Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 540/24

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags auf Akteneinsicht durch die Bundesnetzagentur.

Mit Beschluss vom 28.11.2018 (BK4-18-056; nachfolgend: Festlegung) hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor (nachfolgend: Produktivitätsfaktor) für die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen gemäß § 9 Abs. 3 ARegV für die dritte Regulierungsperiode auf 0,90 % festgelegt. Vor der Entscheidung hatte die Bundesnetzagentur ein Gutachten des Wissenschaftlichen Instituts für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) eingeholt, das die Anwendung zweier wissenschaftlicher Methoden zur Ermittlung des Produktivitätsfaktors empfahl, den Törnqvist-Mengenindex und den Malmquist-Produktivitätsindex. Die zur Bildung eines Törnqvist-Mengenindex erforderliche Datenerhebung erfolgte aufgrund der Festlegung von Vorgaben zur Erhebung von Daten zur Ermittlung des Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode vom 31.01.2018 (BK4-17-094; nachfolgend: Datenfestlegung). Die benötigten Daten – insgesamt 91 Einzelwerte (GuV-Daten und Strukturdaten) sowie das Anlagevermögen für die Jahre 2006 bis 2017 – waren von allen Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen elektronisch an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. Die Bundesnetzagentur prüfte die erhobenen 860 Datensätze auf Vollständigkeit und Plausibilität; dabei kam es zu umfangreichen Datennachforderungen. Für den Plausibilisierungsprozess legte die Bundesnetzagentur separate Akten im Verwaltungsvorgang BK4-17-094 an (sog. Plausibilisierungsakten).

Die Beschwerdeführerin, die ein Stromverteilernetz betreibt, hat – wie zahlreiche weitere Netzbetreiber – Beschwerde gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors eingelegt (OLG Düsseldorf VI-3 Kart 64/19 [V]). Der erkennende Senat hatte in Absprache mit den Verfahrensbeteiligten zunächst dreizehn von den Beteiligten einvernehmlich bezeichnete Beschwerdeverfahren als Musterverfahren geführt und die übrigen Beschwerdeverfahren, darunter das der Beschwerdeführerin, faktisch ruhend gestellt.

Die in den Musterverfahren ergangenen Entscheidungen vom 16.03.2022 (VI-3 Kart 53/19 [V], VI-3 Kart 147/19 [V] u.a.), durch die der erkennende Senat die Festlegung aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet hatte, über die Festlegung des Produktivitätsfaktors erneut zu entscheiden, hat der Bundesgerichtshof auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit Beschlüssen vom 27.06.2023 (EnVR 22/22 u.a.) und 30.01.2024 (EnVR 32/22 u.a.) aufgehoben und die Beschwerden zurückgewiesen.

In dem Rechtsbeschwerdeverfahren EnVR 32/22 (juris Rn. 134 ff.) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der von der dortigen Rechtsbeschwerdeführerin gehaltene Vortrag nicht geeignet sei, eine Verpflichtung zu weiteren Sachverhaltsermittlungen durch Beiziehung der Plausibilisierungsakten zu begründen. Sie zeige keine Anhaltspunkte dafür auf, dass grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage vorlägen und sich dies aus den Plausibilisierungsakten ergeben könnte.

Mit Eingabe vom 22.02.2024 hat die Beschwerdeführerin bei der Bundesnetzagentur Zugang zu allen Informationen bzw. Akteneinsicht in die zum Verwaltungsverfahren BK4-17-094 separat geführten Plausibilisierungsakten beantragt. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass in dem gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf geführten Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] u.a. über die Validität der zur Ermittlung des Produktivitätsfaktors herangezogenen Daten gestritten werde. Insbesondere im Hinblick auf das Jahr 2006 sei der Datenerhebungs- und Plausibilisierungsprozess durch zahlreiche Auffälligkeiten, u.a. durch erhebliche Schätzanteile, Mittelwertbildungen und Ableitungen, gekennzeichnet gewesen. Um überprüfen zu können, ob Verfälschungen in einem relevanten Ausmaß vorlägen, sei sie auf die Einsicht in die Plausibilisierungsakten angewiesen. Die Einsicht sei zur Wahrnehmung ihrer Interessen erforderlich. Ohne Einsicht in die Akten sei es ihr nicht möglich, das Ausmaß der Verfälschungen zu überprüfen und dazu in dem Beschwerdeverfahren substantiiert vorzutragen. Aus dem Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG folge, dass ein Prozessbeteiligter grundsätzlich das Recht habe, Kenntnis von solchen Inhalten zu erlangen, die zum Zwecke der Sachaufklärung oder Berechnung erstellt, aber nicht zur eigentlichen Verfahrensakte genommen worden seien.

Mit Schreiben vom 17.04.2024 hat die Bundesnetzagentur das Einsichtsgesuch der Beschwerdeführerin, das die Behörde als Antrag nach § 67 Abs. 5 EnWG ausgelegt hat, abgelehnt. Es fehle an einem berechtigten Interesse an der Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten. Dieses könne nicht damit begründet werden, dass der Inhalt der Plausibilisierungsakten für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors entscheidungserheblich sei. Ausweislich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Validität der Datengrundlage gerichtlich nur zu überprüfen, wenn dazu Anlass bestehe. Eine gerichtliche Überprüfung sei danach in der Regel nicht geboten, falls nicht Anhaltspunkte dafür aufgezeigt würden, dass grundlegende Fehler oder Verzerrungen vorlägen und sich dies aus den Plausibilisierungsakten ergeben könnte. Der Bundesgerichtshof habe in dem Beschluss vom 30.01.2024 (EnVR 32/22) zwar entschieden, dass die dortige Beschwerdeführerin derartige Anhaltspunkte nicht aufgezeigt habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass der hiesigen Beschwerdeführerin mehr Daten zur Verfügung gestellt werden müssten, um etwaige Fehler in der Datengrundlage aufzudecken, sondern im Gegenteil, dass Fehler in der Datengrundlage hinzunehmen seien, wenn es dieser nicht gelänge, hinreichend substantiierte Anhaltspunkte auf der übergeordneten Ebene der aggregierten Daten und Berechnungen aufzuzeigen, was hier zu verneinen sei. Selbst wenn aber – quod non – eine Entscheidungserheblichkeit anzunehmen wäre, wäre im Rahmen des nach § 67 Abs. 5 EnWG eröffneten Ermessens das Interesse der Beschwerdeführerin an der Akteneinsicht mit anderen betroffenen Interessenpositionen abzuwägen. Hier sei der mit einer Akteneinsicht verbundene erhebliche Aufwand in Gestalt von Drittbeteiligungsverfahren in die Abwägungsentscheidung einzubeziehen. Da Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sein könnten, müsste eine zeit- und personalaufwändige Drittbeteiligung mit 860 Netzbetreibern durchgeführt und ausgewertet werden und es müssten gegebenenfalls im Anschluss Schwärzungen vorgenommen werden.

