, während sie im Falle der Abgabe mehrerer Gebote von einem einzigen Bieter nicht griffen. Aber auch für diesen Fall ist aus den vorstehend genannten Gründen eine „beidseitige Verklammerung“ nicht geboten.

Die Beschwerdeführerin mag, was sie selbst nicht in Abrede stellt, mit der Aufteilung des von ihr einheitlich und am selben Standort geplanten Solarparks auf zwei verschiedene Gebote letztlich eine Umgehung des § 37 Abs. 3 EnWG bezweckt haben, in der Hoffnung, dass bis zum Ablauf der Realisierungsfrist des § 37e EEG 2023 die beihilferechtliche Genehmigung durch die Kommission zur Anhebung der Anlagenhöchstgrenze in § 38a Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EEG 2023 in der ab dem 16. Mai 2024 geltenden Fassung erteilt ist. Hierin liegt aber kein solcher Missbrauch, dem – über die ohnehin gesetzlich vorgesehenen Mechanismen hinaus – durch einen weiteren, im Wege der Rechtsfortbildung geschaffenen Gebotsausschlussgrundes zu begegnen wäre. Wie bereits ausgeführt sieht § 30 Abs. 3 S. 1 EEG 2023 ausdrücklich die Möglichkeit vor, in einer Ausschreibung mehrere Gebote für unterschiedliche Anlagen abzugeben. Bloßen Scheingeboten kann, wie nachstehend noch näher ausgeführt wird, gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EEG 2023 begegnet werden. Schließlich geht mit der (teilweisen) Entwertung des Zuschlags die Pflicht zur Zahlung einer Pönale an den Übertragungsnetzbetreiber einher, § 55 EEG 2023. Die Gefahr, dass ein Bieter von seinem Zuschlag keinen Gebrauch macht, ist damit hinreichend abgesichert, während der vollständige Ausschluss sämtlicher betroffener Gebote vom Zuschlagsverfahren den Bieter unbillig hart träfe.

b) Darüber hinaus kann die Bundesnetzagentur gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2023 ein Gebot ausschließen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Bieter keine Anlage auf dem in dem Gebot angegebenen Standort plant, und die in dem Gebot angegebenen Flurstücke ganz oder teilweise übereinstimmen mit den in einem anderen Gebot in derselben Ausschreibung angegebenen Flurstücken.

aa) Eine Definition oder Hinweise für die Auslegung des Begriffs „begründeter Verdacht“ enthält das EEG nicht. Bei einem Verdacht handelt es sich jedoch um eine Wahrscheinlichkeitshaltung bzw. um eine positive oder negative Prognose für die Zukunft. Die Bundesnetzagentur muss es auf Tatsachen begründend für wahrscheinlich oder möglich halten, dass der Bieter auf dem angegebenen Standort keine Anlage plant (negative Realisierungsabsicht) (Greb in: BeckOK EEG, a.a.O., § 33 Rn. 22). Hierbei sollen die Tatbestandsalternativen aus § 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 EEG 2023 als Indizien helfen und als Anzeichen für ein vermeintlich fehlendes Umsetzungsinteresse dienen. Denn anders als der Wortlaut der Norm nahelegt („begründeter Verdacht besteht […] und […]“) handelt es sich bei den in § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 EEG 2023 genannten Tatsachen nicht um solche, die zu einem Verdacht hinzukommen müssen. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8860, 207) kann der Verdacht vielmehr auf den dort beschriebenen Umständen beruhen.

Überdies steht der Ausschluss im Ermessen der Bundesnetzagentur, wobei dessen Ausübung gerichtlich nur eingeschränkt im Hinblick auf Ermessensfehler (§ 83 Abs. 5 EnWG, § 114 VwGO) überprüfbar ist. Das (Beschwerde-)Gericht prüft lediglich, ob die Behörde ihr Ermessen überhaupt ausgeübt hat, von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat oder die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind (vgl. BGH, Beschl. v. 03.06.2014 – EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 – Stromnetz Homberg; v. 13.11.2018 – EnVR 30/17, EnWZ 2019, 15 Rn. 44 – Karenzzeiten III; v. 05.04.2022 – EnVR 36/21, BGHZ 233, 175 Rn. 29 – OPAL-Gasfernleitung; v. 10.09.2024 – EnVR 75/23, GRUR-RS 2024, 31579 Rn. 35).

bb) Nach diesen Maßgaben erweist sich der Ausschluss beider Gebote als (ermessens-)fehlerhaft.

