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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien sind Nachbarn in A.-Stadt. Ihre Grundstücke liegen in der G1. Zur Verdeutlichung der Lage der Grundstücke zueinander wird auf den folgenden Auszug aus B-Online Bezug genommen:

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Die Parteien streiten um die bislang über das Grundstück der Klägerin C.-Platz 22 (Flurstück 179) führende Zuwegung zu dem Flurstück 180 (C.-Platz 22a), das im Eigentum des Beklagten zu 2 und seiner Schwester, der Beklagten zu 3, steht. Bewohnt wird die Parzelle 180 von den Schwiegereltern des Beklagten zu 2, den Beklagten zu 4 und 5. Die Zuwegung führt an dem Flurstück 178 (C.-Platz 23) vorbei, das im Alleineigentum des Beklagten zu 2 steht und von dem Beklagten zu 1 bewohnt wird, dem Vater der Beklagten zu 2 und 3. Die letztgenannte Parzelle liegt unmittelbar an der öffentlichen Straße C.-Platz, wird aber ebenfalls über die streitgegenständliche Zuwegung erreicht.

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Die drei Flurstücke 178, 179 und 180 waren ursprünglich ungeteilt und standen im Eigentum des Beklagten zu 1. Dieser teilte sein Grundstück auf und belastete das dadurch entstehende Flurstück 179 mit Erklärung vom 03.10.1984 im Wege einer Baulast mit einem Zufahrts- und Leitungsrecht (Anlage B2 in dem Verfahren I-9 U 77/23, dort Bl. 145 der elektronischen Akte des Landgerichts = EA I, mit zugehörigem Lageplan, Bl. 68 der elektronischen Akte des Senats = EA II).

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Das Flurstück 179 wurde hernach aufgrund notariellen Vertrags vom 02.10.1987 (Anlage K1 in dem Verfahren I-9 U 77/23) an die Eheleute D. veräußert. In dem Vertrag wurde ein Wegerecht zugunsten der Parzellen 178 und 180 vereinbart, das dinglich gesichert werden sollte. Die Beteiligten bewilligten und beantragten in der notariellen Urkunde die Eintragung einer entsprechenden Grunddienstbarkeit, die jedoch nicht eingetragen wurde. Streitig ist, ob der Notar die Eintragung der Grunddienstbarkeit beim Grundbuchamt beantragt hat.

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In der Folgezeit wurde Herr D. Alleineigentümer, der dann sein Eigentum in Wohneigentum aufteilte und veräußerte. Die Dienstbarkeit war dabei nicht Gegenstand der Gespräche und Vereinbarungen. Die entstandene Wohnungseigentümergemeinschaft ist die Klägerin. Ein Verwalter ist nicht bestellt.

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Im Mai 2021 forderte der spätere Prozessbevollmächtigte der Klägerin und ihrer Mitglieder die damaligen Bewohner der Parzelle 180 (C.-Platz 22a) auf, den Privatweg auf dem Flurstück 179 nicht mehr zu nutzen. Mit ihrer am 28.02.2022 zugestellten Klage verlangt die Klägerin Unterlassung der Nutzung des Zufahrtsweges über das Flurstück 179.

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Kurz darauf haben die Eigentümer der Parzellen 178 und 180 mit ihrer am 10.03.2022 zugestellten Klage die Bestellung einer Grunddienstbarkeit mit einem Wegerecht zur Nutzung des Zufahrtswegs auf dem Flurstück 179 verlangt, hilfsweise Einräumung eines Notwegerechts. Hilfsweise widerklagend haben die Mitglieder der WEG für den Fall der Zuerkennung eines Notwegerechts eine Notwegrente in Höhe von 300 € monatlich verlangt. Diese Klage hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve am 05.05.2023 in der Hauptsache abgewiesen und die Mitglieder der WEG lediglich verurteilt, für die Dauer von drei Monaten einen Notweg gegen Zahlung einer Notwegrente von 100,00 EUR zu gewähren. Auf dieses Urteil wird wegen der Einzelheiten auch des erstinstanzlichen Verfahrens Bezug genommen (Bl. 247 ff. EA I in dem Verfahren I-9 U 77/23). Es ist Gegenstand des parallel geführten Berufungsverfahrens I-9 U 77/23.

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In dem vorliegenden Verfahren hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve die Beklagten am 25.01.2023 verurteilt, es zu unterlassen, den Zufahrtsweg auf dem Flurstück 179 zu nutzen, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsmittel angedroht. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Voraussetzungen eines Notwegs hätten die Beklagten nicht rechtzeitig dargestellt. Sie könnten auch die Flurstücke 178 oder 157 nutzen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags, der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge und des Inhalts der Entscheidung wird auf das Urteil Bezug genommen.