Gegen die Ablehnung ihres Einsichtsgesuchs hat die Beschwerdeführerin am 14.05.2024 Beschwerde eingelegt und insoweit zugleich analog § 123 VwGO i.V.m. § 76 Abs. 3 Satz 1, § 72 EnWG um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ersucht. Der Senat hat die Eilanträge mit Beschluss vom 25.07.2024 (nachfolgend: Eilbeschluss) zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin meint, die vollumfängliche Ablehnung des Akteneinsichtsantrags sei rechtswidrig. Dies ergebe sich bereits aus formellen Gründen, da sie zu entscheidungserheblichen Tatsachen nicht ausreichend im Sinne des § 67 Abs. 1 EnWG angehört worden sei. Dieser Verfahrensfehler sei auch nicht unbeachtlich im Sinne des § 46 VwVfG. Eine unterbliebene oder rechtsfehlerhafte Anhörung stelle einen beachtlichen Verfahrensfehler dar, der auch bei einer Verpflichtungsbeschwerde zur formellen Rechtswidrigkeit führe.

Die angegriffene Entscheidung sei überdies materiell rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur habe verkannt, dass ihr ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 EnWG an der begehrten Einsicht in die Plausibilisierungsakten zustehe. Dieses Interesse folge schon daraus, dass sie den von ihr in dem Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] verfolgten Neubescheidungsanspruch durch weitere Informationen weiter substantiieren wolle. Sie gehe davon aus, dass die Datengrundlage des Jahres 2006 infolge von im Rahmen der Datenerhebung erfolgten Schätzungen, Mittelwertbildungen oder Ableitungen verzerrt und nicht verifizierbar sei. Der Zugang zu den Plausibilisierungsakten sei zur Aufklärung der entscheidungserheblichen Tatsachenfrage, ob die Daten des Jahres 2006 in relevantem Umfang fehlten oder erheblich verzerrt seien oder die Datengrundlage unter grundlegenden Fehlern leide, erforderlich.

Die Bundesnetzagentur habe dieses berechtigte Interesse unvertretbar verneint und die Akteneinsicht zu Unrecht unter Hinweis darauf verweigert, dass der Bundesgerichtshof eine gerichtliche Akteneinsicht für obsolet gehalten habe. Die Behörde verkenne, dass in anderen Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren zur Festlegung des Produktivitätsfaktors sowohl das Beschwerdegericht als auch der Bundesgerichtshof auf die (mögliche) Akteneinsicht außerhalb des gerichtlichen Verfahrens bei der Bundesnetzagentur verwiesen hätten. Indem sich die Bundesnetzagentur für die Ablehnung des Akteneinsichtsantrags auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs beziehe, unterliege sie einem Zirkelschluss.

Ihr gehe es um Informationsparität im Verhältnis zur Bundesnetzagentur, die sich ihrerseits mit der erfolgten Plausibilisierung der Daten verteidige, welche jedoch überhaupt nicht nachvollzogen werden könne. Ihr müsse eine eigene Möglichkeit zur Überprüfung der Inhalte der Plausibilisierungsakten offenstehen. Dieses berechtigte Informationsbegehren dürfe nicht unter Hinweis auf das Fehlen konkreter Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Daten bewertet und abgelehnt werden, weil ansonsten die Tatsachengrundlage für die Festlegung des Produktivitätsfaktors vollumfänglich der gerichtlichen Kontrolle entzogen wäre, was mit dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar wäre. Die Bundesnetzagentur verkenne grundlegend, dass ein rechtsstaatliches und faires Verwaltungsverfahren „Waffengleichheit“ und „Transparenz“ zwischen den regulierten Netzbetreibern und der Regulierungsbehörde erfordere. Sie, die Beschwerdeführerin, sei berechtigt, jeder auch bloß theoretischen Aufklärungschance nachzugehen, wohingegen die Regulierungsbehörde und die Gerichte von einer weitergehenden Aufklärung (ohne konkrete Anhaltspunkte) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sie im Übrigen für verfassungswidrig halte, entbunden seien. Für das Vorliegen eines berechtigten Interesses an der Einsicht komme es nicht darauf an, ob die Regulierungsbehörde oder die Gerichte die in Rede stehenden Informationen für erforderlich hielten.

Sie begehre zudem nicht nur Einsicht in die Plausibilisierungsakten zum Jahr 2006, sondern auch in die Plausibilisierungsakten der restlichen Jahre einschließlich des Jahres 2017, denn es sei bei der Datenerhebung der Umsatzerlöse aus der Netztätigkeit durchgängig zu uneinheitlichen Angaben gekommen. Eine Stichprobe des Beratungsunternehmens PricewaterhouseCoopers habe ergeben, dass nur ein Teil der Netzbetreiber die Umsatzerlöse um die Erstattung entgangener Erlöse nach § 19 Satz 13 StromNEV bereinigt habe. Angesichts dessen sei von einem grundlegenden Fehler in der Datengrundlage auszugehen. Der verzerrende Effekt lasse sich ohne Einsicht in die Plausibilisierungsakten nicht konkret quantifizieren. Der Erforderlichkeit einer Einsichtnahme stehe nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof bereits entschieden habe, dass sich diese Inkonsistenz nicht zum Nachteil der betroffenen Netzbetreiber auswirke, denn die entsprechenden Überlegungen des Bundesgerichtshofs träfen nicht zu.

