G r ü n d e :

A

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Feststellung der Verpflichtung zur Gewährung von Deckungsschutz für ein Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart in Anspruch.

Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit Oktober 2011 eine Rechtsschutzversicherung. Dem Versicherungsvertrag liegen die „XXX Allgemeine Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 2010)“ zugrunde (im Folgenden: ARB). Die Rechtsschutzdeckung umfasst u.a. die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, soweit diese nicht auch auf einer Vertragsverletzung oder einer Verletzung eines dinglichen Rechtes an Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen beruhen (§ 2 lit. a) ARB). Lehnt der Versicherer den Versicherungsschutz ab, weil die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, ist dies dem Versicherten unverzüglich unter Angabe der Gründe in Textform mitzuteilen (§ 18 Abs. 1 lit. b) ARB).

Der Kläger erwarb am 10.06.2013 einen PKW A. B1C1 als Neufahrzeug zu einem Kaufpreis von 50.655,66 Euro von der Herstellerin. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs B2 mit der Abgasnorm Euro 5 ausgestattet. Es unterlag einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (KBA).

Zur Finanzierung des Kaufpreises nahm der Kläger am 11.06.2013 einen Verbraucherkredit in Höhe von 52.026,72 Euro auf und bediente das Darlehen anschließend mit insgesamt 48 Monatsraten zu je 502,27 Euro. Vertragsgemäß wurde sodann im August 2017 eine Schlussrate in Höhe von 27.917,76 Euro fällig. Zur Finanzierung dieser Schlussrate schloss der Kläger einen weiteren Darlehensvertrag über einen Nettokreditbetrag in Höhe von 20.000,76 Euro. Für dieses zweite Darlehen musste er Zinsen in Höhe von 1.683,82 Euro entrichten. Auch dieses Darlehen ist zwischenzeitlich vollständig getilgt. Insgesamt beliefen sich die Zinszahlungen des Klägers auf einen Betrag in Höhe von 3.054,88 Euro.

Ursprünglich nahm der Kläger die Herstellerin sowohl wegen des unstreitigen Einbaus einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführungsrate („Thermofenster“) in die Motorsteuerungssoftware seines Fahrzeugs als auch wegen der ebenfalls nicht bestrittenen Verwendung eines geregelten Kühlmittelthermostats („Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR)“) vor dem Landgericht Stuttgart auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Prozesszinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs in Anspruch, wobei er sich eine Nutzungsentschädigung in Euro für jeden seit dem 25.06.2013 mit dem Fahrzeug gefahrenem Kilometer anrechnen ließ. Darüber hinaus begehrte er den Ersatz seiner Darlehenszinszahlungen in Höhe von insgesamt 3.054,88 Euro nebst Prozesszinsen, die Freistellung von seinen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Herstellerin in Bezug auf die Rücknahme des Fahrzeugs und die Feststellung der Verpflichtung der Herstellerin zum Ersatz etwaiger Schäden, die aus der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung künftig noch resultieren könnten. Für die erstinstanzliche Klage gewährte die Beklagte Deckungsschutz. Mit Urteil vom 18.03.2021 wies das Landgericht Stuttgart (6 O 153/20) die Klage ab.

Mit E-Mail seiner Prozessbevollmächtigten vom 26.03.2021 bat der Kläger um Deckungsschutz für ein Berufungsverfahren. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 31.03.2021 und - nachdem der Kläger Einwände gegen die Ablehnung erhoben hatte - nochmals mit weiterem Schreiben vom 26.04.2021 jeweils mit der Begründung ab, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 26.04.2021 legte der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart Berufung ein, die er mit weiterem Anwaltsschriftsatz fristgemäß begründete. Im Berufungsverfahren, das gegenwärtig noch nicht abgeschlossen ist, stützt er die von ihm geltend gemachten Ansprüche gegen die Herstellerin seines Fahrzeugs inzwischen nicht mehr auf das Vorhandensein eines Thermofensters, sondern rügt nur noch die Kühlmittel-Solltemperaturregelung, die er als eine unzulässige Abschalteinrichtung einstuft.

Mit seiner Klage im vorliegenden Verfahren hat der Kläger geltend gemacht, seine Berufung vor dem Oberlandesgericht Stuttgart im Prozess gegen die Herstellerin seines Fahrzeugs habe entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, er sei durch die Herstellerin vorsätzlich und in sittenwidriger Weise geschädigt worden, da in seinem Fahrzeug in Gestalt der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sei. Durch die Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung habe die Herstellerin sittenwidrig gehandelt, da sie diese unzulässige Abschalteinrichtung „millionenfach in Fahrzeugen eingebaut“ habe, ohne dies dem Kraftfahrtbundsamt und der Bevölkerung offen zu legen. Insoweit habe die Herstellerin auch vorsätzlich gehandelt, da ihrem Vorstand bekannt gewesen sei, dass es sich bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung um eine illegale Abschalteinrichtung handele, die bewirke, dass die damit ausgestatteten Dieselfahrzeuge die zulässigen Abgasgrenzwerte der Euronorm 5 nur auf dem Prüfstand, nicht aber auch im realen Straßenverkehr einhalten.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Mit Urteil vom 23.06.2022 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers habe nach dem Maßstab des § 114 ZPO hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das ergebe sich insbesondere mit Blick auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil v. 18.09.2020 - 8 U 8/20 -). Danach sei der Käufer eines Fahrzeugs mit der Motorenreihe B2 derselben Herstellerin, von der auch der Kläger sein Fahrzeug erworben habe, durch die Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Ergebnis ebenso getäuscht worden wie der Erwerber eines Fahrzeugs, in dem ein mit Kippschalterlogik versehener F-Motor B3 verbaut ist. Dass das Oberlandesgericht Naumburg seine Auffassung später geändert habe, sei unerheblich. Auch habe der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 13.07.2021 (VI ZR 128/20) die dort entschiedene Sache, in der es ebenfalls um Ansprüche wegen der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in einem Fahrzeug des auch hier streitgegenständlichen Typs gegangen sei, zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, was darauf hindeute, dass der entsprechende Sachvortrag hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt habe.