(1) Die Bundesnetzagentur hat schon zu Unrecht den Verdacht einer fehlenden Realisierungsabsicht am in den Geboten bezeichneten Standort angenommen.

Zwar liegen die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2023 seinem Wortlaut nach vor, weil bei den beiden Geboten der Beschwerdeführerin eine Übereinstimmung in den jeweils standortmaßgeblichen Flurstücken besteht.

Der durch dieses Indiz begründete Verdacht einer fehlenden Realisierungsabsicht wird aber durch die spezifischen Umstände des Streitfalls entkräftet.

(a) Aus der gebotenen Auslegung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EEG 2023 folgt, dass es das Anliegen des Gesetzesgebers war, bloße Scheingebote bereits in einem frühen Stadium der Ausschreibung auszuschließen.

Schon § 10 Abs. 2 der Verordnung zur Einführung von Ausschreibungen der finanziellen Förderung von Freiflächenanlagen vom 6. Februar 2015 (BGBl. Teil I Nr. 5, S. 108; im Folgenden: FFAV), dem die Ausschlussgründe des § 33 Abs. 2 EEG 2017 (und unverändert auch EEG 2023) grundsätzlich entsprechen (BT-Drs. 18/8860, 206), hatte vorgesehen, dass ein Gebot bei begründetem Verdacht, dass der Bieter keine Freiflächenanlage auf dem nach § 6 Abs. 3 Nr. 5 FFAV angegebenen Standort plant, ausgeschlossen werden darf, wenn (so Nr. 2 Buchst. a) die nach § 6 Abs. 3 Nr. 5 FFAV angegebenen Flurstücke der geplanten Freiflächenanlage ganz oder teilweise übereinstimmen mit den in einem anderen Gebot in derselben Ausschreibung angegebenen Flurstücken. Hierzu heißt es in der Verordnungsbegründung (S. 71), die Bundesnetzagentur könne ein Gebot dann ausschließen, wenn der begründete Verdacht bestehe, dass ein Bieter die materiellen Teilnahmevoraussetzungen für die Abgabe von Geboten nach § 6 Abs. 3 und 4 FFAV umgehe, indem er immer wieder dieselben Standortdaten verwende.

Ersichtlich war es somit das Anliegen des Verordnungsgebers, solche Mehrfachgebote zu unterbinden, die weniger von einer Realisierungsabsicht in Bezug auf alle Gebote als vielmehr von dem Willen getragen sind, ein möglichst gutes Ergebnis für eines der Gebote zu erzielen und zwar entweder im Rahmen einer Ausschreibung (dann § 10 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a FFAV) oder im Rahmen mehrerer Ausschreibungen (dann § 10 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b FFAV).

Seit dem EEG 2017 will der Gesetzgeber den Ausbau erneuerbarer Energien über die Ausschreibungen ausbauen und regulieren. Der Ausbau der „grünen Energie“ und das Erreichen der gesetzten Ausbauziele wären aber dann stark risikobehaftet, wenn die Nichtrealisierung von Projekten zu erheblichen Verzögerungen führen würde. Nach Auffassung des Gesetzgebers (siehe Gesetzesbegründung des EEG 2017: BT-Drs. 18/8860, 205) sind deshalb besondere Teilnahmebedingungen und die Pönalen bei der Nichtrealisierung von zentraler Bedeutung. Auch sollen bloße Scheingebote bereits in einem frühen Stadium der Ausschreibung ausgeschlossen werden (BT-Drs. 18/8860, 207).

(b) Mit bloßen Scheingeboten können jedoch solche Gebote, bei denen die Gefahr besteht, dass sie nicht gänzlich förderkonform realisiert werden können, weil die Gebotsmengen in Summe die Größe einer förderfähigen Anlage übersteigen, nicht ohne Weiteres gleichgesetzt werden.