Die Anforderungen, die die Bundesnetzagentur und mit ihr der erkennende Senat im Eilbeschluss vom 25.07.2024 an das berechtigte Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 EnWG stellten, seien überzogen und mit rechtsstaatlichen Grundsätzen, insbesondere dem Transparenzgebot staatlichen Verwaltungshandelns, nicht zu vereinbaren. Dies gelte insbesondere dann, wenn man mit der Bundesnetzagentur davon ausgehe, dass sie, die Beschwerdeführerin, trotz ihrer Stellung als Beteiligte eines vorausgegangenen Verwaltungsverfahrens mit einem (auch) sie adressierenden belastenden Verwaltungsakt nunmehr als „Dritte“ im Sinne des § 67 Abs. 5 EnWG anzusehen sei. Zwar werde diese Fallgestaltung (ehemals Beteiligter als Dritter) nach der Gesetzesbegründung auch von § 67 Abs. 5 EnWG erfasst, doch adressiere die Regelung primär die Konstellation, dass ein bislang nicht am Verwaltungsverfahren beteiligter Dritter Einsicht begehre. Hiervon unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt, der dadurch gekennzeichnet sei, dass ein ehemals Verfahrensbeteiligter, zugleich Adressat eines belastenden Verwaltungsakts, Einsicht in Akten begehre, die die Entscheidungsgrundlage gerade für diesen belastenden Verwaltungsakt bildeten. Daraus erwachse ein besonderes Informationsbedürfnis zu ihren Gunsten, da sie bislang keinen Einblick in den Plausibilisierungsprozess erhalten habe und sich daher gegenüber der Bundesnetzagentur in der schwächeren Position befinde. Nach dem Grundsatz der „Waffengleichheit“ sei ihr daher in jedem Fall Akteneinsicht zu gewähren.

Das Tatbestandsmerkmal des berechtigten Interesses in § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG sei – entgegen der Auffassung des Senats im Eilbeschluss – (ausschließlich) subjektiv zu bestimmen. Es unterscheide sich vom Maßstab in § 29 Abs. 1 VwVfG, der ein rechtliches Interesse erfordere. Durch die vom Senat vorgenommene Verobjektivierung werde das berechtigte Interesse unzulässigerweise zum rechtlichen Interesse umgewertet, was mit dem Wortlaut des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG nicht zu vereinbaren sei. Vielmehr sei ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG bereits dann zu bejahen, wenn die begehrte Akteneinsicht für Anträge oder für das tatsächliche oder rechtliche Vorbringen des Einsichtspetenten von Bedeutung sein könne. Von der Einsicht ausgeschlossen seien nur solche Akten, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt für die Entscheidung von Bedeutung sein könnten.

Die von der Bundesnetzagentur und – wenn auch in geringerem Maße – vom Senat in der Eilentscheidung vorgenommene Restriktion des Akteneinsichtsrechts bereits auf der Tatbestandsebene sei mit dem allgemeinen Transparenzgebot staatlichen Handelns unvereinbar. Für die Gewährung von Akteneinsicht reiche es aus, wenn das geltend gemachte berechtigte oder rechtliche Interesse bei überschlägiger Betrachtung nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlich sei und ohne die Akteneinsicht eine Beeinträchtigung rechtlicher Interessen möglich erscheine. Auf die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder -verteidigung komme es hierbei ebenso wenig an wie auf eine besondere Schutzwürdigkeit. Daher verbiete sich auch eine Übertragung der gerichtlichen Prüfungsmaßstäbe für eine Aktenbeiziehung und der vom Bundesgerichtshof aufgestellten materiell-rechtlichen Anforderungen für eine Erschütterung der Validität der Datengrundlage auf das Akteneinsichtsrecht nach § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG.

Der von der Bundesnetzagentur angeführte Aspekt der „Sicherung der Arbeitsfähigkeit der Regulierungsbehörde“ rechtfertige kein restriktives Verständnis des berechtigten Interesses und damit eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bereits auf der Tatbestandsebene. Insbesondere sei ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG nicht erst bzw. nur dann zu bejahen, wenn die Versagung von Akteneinsicht in Ansehung von Art. 20 Abs. 1 GG unerträglich wäre. Das von der Bundesnetzagentur insofern zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.08.1968 (4 C 235/65) stütze diese Rechtsauffassung nicht. Wortlaut, Genese, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 67 Abs. 5 EnWG lieferten für diese Interpretation keinerlei Anhaltspunkt. Die „Sicherung der Arbeitsfähigkeit der Regulierungsbehörde“ sei nur auf der Rechtsfolgenseite als möglicher Versagungsgrund von Relevanz; eine doppelte Berücksichtigung sowohl auf der Tatbestands- als auch der Rechtsfolgenseite des Akteneinsichtsrechts verbiete sich. Verhindert werden solle überdies lediglich eine – unangemessene – Belastung der Regulierungsbehörde, für die hier nichts ersichtlich sei.

Sie sei auf die Akteneinsicht auch angewiesen; andere gleich geeignete Mittel stünden ihr nicht zur Verfügung. Informationsmöglichkeiten innerhalb der Branche bzw. Kontakte zu anderen Netzbetreibern könnten die Einsicht in die originären Plausibilisierungsakten nicht obsolet machen. Dies gelte gleichermaßen für die von der Bundesnetzagentur als alternative Informationsquelle angeführte Veröffentlichung der Daten im Konsultationsprozess für die vierte Regulierungsperiode Strom. Es handele sich hierbei – wie die Bundesnetzagentur selbst einräume – um andere bzw. veränderte Daten und überdies nicht um die Rohdaten; allein diese erlaubten jedoch Erkenntnisse und Rückschlüsse auf die Datenqualität. Im Übrigen begehre sie mit ihrem Gesuch auch Einblick in die geführte Korrespondenz und in die Plausibilisierungsprotokolle, um auf diese Weise einen Eindruck von dem Plausibilisierungsprozess zu bekommen; allesamt Unterlagen, die (auch bislang) nicht veröffentlicht worden seien. Der Zugriff auf die Plausibilisierungsakten sei daher unumgänglich, um sich ein eigenes Bild von dem gesamten Datenerhebungs- und Plausibilisierungsprozess verschaffen und insbesondere „mit absoluten Zahlen argumentieren zu können“.