Mit der hiergegen gerichteten Berufung begehrt die Beklagte die Abänderung des landgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage. Sie rügt, dass das Oberlandesgericht Naumburg, auf dessen frühere Rechtsprechung sich das Landgericht in erster Linie berufen habe, inzwischen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folge, der sich bereits richtungsweisend zu sämtlichen Fragen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Zusammenhang mit der Verwendung von Abschalteinrichtungen in Dieselfahrzeugen geäußert habe. Die Prüfung der Erfolgsaussichten habe sich daher primär an den Vorgaben des Bundesgerichtshofs zu orientieren. Danach könne sich aufgrund des Einsatzes der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ein Schadensersatzanspruch aber ebenso wenig ergeben wie bei der Verwendung eines Thermofensters. Denn selbst wenn die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft werde, reiche der darin liegende Gesetzesverstoß nach der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht des Fahrzeugherstellers für sich allein genommen nicht dafür aus, den Einsatz dieser Funktionalität als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Verwendung des geregelten Kühlmittelthermostats nicht mit der vorsätzlich und in sittenwidriger Weise erfolgten Manipulation der F. AG beim Motortyp B3 zu vergleichen. Denn die F. AG habe das Kraftfahrtbundesamt im Typgenehmigungsverfahren hinsichtlich der Einhaltung der vorgeschriebenen Abgasgrenzwerte arglistig getäuscht, indem sie die Motorsteuerungssoftware ihrer Dieselfahrzeuge mittels einer Umschaltlogik dergestalt programmiert habe, dass diese Grenzwerte allein auf dem Prüfstand, nicht hingegen im realen Fahrbetrieb eingehalten werden. Während ein solches Verhalten in der Tat einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleichstehe, fehle es bei der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung an einem derartig arglistigen Vorgehen des Fahrzeugherstellers. Denn bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung werde gerade nicht danach unterschieden, ob sich das damit ausgestattete Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befindet. Vielmehr arbeite die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sowohl auf dem Prüfstand als auch im allgemeinen Straßenverkehr in gleicher Weise. Unter diesen Umständen sei der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Herstellerin nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Herstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen geeignet seien. Solche Umstände seien jedoch vom Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden. Aus welchem Grunde das Landgericht gleichwohl davon ausgegangen sei, dass dem Kläger der Nachweis eines besonders verwerflichen Handelns der Fahrzeugherstellerin in dem gegen diese geführten Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart gelingen werde, sei den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Aufgrund des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers sei vielmehr gerade nicht erkennbar, wie es ihm im Berufungsverfahren gegen die Fahrzeugherstellerin gelingen könnte, die besondere Verwerflichkeit des Handelns der Verantwortlichen zu belegen. Die „beabsichtigte Hauptsacheklage“ habe deshalb entgegen der Auffassung des Landgerichts keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das am 23.06.2022 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Düsseldorf (9 0 322/21) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

B

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.

Für den geltend gemachten Rechtsschutzfall - den Erwerb des Fahrzeugs - besteht gemäß § 2 lit. a) ARB Versicherungsschutz. Das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart hat im hier tenorierten Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg; im Übrigen war die Beklagte berechtigt, den Deckungsschutz mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung zu versagen.

Wie sich aus § 18 Abs. 1 lit. b) ARB ergibt, kann der Versicherer den Versicherungsschutz ablehnen, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Die aus § 114 Abs. 1 ZPO übernommene Formulierung bringt zum Ausdruck, dass der Versicherer Versicherungsschutz unter den sachlichen Voraussetzungen gewährt, unter denen eine Partei die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beanspruchen kann. Das beruht darauf, dass die sachlichen Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht in der Rechtsschutzversicherung die gleichen wie bei der Gewährung von Prozesskostenhilfe sind. Hiernach genügt es, wenn der von einem Kläger angenommene Rechtsstandpunkt zumindest vertretbar erscheint und in tatsächlicher Hinsicht die Möglichkeit einer Beweisführung besteht. An die Voraussetzung der hinreichenden Erfolgsaussicht sind keine überspannten Anforderungen zu stellen. Eine hinreichende Erfolgsaussicht besteht schon dann, wenn ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich erscheint wie ein Unterliegen, der Prozessausgang mithin offen ist. Hat sich noch keine herrschende Meinung gebildet, so ist großzügig zu verfahren (BGH, Urteil v. 05.06.2024 - IV ZR 140/23 -,Rn. 16 ff. mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris).

Nach diesem Maßstab hat die zweitinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatz gegen die Fahrzeugherstellerin (lediglich) insoweit Aussicht auf Erfolg, als der Kläger wegen der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in seinem Fahrzeug berechtigt ist, einen Differenzschaden von maximal 15 % des Kaufpreises geltend zu machen.

I. Für die Geltendmachung von „großem Schadensersatz“ (Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen die Rückgabe des Fahrzeugs) wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) bestand weder im Zeitpunkt der erstmaligen Entscheidung über die Deckungsanfrage Ende März 2021 noch danach hinreichende Erfolgsaussicht; maßgeblich für deren Beurteilung ist die höchstrichterliche Rechtsprechung. Danach stellt sich die Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Fahrzeug des Klägers auf der Grundlage seines diesbezüglichen Sachvortrags nicht als sittenwidrig dar.

1. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, für die er Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 14; BGH, Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 29; BGH, Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 15; jeweils zitiert nach juris).

2. Nach diesen Grundsätzen hat es der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit dem sog. „Diesel-Abgasskandal“ als sittenwidrig beurteilt, wenn ein Fahrzeughersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entscheidet, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem Kraftfahrtbundesamt stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. In dem vom Bundesgerichtshof beurteilten Fall war die Software des Fahrzeugs zum alleinigen Zweck der arglistigen Täuschung der Typgenehmigungsbehörde bewusst und gewollt so programmiert, dass sie die Prüfstandsituation erkannte und in Abhängigkeit von dieser Erkenntnis eine verstärkte Abgasrückführung aktivierte, wodurch die gesetzlichen Abgasgrenzwerte zwar auf dem Prüfstand stets beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik). Die mit einer derartigen - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. nur BGH, Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 16 ff., zitiert nach juris).

3. Nach dieser mittlerweile durch zahlreiche Folgeentscheidungen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der Vorwurf der Sittenwidrigkeit mithin voraus, dass zu der Verwendung einer unzulässigen Abschaltvorrichtung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugerwerber als Anspruchsteller (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 19, zitiert nach juris), im Deckungsprozess der Versicherungsnehmer.

a. Insoweit ist insbesondere der substantiierte Vortrag einer Prüfstanderkennung durch die Motorsteuerungssoftware eines Fahrzeugs geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 - Rn. 18, m.w.N., zitiert nach juris). Demgegenüber kann bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. In einem solchen Fall ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 16; BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20 -, Rn. 13; BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 13; jeweils zitiert nach juris und m.w.N.). Ein verpflichtender Rückruf allein ist dabei nicht ausreichend, um eine Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 -, Rn. 14 m.w.N., zitiert nach juris).

b. Darüber hinaus können sich hinreichende Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten aber auch daraus ergeben, dass die Aktivierungsparameter einer Abschalteinrichtung so eng gefasst sind, dass sie ausschließlich unter Prüfstandbedingungen zum Einsatz kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.2022 - VII ZR 602/21 -, Rn. 15 und 25 m.w.N.; zitiert nach juris, Unterstreichung nur hier). Denn im Falle einer solchen „Prüfstandbezogenheit“ einer Abschalteinrichtung ist es gerechtfertigt, sie der Prüfstanderkennung in Bezug auf den für die Annahme eines sittenwidrigen Handelns erforderlichen Unrechtsgehalt gleichzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2022 - VII ZR 720/21 -, Rn. 25, zitiert nach juris).

c. Schließlich hat der Bundesgerichtshof auch in der Fallkonstellation, in der dem Kraftfahrtbundesamt im Typgenehmigungsverfahren das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung vom Fahrzeughersteller nicht offenbart worden ist, einen möglichen Anhaltspunkt für das Bewusstsein der für den Hersteller handelnden Personen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, erblickt (vgl. für das Thermofenster etwa BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 24, zitiert nach juris).

4. Gemessen hieran ist der Vortrag des Klägers nicht ausreichend, um das Verdikt der Sittenwidrigkeit zu rechtfertigen. Er hat keine Umstände vorgetragen, die im Zusammenhang mit der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in seinem Fahrzeug den Rückschluss auf eine besonders verwerfliche Verhaltensweise der für den Hersteller seines Fahrzeugs verantwortlich handelnden Personen zulassen.

a. So weist nach seinem Vortrag zunächst die in seinem Fahrzeug verbaute Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung schon keine Funktionalität auf, die den Prüfstand erkennt und bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, die bewirkt, dass die Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im realen Straßenbetrieb hingegen überschritten werden. Insoweit hat der Kläger bereits nicht vorgetragen, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Motor der Baureihe B2 eingesetzte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Straßenverkehr grundsätzlich anders funktioniert als auf dem Prüfstand. Vielmehr handelt es sich bei der in seinem Fahrzeug verwendeten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nach dem Vorbringen des Klägers um eine Vorrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise funktioniert wie im realen Straßenbetrieb. So hat der Kläger erstinstanzlich im Schriftsatz vom 25.01.2022 ausdrücklich vorgetragen, in seinem Fahrzeug sei keine Prüfstanderkennung, sondern lediglich „eine vornehmlich auf den Prüfstand ausgerichtete Abschalteinrichtung“ (Bl. 102 LGA) vorhanden. Damit stimmt überein, dass er auch an anderer Stelle des genannten Schriftsatzes davon gesprochen hat, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung komme im normalen Straßenverkehr „nur bei sehr wenigen Fahrten“ (Bl. 97 LGA) bzw. „so gut wie nie“ (Bl. 99 LGA) zur Anwendung, sie sei unter normalen Betriebsbedingungen „in der Regel nicht“ aktiv (Bl. 85 f. LGA) und der schadstoffarme Modus werde im Straßenverkehr „nur in sehr geringem Umfang“ der Fahrten angewandt (Bl. 91 LGA). In ähnlicher Weise hat er darüber hinaus auch in dem gegen den Hersteller seines Fahrzeugs geführten Rechtsstreit im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26.10.2020 im Wege des Zitats aus einer Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes vom 20.05.2020 in anderer Sache mitgeteilt (Bl. 375 LGA, Anlagenband KV) und im Entwurf der Begründung seiner Berufung zum Oberlandesgericht Stuttgart nochmals ausgeführt, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug sei unter realen Betriebsbedingungen im Straßenverkehr in ihrer Ausgangsbedatung „oft abgeschaltet“ (Bl. 498 f. LGA, Anlagenband KV). Dementsprechend heißt es schließlich auch in einer vom Kläger des Weiteren zitierten Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 20.10.2020, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei unter realen Betriebsbedingungen „in der Regel“ nicht aktiv. Vor diesem Hintergrund weist die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nach dem eigenen Vortrag des Klägers aber gerade keine Funktion auf, die zwar bei erkanntem Prüfstandbetrieb, nicht jedoch im realen Straßenverkehr eine Verringerung der Abgasemissionen bewirkt; vielmehr arbeitet sie in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise.