Hinweise auf eine dahingehende verordnungsgeberische Intention finden sich nicht. So wäre für diesen Fall zu erwarten gewesen, dass der Verordnungsgeber, wie aber nicht geschehen, auch die Gebotshöchstgrenze in § 6 Abs. 2 FFAV anführt, die identisch mit der Begrenzung der Größe einer förderfähigen Freiflächenanlage in § 51 Abs. 1 EEG 2014 ist und der Größenbegrenzung der Freiflächenanlagen, die sich aus § 22 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b FFAV ergibt, entspricht (s. S. 66 der Verordnungsbegründung).

Im Gegenteil hat der Verordnungsgeber und später auch der Gesetzgeber bei Schaffung des § 33 Abs. 2 EEG 2017 die Förderfähigkeit des (Gesamt-)Projekts als solche ersichtlich nicht als ausschlaggebend für die Einstufung der Gebote als Scheingebote angesehen. Entsprechend findet sich bei § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2017 keine Einschränkung dahingehend, dass dies nur gelte, wenn zugleich die Größenbegrenzung einer Freiflächenanlage aus § 22 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b FFAV überschritten werde. Demzufolge können von § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2017 auch solche Gebote erfasst sein, die in Summe die Größe einer förderfähigen Anlage nicht übersteigen. Zugleich sieht § 33 Abs. 2 Satz 2 EEG 2017 nicht die Einschränkung vor, dass dies nur für den Zubau solcher Anlagen gelte, die dann in Summe nicht die Höchstgrenze für eine förderfähige Anlage überschritten (siehe auch BT-Drs. 18/8860, 207).

Auch wenn für den Verordnungs- bzw. später den Gesetzgeber die Realisierung der bezuschlagten Gebote von zentraler Bedeutung war, haben sie, wie vorstehend unter a) ausgeführt, die Frage der förderkonformen Realisierungsmöglichkeit nicht mit der im Ausschreibungsstadium zu prüfenden Realisierungsabsicht verknüpft, sondern ihre Klärung auf den Zeitpunkt des Zahlungsberechtigungsverfahrens (§§ 38 ff. EEG 2017, vorangehend §§ 21 ff. FFAV) verlagert. Zudem sehen – korrespondierend mit der Möglichkeit zur Ausschreibungsteilnahme in einem frühen Realisierungsstadium – die PV-Fördermodalitäten seit jeher die Option vor, die Anlage später auch auf einem vom Gebot abweichenden Standort zu errichten (§ 54 Abs. 2 EEG 2017/2023 bzw. § 26 Abs. 3 FFAV).

(c) Diese Umstände gilt es bei der Beantwortung der Frage, ob der Verdacht für das Vorliegen bloßer Scheingebote besteht, zu berücksichtigen.

So mag bei Übereinstimmungen in den standortmaßgeblichen Flurstücken der Verdacht bloßer Scheingebote bestehen, wenn unterschiedliche Bieter dieselben Standortangaben nutzen und deshalb Zweifel an ihrer zivilrechtlichen Zugriffsmöglichkeit – und damit an der Richtigkeit ihrer Eigenerklärung gemäß § 37 Abs. 2 Nr. 1 EEG 2023 – besteht, oder aber wenn die Gesamtmenge der Gebote angesichts der Flächengröße des angegebenen Standorts und damit aus tatsächlichen Gründen nicht realisierbar ist. Denkbar ist auch, dass die Gebote zwar stets dieselbe Gebotsmenge, aber unterschiedliche Gebotswerte aufweisen, was ein Indiz dafür sein könnte, dass es allein um die Erreichung eines bestmöglichen Zuschlagsergebnisses geht. Ob die „Gesamtanlage“ aber später auch förderfähig ist, kann für die Einordnung der Gebote als bloße Scheingebote mit der Folge ihres vollständigen Ausschlusses bereits im Zuschlagsverfahren nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein. Im Gegenteil führte eine solche Begründung zur Schaffung eines – neben dem an sich abschließenden Kanon der Ausschlussgründe (vgl. Salje, a.a.O., § 33 Rn. 1) – neuen Ausschlussgrundes.