Sie verstoße mit dem Einsichtsbegehren auch nicht gegen eine vermeintliche Musterverfahrensabrede. Deren Inhalt werde von der Bundesnetzagentur bereits nicht substantiiert vorgetragen und belegt. Man habe sich seinerzeit allein aus Praktikabilitätsgründen – informell – auf die Führung von Musterverfahren verständigt. Weitere damit einhergehende verbindliche Absprachen, insbesondere zum Instanzenzug, zu erfassten Rechtsbehelfen und zum weiteren prozessualen Verhalten der Beschwerdeführer in den „Nicht-Musterverfahren“ bzw. deren prozessualen Befugnissen (Tatsachenvortrag, Angriffs- und Verteidigungsmittel) nach Entscheidung der Musterverfahren seien nach Kenntnis ihrer Verfahrensbevollmächtigten seinerzeit nicht getroffen worden. Insbesondere sei nicht „auch nur ansatzweise“ vereinbart worden, dass das Ergebnis der Musterverfahren auch für die Folgeverfahren bindend sein oder übernommen werden sollte. Darüber hinaus sei zu beachten, dass gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.01.2024 (EnVR 32/22) noch eine umfangreiche Anhörungsrüge vom 19.03.2024 anhängig sei.

Für eine Verwirkung fehle es bereits am erforderlichen Zeitmoment. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer in den Musterverfahren erstinstanzlich obsiegt hätten. Ein – eigener – Akteneinsichtsantrag wäre angesichts dessen mit Blick auf die – informelle – Musterverfahrensabrede wohl mutwillig gewesen und hätte daher einem berechtigten Interesse an der Akteneinsicht entgegengestanden. Als zeitlicher Anknüpfungspunkt für eine Verwirkung komme nur der Abschluss der Musterverfahren, d.h. frühestens der 30.01.2024, in Betracht. Da der Akteneinsichtsantrag am 22.02.2024 gestellt worden sei, sei ein verwirkungsrelevanter Zeitablauf zu verneinen. Darüber hinaus fehle es auch am Umstandsmoment. Es sei das gute Recht eines jeden Beschwerdeführers, mit Abschluss der Musterverfahren und damit im Lichte einer besseren Erkenntnis über das Schicksal seiner Beschwerde zu bestimmen. Die Ausübung dieses ureigenen Rechts könne per se nicht treuwidrig sein. Einem Beschwerdeführer stünden vielmehr nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch nach dem Ergehen von Musterentscheidungen weiterhin alle prozessualen Möglichkeiten offen, um umfassenden Rechtsschutz zu erlangen. Dazu zähle im Falle eines nachteiligen Ausgangs auch das Recht, selbst eigene Angriffs- und Verteidigungsmittel zu ergreifen.

Sie, die hiesige Beschwerdeführerin, müsse sich insoweit auch kein etwaiges Versäumnis der Beschwerdeführer und deren Verfahrensbevollmächtigten aus den Musterverfahren zurechnen lassen; dafür gebe es keine (tragfähige) rechtliche Grundlage, zumal zu den besagten Tatsachenfragen bis dato keinerlei Beweise erhoben worden seien. Es sei schon nicht erkennbar, worin dieses Verschulden bestehen solle; erst recht nicht, weshalb daraus ein Verstoß gegen Treu und Glauben in Bezug auf ihre Person für das hiesige Beschwerdeverfahren resultieren solle. Es fehle schlicht an einer bindenden Vereinbarung zur Übernahme der Prozessergebnisse der Musterverfahren.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ergebe sich ein Anspruch auf die begehrte Einsicht in die Plausibilisierungsakten auch aus § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Maßgeblich sei insoweit der materielle Aktenbegriff, der auch im Energiewirtschaftsrecht trotz vielfältiger Interdependenzen regulierungsbehördlicher Entscheidungen uneingeschränkt zur Anwendung kommen müsse. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene bereichsspezifische Beschränkung des Aktenbegriffs sei nicht nur nicht geboten, sondern rechtsfehlerhaft. Auch der zeitliche Anwendungsbereich der Norm sei (noch) eröffnet. Dabei sei zu berücksichtigen, dass – wie die Bundesnetzagentur selbst einräume – die Kenntnis von der Existenz der Plausibilisierungsakten erst seit dem Jahr 2020 bestehe. In Anbetracht dessen habe davor faktisch keine Möglichkeit zur Einsichtnahme auf Basis von § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG bestanden. Durch die Art der Aktenführung sei verhindert worden, dass ein Adressat des Verwaltungsverfahrens bereits im noch laufenden Verwaltungsverfahren den Antrag auf Akteneinsicht in die Plausibilisierungsakten habe stellen können. Das für § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG notwendige rechtliche Interesse an der Einsichtnahme sei – korrespondierend zum berechtigten Interesse in § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG – ebenfalls zu bejahen.

Anders als die Bundesnetzagentur meine, sei auch von Spruchreife im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO auszugehen. Es liege eine Ermessensreduktion auf Null vor, weil Versagungsgründe, die Teil einer Abwägungsentscheidung sein könnten, offensichtlich nicht vorlägen. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien spätestens seit Veröffentlichung der netzbetreiberindividuellen Törnqvist-Daten am 21.08.2024 nicht mehr betroffen. Ferner sei bislang weder substantiiert aufgezeigt noch sonst erkennbar, dass der mit einer Akteneinsicht in die Plausibilisierungsakten im Umfang von 50 Aktenordnern einhergehende Verwaltungsaufwand die Funktionsfähigkeit der Bundesnetzagentur gefährde. Mindestens bestehe aber ein Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur verpflichtet werde, das Akteneinsichtsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats neu zu bescheiden. Bei unterstellter fehlender Spruchreife habe sie offensichtlich einen Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen fehlerfrei ausübe.