b. Auch eine Prüfstandbezogenheit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung durch eine exakte Orientierung ihrer Aktivierungsparameter an den Bedingungen auf dem Prüfstand hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen. Zwar hat er in diesem Sinne davon gesprochen, dass sein Fahrzeug mit einer „faktischen“ Prüfstanderkennung ausgestattet sei (Bl. 87 LGA). Indessen lässt sich auf der Grundlage seines Vortrags ein exakter Zuschnitt der Aktivierungsparameter der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, der eine Verstärkung der Abgasrückführung ausschließlich im Prüfstandbetrieb bewirkt, gerade nicht feststellen. Der Kläger hat insoweit behauptet, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in seinem Fahrzeug nur zum Einsatz komme, wenn die Umgebungslufttemperatur zwischen 15 und 35 Grad Celsius und die Ansauglufttemperatur zwischen 15 und 50 Grad Celsius liegt. Ferner hat er weitere Aktivierungsparameter wie etwa einen Kaltstart, einen mittleren oder höheren Umgebungsluftdruck, niedrige Last- und Drehzahlbedingungen, eine bestimmte Motoröltemperatur sowie einen Timer benannt, der die Abschaltung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nach 1.180 Sekunden zuzüglich eines gewissen Puffers bewirkt. Diese Aktivierungsparameter sind jedoch mit den Prüfstandbedingungen keineswegs vollständig kongruent, so dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Fahrzeug des Klägers auch nicht so eng bedatet ist, dass sie ausschließlich auf den Prüfstand ausgerichtet ist. Vielmehr kommt sie in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand auch im realen Straßenbetrieb zum Einsatz, wenn dort dieselben Rahmenbedingungen vorherrschen. Das räumt letztlich auch der Kläger ein, wenn er vorträgt, dass der schadstoffarme Modus seines Fahrzeugs auch unter normalen Betriebsbedingungen bei jedenfalls ca. 1 bis 2 % der Fahrten aktiviert sei (Bl. 88 und 91 ff. LGA; an anderer Stelle im Schriftsatz vom 25.01.2022 ist sogar von 11 % der Fahrten die Rede [vgl. Bl. 86 und Bl. 88 LGA]).

c. Schließlich lässt sich dem klägerischen Tatsachenvortrag auch nicht entnehmen, dass der Hersteller seines Fahrzeugs das Vorhandensein der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt verschleiert hat. Zwar hat er behauptet, der Fahrzeughersteller habe das Vorhandensein der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Typgenehmigungsverfahren nicht offengelegt. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben des Herstellers im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrtbundesamtes und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 24; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 Rn. 20 m.w.N.; jeweils zitiert nach juris), hat der Kläger insoweit jedoch nicht aufgezeigt. Vielmehr fehlt es sogar bereits an substantiiertem Vortrag dazu, woraus sich eine entsprechende Mitteilungspflicht des Fahrzeugherstellers hätte ergeben sollen. Der streitgegenständliche Fahrzeugtyp wurde noch unter Geltung der Verordnung (EG) 692/2008 genehmigt und zugelassen. Diese sah nähere Angaben zur Abgasrückführung indessen allenfalls in allgemeiner Form vor. Eine Verpflichtung des Fahrzeugherstellers, nähere Angaben zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zu machen, sah die Verordnung hingegen nicht vor. Auch der Antragsbogen erforderte nähere Angaben nur hinsichtlich der Funktionsweise der Abgasnachbehandlung (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021 - 22 U 97/20 -, Rn. 146, zitiert nach juris). Über ein SCR-System zur Abgasnachbehandlung verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug ausweislich des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Stuttgart im Prozess gegen den Fahrzeughersteller jedoch gerade nicht.

Selbst wenn dem Fahrzeughersteller jedoch der Vorwurf gemacht werden könnte, dass die Offenlegung der genauen Wirkungsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt im Typgenehmigungsverfahren pflichtwidrig unterblieben wäre, ließen sich daraus nicht ohne Weiteres Anhaltspunkte dafür ableiten, dass die für den Fahrzeughersteller tätigen Personen dabei in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn selbst wenn der Hersteller im Typgenehmigungsverfahren erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 -, Rn. 20, zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 01.03.2021 - 8 U 4122/20 -, Rn. 63, zitiert nach juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 27.07.2020 - 5 U 4765/19 -, Rn. 17, zitiert nach BeckRS 2020, 17693).

II. Eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart ist allerdings insoweit zu bejahen, als dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) zustehen kann, weil im streitgegenständlichen Fahrzeug in Gestalt der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist.