Denn zwischen einem bloßen Scheingebot und einem Gebot, bei dem die Gefahr besteht, dass es nicht in Gänze förderfähig ist, bestehen maßgebliche Unterschiede. Während bei bloßen Scheingeboten keinerlei Realisierungsabsicht besteht, wird sich der Bieter bei einer Überschreitung der förderfähigen Leistung der Anlage angesichts der mit einer Nichtrealisierung einhergehenden Verpflichtung zur Zahlung einer Pönale regelmäßig aller Voraussicht nach „nur“ dazu veranlasst sehen, die Anlage „lediglich“ bis zur Grenze der Förderfähigkeit zu errichten oder aber sogar ganz zu errichten und den nicht geförderten Anteil dann im Rahmen der anteiligen Direktvermarktung als ungeförderten Strom nach § 21 a EEG 2023 zu vermarkten, nicht aber dazu, von den bezuschlagten Geboten gar keinen Gebrauch zu machen.

Im Streitfall kommt die zwischenzeitlich erfolgte Heraufsetzung der Förderhöchstgrenze von Freiflächenanlagen von 20 MW auf 50 MW hinzu. Zwar unterliegt die Anwendbarkeit des § 38a Abs. 1 Nr. 5 EEG 2023 in der ab dem 16. Mai 2024 geltenden Fassung der beihilferechtlichen Genehmigung durch die Kommission, die bislang nicht erteilt wurde, § 101 EEG 2023. Wird diese aber innerhalb der Realisierungsfrist des § 37e EEG erteilt, sind die Gebote der Beschwerdeführerin voll realisierbar. Auch dies steht der Annahme einer fehlenden Realisierungsabsicht der Beschwerdeführerin entgegen, spricht im Gegenteil für eine (vollumfängliche) Realisierungsabsicht.

(2) Aber auch wenn man die (zumindest derzeit) fehlende Möglichkeit zur vollständigen förderkonformen Realisierung des Gesamtprojekts für verdachtsbegründend im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EEG 2023 ansehen wollte, so wäre die Entscheidung der Bundesnetzagentur, beide Gebote von dem Zuschlagsverfahren auszuschließen, jedenfalls im Streitfall ermessensfehlerhaft.

Pflichtgemäßes Ermessen bedeutet gemäß § 40 VwVfG, dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Befugnis auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens, insbesondere den aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 GG), einzuhalten hat. Dabei hat sie alle relevanten Gesichtspunkte, Interessen und Belange ordnungsgemäß und gerecht untereinander und gegeneinander abzuwägen. Zu diesen Gesichtspunkten zählen ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8860, 207) insbesondere die Schwere des Missbrauchs sowie dessen Auswirkungen für das Ausschreibungsergebnis.

Nach diesen Maßgaben liegt eine rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens der Bundesnetzagentur vor. Sie hätte im Gegenteil beide Gebote nicht vom Zuschlagsverfahren ausschließen dürfen.

So war in die Ermessensentscheidung einzustellen, dass der Verstoß der Beschwerdeführerin nicht sonderlich schwer wiegt. Die derzeit noch geltende Begrenzung der förderfähigen Größe der Solaranlage von 20 MW wird nur geringfügig um etwa 14 % überschritten und selbst diese Überschreitung führt nicht zu einer fehlenden Realisierbarkeit des Projekts in Gänze, sondern, wie ausgeführt, lediglich dazu, dass der nicht geförderte Anteil dann im Rahmen der Direktvermarktung, § 21a EEG 2023, zu vermarkten ist. Auch liegt es eher nahe, dass die Kommission die beihilferechtliche Genehmigung der Anhebung der Gebotsmenge in § 38a Abs. 1 Nr. 5 EEG 2023 in der ab dem 16. Mai 2024 geltenden Fassung innerhalb der Realisierungsfrist erteilen wird mit der Folge, dass die Beschwerdeführerin dann auch mit Blick auf die Leistungsgrenze einen Anspruch auf Ausstellung einer Zahlungsberechtigung hätte.