Im Verhandlungstermin am 18.09.2024 hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass sich aus den veröffentlichten Daten für die Festlegung des Produktivitätsfaktors Strom für die vierte Regulierungsperiode bei der Position „Umsätze ohne Umlagen“ bei den Jahren 2006 und 2017 erhebliche Differenzen zur dritten Regulierungsperiode ergäben. Bei Eingabe dieser aktuellen Daten in das Berechnungstool für die dritte Regulierungsperiode reduziere sich der mit der Törnqvist-Methode ermittelte Produktivitätsfaktor von 1,82 % auf 1,1 %. Dies begründe die notwendigen Anhaltspunkte für die mangelnde Validität der Törnqvist-Datengrundlage und damit ihr berechtigtes Interesse an der begehrten Einsicht in die Plausibilisierungsakten.

In ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.10.2024 hat die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen zum Bestehen eines Einsichtsrechts vertieft, wobei sie nunmehr § 67 Abs. 5 EnWG für die allein maßgebliche Anspruchsgrundlage erachtet. Aus § 73 EnWG ergebe sich zwingend, dass das energiewirtschaftsrechtliche Verwaltungsverfahren mit dem Erlass des Verwaltungsakts ende und nicht bis zu dessen Unanfechtbarkeit bzw. Bestandskraft fortdauere mit der Folge, dass § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG aufgrund seines streng verfahrensakzessorischen Charakters als Anspruchsgrundlage ausscheide. In jedem Fall stünde § 44a VwGO der selbstständigen rechtlichen Durchsetzung eines hierauf beruhenden Akteneinsichtsrechts ausnahmsweise nicht entgegen, weil die Aktenführung der Bundesnetzagentur die Einsichtnahme im laufenden Verwaltungsverfahren verhindert, zumindest jedoch unbillig erschwert habe, da nicht bekannt gewesen sei, dass die Plausibilisierungsakten nicht Bestandteil der Akten zur Hauptsacheentscheidung seien.

Die vom Senat im Verhandlungstermin geäußerte vorläufige Einschätzung, dass für die Bejahung eines berechtigten Interesses gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG im Streitfall das Aufzeigen systematischer Fehler und grundlegender Verzerrungen der Datengrundlage erforderlich sein dürfte, führe zu einer unzulässigen Verengung des Tatbestandsmerkmals, für die es keine Rechtsgrundlage gebe. Sie sei berechtigt, die Datengrundlage auf alle Fehlerkategorien und damit auch auf Zufallsfehler hin zu untersuchen. Da überdies erstinstanzlich in den Musterverfahren der Jahre 2021 und 2022 die Validität der Datengrundlage, namentlich des Jahres 2006, nicht entscheidungserheblich gewesen sei, könne ihr das Akteneinsichtsrecht nunmehr nicht mit dem Einwand abgeschnitten werden, dass das hiesige Verfahren in die Musterverfahren einzubetten sei.

Ferner sei zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass der Senat die Bundesnetzagentur in den Musterverfahren, an denen sie nicht beteiligt gewesen sei, seinerzeit – pauschal – zur Vorlage der Verwaltungsvorgänge aufgefordert habe. Zwar habe sich das dieser Aktenanforderung zugrundeliegende Akteneinsichtsgesuch auf die Verwaltungsvorgänge mit dem Az. BK4-18-056 bezogen. Aufgrund des maßgeblichen materiellen Aktenbegriffs wäre die Bundesnetzagentur jedoch gehalten gewesen, auch die Verwaltungsvorgänge mit dem Az. BK4-17-094, einschließlich der Plausibilisierungsakten, vorzulegen, was diese pflichtwidrig – ohne einen entsprechenden Hinweis auf die Unvollständigkeit des Aktenbestands – unterlassen habe. Die Bundesnetzagentur habe damit und durch die Aufspaltung der Verwaltungsvorgänge den Akteneinsichtsanspruch der Musterbeschwerdeführer vereitelt, jedenfalls aber erheblich erschwert, was der Behörde nunmehr nicht auch noch in den Folgeverfahren zum Vorteil gereichen dürfe. Zumal der Senat den in einem Musterverfahren ausdrücklich gestellten Antrag auf Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten zu Unrecht nicht beschieden und der Bundesgerichtshof im Rechtsbeschwerdeverfahren dennoch von einer Zurückverweisung der Sache abgesehen habe.

Das berechtigte Interesse sei kein „Billigkeitstatbestandsmerkmal“, mit dem vermeintliche Versäumnisse in den Musterverfahren zu bestrafen seien. Vielmehr sei es mit Blick auf die Ergebnisse der Musterverfahren vernünftig und richtig, dass sie einen Antrag auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten gestellt habe, zumal der erkennende Senat und auch der Bundesgerichtshof ihr in der Vergangenheit die unterlassene Akteneinsicht als Versäumnis angelastet hätten. Dass ihr in Anbetracht dessen der Zugriff auf die Plausibilisierungsakten nunmehr mit dem Argument verwehrt werden solle, dass es sich um „kein frisches Verfahren“ mehr handele, sei nicht einleuchtend.

Vielmehr handele es sich bei den zunächst zurückgestellten Verfahren um vollkommen eigenständige Verfahren, in denen den Beschwerdeführern aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 19 Abs. 4 GG) – auch nach Erlass von Musterentscheidungen – sämtliche prozessualen Möglichkeiten zur Erlangung umfassenden gerichtlichen Rechtsschutzes offenstehen müssten, wenn es – so wie im Streitfall – an einer rechtlich bindenden Musterverfahrensabrede fehle. Daran habe auch der neu geschaffene § 78a EnWG nichts geändert. Die überzogenen Darlegungsanforderungen des Senats an ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG begründeten daher einen Verstoß gegen die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

Das Argument von der faktischen Akzessorietät des hier verfahrensgegenständlichen Akteneinsichtsgesuchs für das parallel anhängige Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] gehe schon deswegen fehl, weil sich das notwendige berechtigte Interesse an der Einsichtnahme nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade auch aus der unmittelbaren oder mittelbaren Durchsetzung von Rechten ergeben könne. Dies liege vielmehr in der Natur der Anspruchsgrundlage des § 67 Abs. 5 EnWG begründet und gelte erst recht, wenn – so wie hier – zwischen dem Einsichtspetenten und der Akten verwahrenden Stelle eine Sonderrechtsbeziehung bestehe.