1. Zwar war in dem für die Beurteilung einer hinreichenden Erfolgsaussicht grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife, in dem der Rechtsschutzversicherer seine Entscheidung über das Deckungsgesuch seines Versicherungsnehmers treffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2024 - IV ZR 140/23 -, Rn. 20, zitiert nach juris), im Streitfall also spätestens am 26.04.2021, höchstrichterlich geklärt, dass dem Käufer eines Dieselfahrzeugs kein deliktischer Schadenersatzanspruch gegen den Hersteller aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der (EG-FGV) zustehen könne, weil es sich bei den Normen der Fahrzeuggenehmigungsverordnung nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handele (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 72 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 10 ff.; im Anschluss st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 10.02.2022 - III ZR 87/21 -, Rn. 12 ff.; jeweils zitiert nach juris). Inzwischen hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21) jedoch entschieden, dass dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehenen Kraftfahrzeugs unter den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ein Schadensersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller zusteht (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 28 ff., zitiert nach juris). Seit dieser Entscheidung ist im Gegensatz zu der ihr vorausgegangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung anzunehmen, dass das Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV geschützt ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32). Einem in erster Linie auf §§ 826, 31 BGB gestützten „großen“ Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 45).

Obgleich diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs erst nach der letzten Deckungsablehnung der Beklagten am 26.04.2021 ergangen ist, ist sie bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der klägerischen Rechtsverfolgung vor dem Oberlandesgericht Stuttgart abweichend von dem Grundsatz, dass hierfür der Zeitpunkt der Bewilligungsreife maßgebend ist, ausnahmsweise zu berücksichtigen. Denn zum einen folgen aus den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs weder eine Veränderung der zugrundeliegenden Tatsachen noch eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung aufgrund veränderter Anschauungen. Vielmehr hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit seiner vorgenannten Entscheidung lediglich eine tatsächlich bereits zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife bestehende Rechtslage festgestellt (vgl. zur Heranziehung von nachträglich ergangener BGH-Rechtsprechung: OLG München, Beschluss vom 21.03.2022 - 25 U 9289/21 -, Rn. 16, zitiert nach juris). Und zum anderen würde die Nichtberücksichtigung einer nachträglich geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung eines Rechtschutzversicherungsnehmers anders als noch zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife ganz oder teilweise zu bejahen sind, auf eine bloße Förmelei hinauslaufen, da der Versicherungsnehmer nicht daran gehindert wäre, angesichts der nunmehr für eine Erfolgsaussicht sprechenden Umstände einen erneuten Antrag auf Deckungsschutz zu stellen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13.04.2023 - 6 U 8/22 -, Rn. 31; OLG Hamm, Urteil vom 05.05.2023 - 20 U 144/22 -, Rn. 67 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 20.09.2023 - 20 U 240/22 -, Rn. 62 ff.; jeweils zitiert nach juris). Dementsprechend hat mittlerweile auch der Bundesgerichtshof entschieden, dass für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussicht des Deckungsschutzanspruchs eines Versicherungsnehmers in der Rechtsschutzversicherung der Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht maßgeblich ist, wenn im Deckungsschutzverfahren nach dem Zeitpunkt der Bewilligungsreife eine Klärung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung (hier durch den Gerichtshof der Europäischen Union in den sog. Dieselverfahren) zu seinen Gunsten erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2024 - IV ZR 140/23 -, Rn. 19 ff., zitiert nach juris).

2. Ist bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der klägerischen Rechtsverfolgung vor dem Oberlandesgericht Stuttgart mithin davon auszugehen, dass es sich bei den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt, so setzt eine hierauf gestützte Haftung des Fahrzeugherstellers des Weiteren voraus, dass im Fahrzeug des Klägers eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Unionsrechts verbaut ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 49, zitiert nach juris). Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Bei der Subsumtion ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-128/20, C-134/20 und C-145/20 -, zitiert nach juris; BGH a.a.O., Rn. 50). Dabei kann eine Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet (BGH, a.a.O., Rn. 51).

Es ist Sache des Tatrichters, Feststellungen zu den hiernach maßgebenden Umständen entweder aufgrund nicht streitigen Tatsachenvortrags der Parteien oder gestützt auf eine der Vorschrift des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprechende Würdigung zu treffen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 52). Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher ist der Käufer als Anspruchsteller. Der Käufer muss Tatsachen vortragen, die in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 geeignet und erforderlich sind, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu rechtfertigen, ohne allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren zu müssen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 53). Entsprechendes gilt für die Darlegungslast des Versicherungsnehmers im Deckungsprozess.

Nach diesen Maßstäben hat der Kläger zur Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in seinem Fahrzeug hinreichend substantiiert vorgetragen. Der Einbau der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug ist im Schadensersatzprozess gegen den Hersteller unstreitig. Zudem ist nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrags auch nicht zweifelhaft, dass es sich bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 handelt. Hierfür spricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass das Fahrzeug wegen der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung unstreitig von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts betroffen ist. Weitergehende technische Details zur Wirkungsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung musste der Kläger nicht darlegen.

3. Schließlich hat der Fahrzeughersteller die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auch schuldhaft verletzt. Der Fahrzeughersteller, der durch die Verwendung einer unzulässigen Abschaltvorrichtung die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Für die Auslegung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 3 Nr. 10, Art.5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist dabei nicht die Rechtsauffassung des Kraftfahrtbundesamtes maßgebend, sondern das an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der genannten Verordnung orientierte Normverständnis, nach dem Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 59 ff., zitiert nach juris). An einen solchen unvermeidbaren Verbotsirrtum sind hohe Anforderungen zu stellen. Voraussetzung ist die substantiierte Darlegung, dass sich sämtliche der verfassungsmäßig berufenen Vertreter des Fahrzeugherstellers im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der von ihm verwendeten Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des objektiven Pflichtverstoßes sowie zusätzlich des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2023 - VIa ZR 340/22 -, Rn. 12, zitiert nach juris) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Der Irrtum muss außerdem die Rechtmäßigkeit der konkreten, in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs.2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten betreffen. Nur in Bezug auf einen in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen kann der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sinnvoll geprüft und kann die Unvermeidbarkeit festgestellt werden (zu den Maßstäben vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - Rn. 63 ff., zitiert nach juris). Hierzu fehlt es im vorliegenden Rechtsstreit an jeglichem Vortrag, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Fahrzeughersteller in einem anspruchsausschließenden Verbotsirrtum befunden hat.