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Mit ihrer Berufung in dem vorliegenden Verfahren verfolgen die Beklagten ihr Ziel weiter, die Klage abweisen zu lassen. Sie sehen eine Duldungspflicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB und verweisen dazu auf ihr Begehren in dem Parallelverfahren I-9 U 77/23. Auch die Bedeutung der Baulast beschränke sich nicht auf das öffentliche Recht. Den Ausführungen in einem Urteil vom 09.01.1981 sei zu entnehmen, dass der BGH privatrechtliche Wirkungen einer Baulast für möglich halte. Die Kammer habe den Vortrag zum Bestehen eines Notwegs nicht für verspätet halten dürfen.

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Die Beklagten beantragen (sinngemäß),

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das Urteil des Landgerichts Kleve vom 25.01.2023 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält insbesondere den Vortrag der Beklagten für verspätet.

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Der Senat hat die vorliegende Sache und das Verfahren I-9 U 77/23 am 27.05.2024 verhandelt und dabei die Akten des jeweiligen anderen Verfahrens zu Informationszwecken beigezogen. Wegen der von den Parteivertretern in der Verhandlung abgegebenen Erklärungen wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

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Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 20.06.2024 haben die Beklagten Auszüge aus den Grundbuchakten vorgelegt, auf die Bezug genommen wird.

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II.

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist begründet.

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Dabei scheitert die Klage allerdings nicht schon unter Zulässigkeitsgesichtspunkten. Die WEG ist gemäß § 9a Abs. 2 WEG aktivlegitimiert. Die ladungsfähigen Anschriften der die WEG gemäß § 9b Abs. 1 Satz 2 WEG vertretenden Wohnungseigentümer gehören entgegen der Einschätzung des Landgerichts in das Rubrum des Urteils (vgl. Musielak, in: MüKo ZPO, 6. Aufl. 2020, § 313 ZPO Rn. 8), was aber im Berufungsverfahren nachgeholt werden kann.

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2.

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Die Klage bleibt ohne Erfolg, weil dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB jedenfalls der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegensteht.

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Grundsätzlich kann der Eigentümer von einem Störer die Unterlassung von Beeinträchtigungen seines Eigentums verlangen. Der Anspruch ist gemäß § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist. Eine solche Duldungspflicht bestünde dann, wenn der Anspruch auf Einräumung eines Wegerechts, jedenfalls Notwegerechts bestünde, der in dem Verfahren I-9 U 77/23 geltend gemacht wird. Insoweit zutreffend verweisen die Beklagten auf ihren Vortrag dort. Doch ganz unabhängig vom Ausgang dieses Parallelverfahrens ist bereits im vorliegenden Verfahren klar, dass die WEG nicht Unterlassung der Benutzung ihres Grundstücks verlangen kann, soweit dieses mit einer Baulast belastet ist.

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Grundsätzlich vermittelt eine Baulast keine privaten Rechte. Deshalb wird angenommen, dass eine Baulast grundsätzlich erst dann eine Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB erzeugt, wenn die Ordnungsbehörde sie durch eine Ordnungsverfügung durchsetzt. Erst die Ordnungsverfügung schaffe die Duldungspflicht (vgl. Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp/Henkel, Bauordnung Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2022, § 85 BauO NRW, Rn. 86).

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Mit in der Sache überzeugenden Überlegungen hat allerdings das OLG Hamm in einem dem vorliegenden nicht unähnlichen Fall eine Duldungspflicht über § 242 BGB angenommen. Wenn der BGH in seinem Urteil vom 09.01.1981 (V ZR 58/79) eine Baulast ausreichen lasse, um einem Herausgabeanspruch die Arglisteinrede entgegenzuhalten, müsse das erst recht gegenüber einem Unterlassungsanspruch gelten (OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2017 – 5 U 152/16, NJOZ 2017, 697, Rn. 53). Dagegen wird wiederum angeführt, es sei inkonsequent, eine Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB abzulehnen, um sie dann doch über § 242 BGB zu konstituieren (vgl. Raff, in: MüKo BGB, 9. Aufl. 2023, § 1004 BGB Rn. 201).