Darüber hinaus ergebe sich zu ihren Gunsten ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in die Plausibilisierungsakten für die dritte Regulierungsperiode auch im Hinblick auf das derzeit laufende Verwaltungsverfahren zur Festlegung des Produktivitätsfaktors Strom für die vierte Regulierungsperiode. Angesichts der erheblichen Datendiskrepanzen könne die Einsichtnahme (auch) dazu dienen, Rückschlüsse für den Plausibilisierungsvorgang für die vierte Regulierungsperiode zu ziehen. Dies zeige, dass sich das verfahrensgegenständliche Akteneinsichtsgesuch gerade nicht außerhalb des von § 67 Abs. 5 EnWG erfassten „Normalfalls“ bewege. Es dränge sich vielmehr der Eindruck auf, dass die „Rechtsprechung“ schlicht keinen Einblick in die Plausibilisierungsakten gestatten wolle.

Mit weiterem, nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22.10.2024 hat die Beschwerdeführerin zum Schriftsatz der Bundesnetzagentur vom 17.10.2024 Stellung genommen: Dieser überschreite inhaltlich den Umfang des ihr eingeräumten Schriftsatznachlasses. Ihr Vorbringen könne überdies die erheblichen Unterschiede zwischen den Datensätzen für die dritte und vierte Regulierungsperiode nicht nachvollziehbar erklären. Von einer „erfolgreichen“ Plausibilisierung der Daten für die dritte Regulierungsperiode könne keine Rede sein. In diesem Fall wäre zu erwarten gewesen, dass die Bundesnetzagentur die Werte der „Altjahre“ (2006 bis 2017) schlicht fortgeschrieben hätte oder dass sich nur geringfügige Abweichungen ergäben hätten, was indes nicht der Fall sei. Vielmehr scheine in Teilen eine völlig andere Datengrundlage vorzuliegen, weshalb nicht davon auszugehen sei, dass sich die Unterschiede im Rahmen der weiteren Plausibilisierung – auch angesichts des Ausmaßes der Diskrepanzen von 1 bis 2 Milliarden Euro – weiter verringerten, zumal die Bundesnetzagentur sich nicht zur Wahrscheinlichkeit eines solchen Szenarios verhalte. Festzuhalten sei indes, dass die Bundesnetzagentur (erstmals) selbst einräume, dass es bei der Datenerhebung und Plausibilisierung der Daten für die dritte Regulierungsperiode zu Fehlern gekommen sei. Damit sei unstreitig, dass sich die absoluten aggregierten Werte für die vierte Regulierungsperiode teilweise aus anderen Zahlen zusammensetzten. Abgesehen von einem einzigen beispielhaft aufgeführten Fall, den die Bundesnetzagentur überdies selbst als „Sonderkonstellation“ einstufe, werde von dieser nicht erläutert, welche weiteren Gründe zu Abweichungen in der Datengrundlage geführt hätten. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Fehler erst jetzt und nicht schon bei der Plausibilisierung der Daten für die dritte Regulierungsperiode hätten entdeckt werden können.

Bei dem von der Bundenetzagentur angeführten Beispiel, das Änderungen im dreistelligen Millionenbereich nach sich gezogen habe, handele es sich überdies nicht um einen Einzelfall, wie sich an dem in der Anlage BF 17 genannten Netzbetreiber zeige; bei der Position „Umsatz (ohne Umsatzsteuer, ohne Stromsteuer, ohne gesetzliche Umlagen)“ ergäben sich für das Jahr 2006 aus dessen Erhebungsbögen Diskrepanzen von rund 34 Millionen Euro. Auch bei weiteren Erhebungsbögen von Netzbetreibern seien Diskrepanzen bei den Umsätzen in Höhe von 1,5 bis 10 Millionen Euro bei den Umsätzen des Jahres 2006 festgestellt worden, was darauf hindeute, dass die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Validität der Datengrundlage ein unvollständiges und die tatsächlichen Verhältnisse beschönigendes Bild zeichne.

Die von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Kontrollberechnungen, die die mangelnde Ergebnisrelevanz der Datenunterschiede zwischen der dritten und vierten Regulierungsperiode belegen sollen, überzeugten schon deswegen nicht, weil sie insbesondere die Daten des Jahres 2006 für nicht belastbar erachte. Auch sei nicht gesagt, dass die Daten der vierten Regulierungsperiode nunmehr „richtig“ seien, was sie mit Nichtwissen bestreite. Auch wenn die Bundesnetzagentur eine „selektive Betrachtungsweise“ für nicht sachgerecht erachte, dürfe nunmehr unstreitig sein, dass sich Datenfehler bei einer einzigen Position („Umsatz_ohne_Umlagen“) für einzelne Jahre erheblich auf das Endergebnis auswirken könnten mit der Folge, dass sich die Bundesnetzagentur nicht mehr zu ihren Gunsten auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.01.2014 (EnVR 12/12, juris Rn. 41) berufen könne. Damit lägen konkrete andere Anhaltspunkte für die mangelnde Validität der Datengrundlage des Jahres 2006 vor, weshalb die beantragte Akteneinsicht in die Plausibilisierungsakten zu bewilligen sei.

Das Abstellen der Bundesnetzagentur auf den von ihr, der Beschwerdeführerin, zu keinem Zeitpunkt als richtig anerkannten Gesamtdatensatz der vierten Regulierungsperiode führe den gesamten von ihr geführten Angriff auf die Belastbarkeit der Datengrundlage des Jahres 2006 ad absurdum. Stellte sich im Rahmen der Akteneinsicht heraus, dass die Daten des Jahres 2006 nicht belastbar seien, wäre dieses Jahr aus dem Stützintervall auszuschließen. Es sei jedoch auch möglich, dass bei der Akteneinsicht herauskomme, dass in der Datengrundlage weitere, bis dato überhaupt noch nicht thematisierte Fehler vorhanden seien.