Ohnehin hat die Beklagte diesen Einwand nicht bereits in ihren Deckungsablehnungen vorgebracht, so dass sie damit nunmehr präkludiert wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2003 - IV ZR 139/01 -, Rn. 17; OLG Hamm, Urteil vom 14.10.2011 - 20 U 92/10 -, Rn. 20; jeweils zitiert nach juris).

4. Damit besteht dem Grunde nach hinreichende Erfolgsaussicht für einen Schadenersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Der demnach zu gewährende Deckungsschutz für die zweitinstanzliche Verfolgung dieses Schadensersatzanspruchs ist indessen der Höhe nach auf den aus dem Tenor ersichtlichen Betrag zu begrenzen. Denn der Kläger muss sich entgegenhalten lassen, dass sein Anspruch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf Ersatz des nach § 287 ZPO zu schätzenden und aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf eine Bandbreite von 5 % bis maximal 15% des gezahlten Kaufpreises begrenzten Differenzschadens gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21-, Rn. 28 ff.; BGH, Urteil vom 26.06.2023 - Vla ZR 1031/22 -, Rn. 24 ff.; jeweils zitiert nach juris).

Das folgt aus dem bereits erwähnten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.06.2024 (IV ZR 140/23), wonach in den Fällen, in denen im Deckungsschutzverfahren nach dem grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eine Klärung der Rechtslage zugunsten des Versicherungsnehmers erfolgt ist, für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten seines Deckungsschutzanspruchs in der Rechtsschutzversicherung nicht auf den Moment, in dem der Rechtsschutzversicherer seine Entscheidung treffen kann, sondern ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellen ist. So liegen die Dinge hier, da sich die Rechtslage - wie oben unter 1. näher ausgeführt - nach der ablehnenden Entscheidung der Beklagten über die Deckungsanfrage des Klägers für das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart im gegen den Fahrzeughersteller geführten Prozess durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (C - 100/21) deshalb zu seinen Gunsten entwickelt hat, weil seither die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV anders als nach der zuvor gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB einzustufen sind. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hatte der Bundesgerichtshof jedoch die Rechtslage hinsichtlich eines auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gestützten Schadensersatzanspruchs des Käufers eines vom sog. Diesel-Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs gegen den Hersteller bereits dahingehend konkretisiert, dass der entstandene Differenzschaden auf eine Bandbreite von 5 % bis maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt ist.

Der Senat verkennt nicht, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 05.06.2024 die Frage offen gelassen hat, ob bei der Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers in der Rechtsschutzversicherung auch dann, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - nach einer Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu seinen Gunsten die Rechtslage durch weitere Entscheidungen oberster Gerichte ganz oder teilweise wieder verschlechtert hat, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist (offen gelassen auch im Urteil des OLG Hamm vom 20.09.2023 - 20 U 240/22 -, Rn. 82, zitiert nach juris). Indessen lassen sich der Entscheidung vom 05.06.2024 keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass in einer solchen Fallkonstellation von der Berücksichtigung der weiteren Entwicklung der Rechtslage abgesehen und daher in der Konsequenz für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten der vom Versicherungsnehmer beabsichtigten Rechtsverfolgung weder auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife noch auf denjenigen des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz, sondern vielmehr in Gestalt des Augenblicks, in dem sich die Rechtslage zugunsten des Versicherungsnehmers entwickelt hat, auf wiederum einen anderen Zeitpunkt abgestellt werden muss. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof nicht davon gesprochen, dass auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, soweit sich die Rechtslage zugunsten des Versicherungsnehmers entwickelt hat. Vielmehr ist der amtliche Leitsatz der Entscheidung dergestalt formuliert, dass auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist, wenn sich die Rechtslage zu seinen Gunsten verändert hat. Letzteres ist im Übrigen vorliegend in der Gesamtschau auch dann noch anzunehmen, wenn der Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussicht der vom Kläger beabsichtigten Rechtsverfolgung die nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 ergangene konkretisierende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegt wird, weil danach immerhin noch ein Anspruch auf Erstattung eines Differenzschadens in Höhe von 5 % bis 15 % des gezahlten Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug in Betracht kommt, während im Zeitpunkt der Bewilligungsreife kein Schadensersatzanspruch gegeben war.