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Indes geht es gar nicht um eine rechtliche Duldungspflicht im Sinne des § 1004 Abs. 2 BGB, sondern um den Einwand des Rechtsmissbrauchs, der nach § 242 BGB auch einem eigentlich bestehenden, also nicht an § 1004 Abs. 2 BGB scheiternden Anspruch entgegengehalten werden kann. Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 09.01.1981 (V ZR 58/79), auf das sich das OLG Hamm stützt, deutlich gemacht. Danach kann der durch eine Baulast zur Duldung einer Garage verpflichtete Grundstückseigentümer nicht deren Herausgabe und Räumung verlangen, solange die Baulast besteht und keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, die Baubehörde werde sie nicht durchsetzen oder auf sie verzichten. In einem solchen Fall sei das Begehren des Grundstückseigentümers rechtsmissbräuchlich. Dieser Gedanke wird zutreffend verallgemeinert. So erstreckt beispielsweise Schubert (MüKo BGB, 9. Aufl. 2022, § 242 BGB Rn. 233) den Arglisteinwand vom Herausgabe- auch auf den Unterlassungsanspruch des Eigentümers, wenn das Verlangen baulastwidrig sei und keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Baulast nicht durchgesetzt oder auf sie verzichtet werde. Treffend erläutert auch Kähler (Beck OGK BGB, Stand. 01.12.2023, Rn. 1355), die Verletzung einer Baulast sei zwar nicht treuwidrig, aber dem Eigentümer sei es im Grundsatz nach Treu und Glauben untersagt, einen Herausgabe- oder Abwehranspruch geltend zu machen, wenn er damit zugleich eine Baulast verletze. Die Einheit der Rechtsordnung verbiete es, mit Mitteln des Privatrechts ein Verhalten zu verlangen, das öffentlich-rechtlichen Vorgaben zuwiderlaufe. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

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Zur Erzeugung einer Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB mag es also einer Ordnungsverfügung der Baubehörde bedürfen. Aber die Zivilgerichtsbarkeit ist nicht dazu da, Ansprüche zuzusprechen, deren Durchsetzbarkeit dann sofort wieder entfiele, wenn nämlich die Ordnungsbehörde einschreitet, was sie nach dem Sinn und Zweck der Baulast tun müsste. Mit der Baulast sollte die Zufahrt zum Flurstück 180 über das Flurstück 179 gesichert werden. Dies hatte erkennbar das Ziel, die Erschließung des Grundstücks objektiv zu sichern. Die Überlegungen der Klägerin, die Bedeutung der Baulast erschöpfe sich in einer Art abstrakten Beschränkung der Baubehörde, die nach Baulasterteilung nicht mehr die Baugenehmigung verweigern könne, greifen zu kurz. Sie lassen sich auch nicht auf den Aufsatz von Steinkamp über „Das Verhältnis von Baulast und Dienstbarkeit“ stützen (MittRhNotK 1998, 117), dem solches nicht zu entnehmen ist. Vielmehr bedeutet die Übernahme einer Baulast nicht bloß die Abgabe einer Erklärung für die Bauakte, sondern definitionsgemäß übernimmt der Belastete mit einer Baulast im Sinne des § 85 BauO NRW die (durchsetzbare) Verpflichtung zu einem bestimmten Verhalten. Wenn die durch die Baulast verpflichtete WEG aber ihren öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht mehr nachkommen möchte, dürfte ein Einschreiten der Baubehörde geboten sein. Gründe, der Verpflichtung aus der Baulast nicht mehr zu entsprechen, sind nicht ersichtlich.

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Das Urteil des BGH vom 18.03.1994 (V ZR 159/92), auf welches sich die Klägerin beruft, steht dem nicht entgegen. Der BGH führt dort aus, dass dann, wenn zwischen den Beteiligten vertragliche Beziehungen bestünden, nicht auf das gesetzliche Begleitschuldverhältnis einer Dienstbarkeit zurückgegriffen werden könne, sondern vom Inhalt des auszulegenden Vertrags auszugehen sei. Das hat mit dem vorliegenden Fall nichts zu tun, weil hier zwischen den Beteiligten weder ein Vertrag noch ein gesetzliches Begleitschuldverhältnis besteht, aus dem etwas abgeleitet werden könnte.

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3.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Baulast der Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs entgegensteht, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht zugleich durch eine Grunddienstbarkeit zur Duldung der Inanspruchnahme seines Grundstücks verpflichtet ist, hat grundsätzliche Bedeutung; ihre Klärung dient der Fortbildung des Rechts. Sie ist, soweit ersichtlich, bislang höchstrichterlich nicht beantwortet.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf (bis) 10.000 EUR festgesetzt.

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