Die Bundesnetzagentur habe eingestanden, dass die aufgezeigten Datenunterschiede aus Fehlern bei der Datenerhebung der dritten Regulierungsperiode resultierten. Nicht bekannt seien die konkrete Fehlerart und der Umfang der Fehler. Auch zu den Schätzungen habe die Bundesnetzagentur sich bislang nicht substantiiert eingelassen. In Anbetracht dessen müsse ihr, der Beschwerdeführerin, eine eigenständige Überprüfung durch Gewährung der begehrten Einsicht in die Plausibilisierungsakten zugebilligt werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

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1. die Beschwerdegegnerin wird unter Aufhebung des Bescheids vom 17.04.2024 dazu verpflichtet, ihr, der Beschwerdeführerin, Akteneinsicht in die zum Verwaltungsverfahren mit dem Aktenzeichen BK4-17-094 separat geführten Plausibilisierungsakten – bestehend aus den (elektronischen) Originalerhebungsbögen, der Korrespondenz zur Plausibilisierung und den Plausibilisierungsprotokollen – zu gewähren,

43
2. hilfsweise unter Aufhebung des Bescheids vom 17.04.2024, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr, der Beschwerdeführerin, Akteneinsichtsersuchen – hier: in die zum Verwaltungsverfahren mit dem Aktenzeichen BK4-17-094 separat geführten Plausibilisierungsakten – bestehend aus den (elektronischen) Originalerhebungsbögen, der Korrespondenz zur Plausibilisierung und den Plausibilisierungsprotokollen – unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats erneut zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass der Beschwerdeführerin kein Anspruch auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten (mehr) zustehe; die Ablehnung des Akteneinsichtsantrags vom 22.02.2024 sei zu Recht erfolgt. Die von der Beschwerdeführerin gerügten formellen Mängel seien per se nicht geeignet, dem Hauptantrag (Antrag zu 1.) zum Erfolg zu verhelfen, da aus einer vermeintlich formell rechtswidrigen Versagung von Akteneinsicht kein materiell-rechtlicher Anspruch auf Akteneinsicht erwachse.

Es bestehe kein Einsichtsrecht gemäß § 67 Abs. 5 EnWG; dessen Anwendungsbereich sei zwar eröffnet. So sei die Beschwerdeführerin angesichts des bereits seit geraumer Zeit abgeschlossenen Datenerhebungsverfahrens „Dritter“ im Sinne der Norm; deren Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. Es fehle an einem berechtigten Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG an der begehrten Akteneinsicht. Der von der Beschwerdeführerin in den Mittelpunkt ihrer Beschwerdebegründung gestellte Wunsch (subjektives Bedürfnis) nach Wissensparität sei unbeachtlich.

Ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG erfordere ein eigenes, gewichtiges und auf andere Weise nicht zu befriedigendes Interesse an der Einsicht in die Akten der Regulierungsbehörde. Ein solches Interesse könne insbesondere auch im Kontext der Rechtsverfolgung zu bejahen sein. Dieses allein sei jedoch für sich genommen nicht ausreichend, um ein Recht auf Akteneinsicht begründen zu können. Es bedürfe einer Einzelfallprüfung und Abwägung namentlich mit dem seitens des Gesetzgebers mit § 67 Abs. 5 EnWG intendierten Zweck, die Arbeitsfähigkeit der Regulierungsbehörde zu sichern (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114). Angesichts dieses gesetzgeberischen Ziels sei das Tatbestandsmerkmal des berechtigten Interesses in § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG restriktiv auszulegen. Etwas anderes folge auch nicht aus dem allgemeinen Transparenzgebot und der Teilnahme der Bundesrepublik Deutschland an einer internationalen Initiative zur Förderung offenen Regierungs- und Verwaltungshandelns. Eine bloße Erleichterung der Rechtsverfolgung für den Einsichtspetenten sei daher nicht genügend. Vielmehr sei in Umsetzung der gesetzgeberischen Intention ein berechtigtes Interesse auf Akteneinsicht erst und nur dann zu bejahen, wenn deren Versagung in Ansehung von Art. 20 Abs. 1 GG unerträglich sei, was im Streitfall indes zu verneinen sei.

Der an die gesetzgeberische Intention der Sicherung der Arbeitsfähigkeit der Regulierungsbehörde anknüpfenden restriktiven Interpretation des Tatbestandsmerkmals „berechtigtes Interesse“ in § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG stehe auch nicht entgegen, dass § 67 Abs. 5 Satz 2 EnWG bereits einen entsprechenden Versagungsgrund („Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben der Behörde“) vorsehe. Vielmehr sei insofern systematisch zwischen der Tatbestandsebene in Satz 1 (abstrakt-generell) und den negativen Ausschlussgründen in Satz 2 (konkret, einzelfallbezogen) zu unterscheiden. Nur dann, wenn die Gewährung von Akteneinsicht für die Interessenverfolgung alternativlos sei, könne von einem im Lichte des Art. 20 Abs. 1 GG unerträglichen Ergebnis ausgegangen werden.

In Anbetracht dessen sei ein berechtigtes Interesse vorliegend schon deswegen zu verneinen, weil die Beschwerdeführerin über zumutbare Alternativen zur Einsicht in die Plausibilisierungsakten und damit über mildere Mittel verfüge bzw. verfügen könnte. Die Praxis habe gezeigt, dass unter den Netzbetreibern bei entgeltrelevanten Festlegungen wie der Festlegung des Produktivitätsfaktors wegen der gleichgerichteten Interessenlage – unterstützt von den Branchenverbänden BDEW, VKU und GEODE – ein intensiver inhaltlicher Austausch stattfinde, der auch die vorgelagerte Ebene der Datenlieferung einschließe.