Die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz wird darüber hinaus auch durch die Überlegung bestätigt, dass sich - wie nicht zuletzt auch der vorliegende Fall zeigt - eine Klage, der gestern die hinreichende Erfolgsaussicht abzusprechen war, zwar morgen als hinreichend erfolgversprechend darstellen kann, übermorgen jedoch schon wieder nicht mehr (so wörtlich: BeckOK StVR - Tibbe, 27. Edition, Stand: 15.04.2025, § 128 VVG, Rn. 5.1). Dieses „Hin und Her“ (BeckOK StVR - Tibbe, a.a.O., Rn. 5.2) belegt, dass in Sachverhaltskonstellationen wie der vorliegenden allein das Abstellen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einen tauglichen Lösungsansatz bietet. Ließe man hingegen die einem Versicherungsnehmer teilweise ungünstige Entwicklung der Rechtslage, die nach einer zunächst zu seinen Gunsten erfolgten Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eintritt, außer Betracht, müsste das jeweils erkennende Gericht sehenden Auges eine Deckungsverpflichtung der Rechtsschutzversicherung für eine rechtliche Auseinandersetzung bejahen, der tatsächlich bereits ganz oder teilweise keine hinreichende Erfolgsaussicht mehr beschieden ist (vgl. BeckOK StVR - Tibbe, a.a.O., Rn. 5.3, der aus diesem Grunde sogar generell nur den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz für maßgeblich hält). Ein Grund dafür, den Rechtsschutzversicherer auf diese Weise zu verpflichten, auf Kosten des Versichertenkollektivs Deckungsschutz für eine Rechtsverfolgung zu bewilligen, die keine hinreichende Erfolgsaussicht mehr verspricht, ist nicht ersichtlich. Ein Versicherungsnehmer kann keinen Anspruch auf Gewährung von Deckung für eine zweifellos aussichtslose Rechtsverfolgung haben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20.09.2023 - 20 U 240/22 -, Rn. 67, zitiert nach juris). Die begehrte Deckung wäre für den Versicherungsnehmer dann auch praktisch wertlos.

Soweit dieses Ergebnis zu der Befürchtung Anlass geben könnte, dass dadurch für den Versicherer ein Anreiz geschaffen wird, Deckungsprozesse fortzuführen anstatt (zwischenzeitlich) gebotene Anerkenntnisse zu erklären (vgl. OLG Düsseldorf [4. Zivilsenat], Urteil vom 11.03.2025 - I-4 U 43/22 - unter II. 3. C. cc.), rechtfertigt diese Überlegung keine abweichende Entscheidung. Selbst wenn in solchen Fällen davon auszugehen sein sollte, dass der Versicherer pflichtwidrig und schuldhaft die begehrte Deckungszusage nicht erteilt hat, rechtfertigt dies auch unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Sanktionsgedankens nicht die Verpflichtung zur Gewährung von Deckung, da der Versicherungsnehmer nach allgemeinen Grundsätzen den Versicherer auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann. So haftet der Versicherer seinem Versicherungsnehmer gegenüber in dem Fall, dass dieser infolge einer vertragswidrigen Verweigerung der Deckungszusage einen beabsichtigten Rechtsstreit nicht führen kann, für den daraus entstehenden Schaden (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2006 - IV ZR 4/05 -, r+s 2006, 239; BGH, Beschluss vom 26.01.2000 - IV ZR 281/98 -, r + s 2000, 244 [Leitsatz m. Anm. Schimikowski]). Der Versicherungsnehmer ist in solchen Fällen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Versicherer die Deckungszusage erteilt und der Versicherungsnehmer den Rechtsstreit geführt hätte. Entsprechendes muss dann aber auch gelten, falls der Versicherungsnehmer den von ihm angestrengten Schadensersatzprozess zunächst auf eigene Kosten beginnen musste, weil der Versicherer zu Unrecht seiner Deckungsverpflichtung nicht oder nicht im gebotenen Umfang nachgekommen ist und dem Versicherungsnehmer dadurch Kosten entstanden sind, die er im Falle der pflichtgemäßen Erklärung eines Anerkenntnisses des Versicherers im Deckungsprozess nicht hätte tragen müssen (vgl. Burmann, Carla / Dallwig, Florian, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 05.06.2024 - IV ZR 140/23 -, r + s 2024, 817, 819).

5. Ist mithin der Beurteilung der Erfolgsaussichten des vom Kläger gegen den Hersteller seines Fahrzeugs geführten Schadensersatzprozesses auch die inzwischen ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -) zugrunde zu legen, so kann seine Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23.03.2021 keinen Erfolg haben, soweit er den Fahrzeughersteller auf einen 15 % des gezahlten Kaufpreises übersteigenden Betrag in Anspruch nimmt. Innerhalb des vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Rahmens von 5 % bis maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises sind die Erfolgsaussichten des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Stuttgart aufgrund der im Deckungsprozess zugunsten des Klägers zu berücksichtigenden neueren Rechtsprechung jedoch zu bejahen; hinreichende Erfolgsaussicht ist demnach für einen Schadensersatzanspruch in Höhe des Differenzschadens von maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises gegeben (wie hier OLG Hamm, Urteil v. 20.09.2023 - I-20 U 240/22 -, Rn. 58, zitiert nach juris). Das entspricht im Streitfall dem aus dem Tenor ersichtlichen Betrag.

III. Eine Begrenzung des zu gewährenden Deckungsschutzes im Hinblick auf Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs ist nicht auszusprechen. Denn dass diese den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (vgl. dazu BGH, Urteil v. 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, Rn. 22, zitiert nach juris), kann auf der Grundlage des Sachvortrags der Parteien im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden.

IV. Weitergehenden Deckungsschutz hat die Beklagte indessen nicht zu gewähren. Die zweitinstanzliche Geltendmachung eines Finanzierungsschadens und von Feststellungsansprüchen betreffend den Annahmeverzug des Fahrzeugherstellers und dessen Verpflichtung zur Zahlung von weiterem Schadensersatz wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

1. Kommt - wie hier - nur ein Anspruch auf den Ersatz des Differenzschadens in Höhe von maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises in Betracht, so kann darüber hinaus auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV der Ersatz eines weiteren Finanzierungsschadens nicht verlangt werden, es sei denn, es lassen sich andere Tatsachen feststellen, aufgrund derer eine Haftung des Fahrzeugherstellers auch nach §§ 826, 31 BGB in Betracht käme (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2023 - VIa ZR 1533/22 -, Rn. 11, zitiert nach juris). Letzteres ist hier, wie ausgeführt, nicht der Fall. Dementsprechend hat die Verfolgung eines Anspruchs auf den Ersatz von zur Finanzierung des Fahrzeugerwerbs aufgewandten Darlehenszinsen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

2. Ein Feststellungsanspruch betreffend den Verzug des Herstellers mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs setzt eine Zug-um-Zug-Verurteilung auf der Grundlage von „großem Schadensersatz“ (§ 826 BGB) voraus. Mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Verfolgung eines solchen („großen“) Schadensersatzersatzanspruchs hat auch der auf Feststellung des Annahmeverzugs der Fahrzeugherstellerin gerichtete Berufungsantrag keine hinreichende Erfolgsaussicht.