Damit liegt ein „Missbrauch“ der Beschwerdeführerin allenfalls darin, dass sie durch ihre Teilnahme am Zuschlagsverfahren mit zwei getrennten Geboten, die in Summe die im Zeitpunkt des Gebotstermins noch geltende Gebotshöchstgrenze von 20 MW übersteigen, in gewisser Weise eine Spekulation betreibt. Diese Spekulation wiegt angesichts der durchaus berechtigten Erwartung einer zeitnahen beihilferechtlichen Genehmigung aber nicht derart schwer, als dass dies einen vollständigen Ausschluss beider Gebote rechtfertigte. So „spekuliert“ der Gesetzgeber selbst auf die beihilferechtliche Genehmigung, hat er sich konstruktiv doch dafür entschieden, die beihilferechtlich relevanten Regelungen bereits vor der beihilferechtlichen Genehmigung zu verabschieden und auch in Kraft treten zu lassen, und hat er lediglich deren Anwendbarkeit unter den Vorbehalt der beihilferechtlichen Genehmigung gestellt.

Auch sind die Auswirkungen auf das Zuschlagsverfahren als eher gering zu bewerten. Sollte die Genehmigung tatsächlich ausbleiben und wich die Beschwerdeführerin dann nicht teilweise auf einen anderen Standort aus, so führte dies zwar zu einem teilweisen Erlöschen des/der Zuschlags/Zuschläge, § 37e EEG 2023. Im Streitfall wäre hiervon jedoch nur eine Gebotsmenge von 2.760 kW betroffen (5 %, somit 1.138 kW sieht der Gesetzgeber selbst als unschädlich an, § 55 Abs. 2 EEG 2023), deren Nichtrealisierung überdies mit einer Pflicht der Beschwerdeführerin zur Zahlung einer Pönale gemäß § 55 Abs. 2 EEG 2023 einherginge. Auch wird das Volumen entwerteter Zuschläge dem Ausschreibungsvolumen des nächsterreichbaren Gebotstermins zugeschlagen, § 28a Abs. 5 EEG 2023.

Angesichts dessen träfe die Beschwerdeführerin ein vollständiger Ausschluss ihrer beiden Gebote vom Zuschlagsverfahren unbillig hart und konnte eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Bundesnetzagentur nur in der Zuschlagserteilung für beide Gebote bestehen.

2. Die Beschwerdeführerin hätte, da der höchste bezuschlagte Gebotswert 5,24 ct/kWh betragen hat, auch für ihre Gebote jeweils einen Zuschlag erhalten, wären diese nicht zu Unrecht vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen worden.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde Erfolg hat, sind der Bundesnetzagentur die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats errechnet sich der Beschwerdewert bei Streitigkeiten in Ausschreibungsverfahren nach dem EEG für Solaranlagen unter Berücksichtigung einer Förderdauer von 20 Jahren und einer angenommenen Gewinnmarge von 5 % anhand nachfolgender Berechnungsformel (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 11. November 2020 – VI-3 Kart 877/19 [V], BeckRS 2020, 59220 Rn. 34):

Gebotspreis (in Euro/kWh) x produzierte Strommenge in kWh/a (Anlagengröße kWp x 900 h/a Volllast) x 20 (Förderdauer in Jahren) x 00,5 (angenommener Gewinn).

Eine Reduzierung der Gewinnmarge auf 2,5 % ist entgegen der Anregung der Beschwerdeführerin nicht angezeigt, da diese keine Anhaltspunkte für eine relevante Änderung der insoweit maßgeblichen Umstände aufzuzeigen vermocht hat

100

Hieraus ergibt sich im Streitfall die folgende Berechnung:

101

…

102

103

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die Frage, ob im Rahmen der Ermittlung der zulässigen Gebotsmenge nach § 37 Abs. 3 EEG 2023 in direkter oder entsprechender Anwendung des § 24 EEG 2023 mehrere Gebote zu addieren sind, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG). Diese Frage kann sich bei einer Vielzahl von Fällen stellen.

104

Rechtsmittelbelehrung:

105

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 546, § 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 1. Januar 2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden SchriftS. binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 88 Abs. 4 Satz 2, § 80 Satz 2 EnWG).