3. Entsprechendes gilt für einen Feststellungsanspruch betreffend die Verpflichtung des Herstellers zur Zahlung von weiterem Schadensersatz wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind mögliche künftige Vermögensnachteile infolge der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bereits bei der Bemessung des Differenzschadens zu berücksichtigen und deshalb nicht gesondert ersatzfähig. Einem Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden kann daher nur entsprochen werden, wenn sonstige Tatsachen festzustellen sind, aufgrund derer der Fahrzeughersteller nach §§ 826, 31 BGB haftet (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2023 - VIa ZR 37/21 -, Rn. 19 m.w.N., zitiert nach juris). Letzteres ist hier, wie ausgeführt, nicht der Fall.

C

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquote beruht auf folgender Erwägung:

Mit der Klage begehrt der Kläger Deckungsschutz für ein Berufungsverfahren, mit dem er seine erstinstanzlich vor dem Landgericht Stuttgart geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang weiterverfolgt. Maßgeblich für die Kostenberechnung ist daher der vom Landgericht Stuttgart in dem angefochtenen klageabweisenden Urteil vom 18.03.2021 festgesetzte Streitwert von bis zu 50.000,-- Euro, da dieser Betrag dem Interesse des Klägers an der Abänderung dieses Urteils entspricht. Hieraus ergibt sich für das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart eine Kostenbelastung von insgesamt 10.290,63 Euro (beiderseitige Anwaltsgebühren zzgl. Gerichtsgebühren, berechnet nach den gemäß §§ 60 Abs. 1 Satz 1 RVG, 71 Abs. 1 Satz 1 GKG maßgeblichen Gebührentabellen in der seit dem 01.01.2021 geltenden Fassung). Demgegenüber muss die Beklagte aufgrund dieses Urteils (nur) Deckungsschutz nach einem Streitwert von 7.598,50 Euro gewähren; hieraus folgen Kosten von insgesamt 4.018,06 Euro (beiderseitige Anwaltsgebühren zzgl. Gerichtsgebühren, berechnet nach den Gebührentabellen in der seit dem 01.01.2021 geltenden Fassung).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO ist die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.

Zwar ist - anders als der Kläger meint - die Zulassung der Revision nicht deshalb veranlasst, weil die vorliegende Entscheidung vermeintlich vom Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf [3. Zivilsenat] vom 15.02.2024 - I-3 U 39/22 - abweicht. Der 3. Zivilsenat hat bei einem Fahrzeug des streitgegenständlichen Typs einen Anspruch des Käufers gegen den Hersteller auf „großen“ Schadensersatz aus § 826 BGB bejaht. Darin liegt jedoch im Verhältnis zur Entscheidung des hier erkennenden Senats keine Divergenz, die gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte. Denn die Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB sind höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung weiter konkretisiert worden. Ob die Voraussetzungen für eine Haftung des Fahrzeugherstellers gemäß § 826 BGB wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegen, hängt von den in tatrichterlicher Würdigung des jeweiligen Sachvortrags zu treffenden Feststellungen des Berufungsgerichts ab und kann daher nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 -, Rn. 8, zitiert nach juris).

Jedoch weicht der Senat mit der vorliegenden Entscheidung, wonach bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Wahrnehmung der rechtlichen Interessen eines Versicherungsnehmers in der Rechtschutzversicherung auch insoweit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellen ist, als sich nach einer Entwicklung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die erst nach dem Zeitpunkt der Bewilligungsreife eingetreten ist und sich zugunsten des Versicherungsnehmers ausgewirkt hat, erneut weitere Änderungen der Rechtslage eintreten, die für ihn nachteilig sind und den zuvor eingetretenen Vorteil teilweise wieder entfallen lassen, von dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf [4. Zivilsenat] vom 11.03.2025 - I-4 U 43/22 - ab.

D

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.232,50 Euro festgesetzt.

Der Streitwert einer Klage auf Feststellung der Gewährung von Deckungsschutz aus einer Rechtsschutzversicherung richtet sich gemäß § 3 ZPO grundsätzlich nach den voraussichtlichen durch die gerichtliche oder außergerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers entstehenden Kosten, deren Übernahme durch den Versicherer er erstrebt, abzüglich eines Feststellungsabschlags von 20 % (vgl. BGH, Beschluss v. 26.10.2011 - IV ZR 141/10 -, Rn. 4 m.w.N., zitiert nach juris).

Ausgehend von dem vom Landgericht Stuttgart festgesetzten Streitwert von bis zu 50.000,-- Euro beträgt die zu berücksichtigende Kostenbelastung aufgrund der zweitinstanzlichen Rechtsverfolgung, für die Deckungsschutz begehrt wird, 10.290,63 Euro (berechnet wie oben unter C). Nach Abzug des 20%igen Feststellungsabschlags ergibt sich der eingangs genannte Streitwert.

X1                                                                                 X2                                                                 X3