Hinzu komme, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht notwendig sei, zur Erschütterung der Validität der Datengrundlage alle herangezogenen Daten einer Nachprüfung zu unterziehen. Mit Blick darauf sollte es der Beschwerdeführerin – jedenfalls innerhalb der von ihren Verfahrensbevollmächtigten organisierten „Prozesskostengemeinschaft“ – möglich sein, ohne Einsicht in die Plausibilisierungsakten hinreichend viele Erhebungsbögen und Plausibilisierungsverfahren zu erhalten und auszuwerten, um zumindest stichprobenartig vermeintlich vorhandene, ergebnisrelevante Verzerrungen aufzuzeigen.

Jedenfalls sei ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG mittlerweile (nachträglich) entfallen. Denn am 21.08.2024 seien im Zusammenhang mit der Festlegung des Produktivitätsfaktors Strom für die vierte Regulierungsperiode die im Sinne von § 23b Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 EnWG verwendeten Daten auf ihrer Internetpräsenz veröffentlicht worden. Davon umfasst sei auch die unternehmensscharfe Datengrundlage für den Törnqvist-Index, die über diejenige für die dritte Regulierungsperiode sogar noch hinausgehe. Dass es sich dabei bezogen auf die Jahre 2006 bis 2017 um einen anderen Datenbestand handele, sei unerheblich. Zumindest sei dieser unter Berücksichtigung der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anzulegenden Erheblichkeitsschwelle zum Aufweis etwaiger Verzerrungen in der Datengrundlage geeignet, insbesondere weil die Netzbetreiber teilweise auch für die älteren Jahre noch Korrekturen vorgenommen hätten.

Des Weiteren sei bei der Prüfung des berechtigten Interesses im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG auch der für die beabsichtigte Rechtsverfolgung maßgebliche gerichtliche Prüfungsmaßstab zwingend zu berücksichtigen, weil das berechtigte Interesse hier mit der gerichtlichen Verfolgung und Durchsetzung von Rechten begründet werde. Wenn nämlich die Akteneinsicht bzw. deren Ergebnis für das gerichtliche Verfahren nicht entscheidungserheblich sei, könne die Einsichtnahme für die Rechtsverfolgung nicht erforderlich sein. Dementsprechend habe die Beschwerdeführerin konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür aufzuzeigen, dass die Plausibilisierungsakten die für eine erfolgreiche Rechtsverfolgung notwendigen Informationen enthielten, was ihr nicht gelungen sei.

Damit fehle es unter Zugrundelegung des vom Bundesgerichtshof entwickelten materiell-rechtlichen Maßstabs zur Prüfung komplexer regulatorischer Prognoseentscheidungen an der Entscheidungserheblichkeit der Einsichtnahme. Der Beschwerdeführerin sei es nach wie vor nicht gelungen, Anhaltspunkte aufzuzeigen, die die Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten rechtfertigten. Sie verkenne, dass nach dem anzulegenden Prüfungsmaßstab eine gerichtliche Überprüfung der Datengrundlage in der Regel nicht geboten sei, sofern keine Anhaltspunkte für erhebliche Fehler ersichtlich seien. Auf der übergeordneten Ebene der aggregierten Daten und Berechnungen müssten substantiierte Zweifel an der Richtigkeit der Ergebnisse aufgezeigt werden. Gelinge ein solcher Aufweis nicht, führe dies nicht im Umkehrschluss dazu, dass den Netzbetreibern mehr Daten zur Verfügung gestellt werden müssten, um etwaige Fehler in der Datengrundlage aufzudecken. Soweit die Beschwerdeführerin anführe, dass der Bundesgerichtshof selbst auf die Möglichkeit der Einsicht in die Plausibilisierungsakten hingewiesen habe, verkenne sie, dass eine solche zwar grundsätzlich möglich sei, im Streitfall indes die Voraussetzungen des § 67 Abs. 5 EnWG nicht erfüllt seien, weil die Entscheidungserheblichkeit der begehrten Informationen fehle.

Schließlich stehe der Annahme eines berechtigten Interesses auch entgegen, dass die Beschwerdeführerin ihr gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors geführtes Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] – entgegen der getroffenen Musterverfahrensabrede – fortsetze, obgleich der Bundesgerichtshof in den Musterverfahren die angegriffene Festlegung des Produktivitätsfaktors als rechtmäßig bestätigt habe. Das vorgenannte Beschwerdeverfahren sei allein mit Blick auf die Musterverfahrensabrede faktisch ruhend gestellt worden. Indem sie dieses – trotz rechtskräftigen Abschlusses der Musterverfahren – nun streitig fortsetze und dabei zugleich mit dem hier streitgegenständlichen Antrag auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten den Versuch unternehme, weitergehende, bislang nicht berücksichtigte Tatsachen zur Datengrundlage zu ermitteln, um diese in das Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] einzuführen, höhle sie den Kern der getroffenen Musterverfahrensabrede aus. Ein derart widersprüchliches und absprachewidriges Verhalten verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Verbot des „venire contra factum proprium“) und könne kein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG begründen.

Die begehrte Einsicht in die Plausibilisierungsakten könne auch nicht auf Grundlage von § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gewährt werden. Zwar könne diese Regelung grundsätzlich auch im EnWG zur Anwendung kommen, doch sei vorliegend der sachliche Anwendungsbereich der Norm nicht eröffnet. Die Plausibilisierungsakten seien nicht Bestandteil der zum Verwaltungsverfahren BK4-18-056 zur Ermittlung und Festlegung des Produktivitätsfaktors Strom geführten Verwaltungsvorgänge. Entsprechendes könne sich auch nicht aus dem materiellen Aktenbegriff ergeben. Dieser führe nämlich im Energiewirtschaftsrecht, das „von einer Vielzahl an ineinandergreifenden regulierungsbehördlichen Entscheidungen in einem schnell rollierenden Periodensystem geprägt sei“, zu unpraktikablen Ergebnissen. So habe sie bei der Ausgestaltung des Törnqvist-Index etwa auf die regulatorisch festgelegten Eigenkapitalzinssätze abgestellt und der Malmquist-Index beruhe auf den Effizienzvergleichen der ersten drei Regulierungsperioden, so dass auch die für die ersten drei Regulierungsperioden in diesen Verfahren geführten Akten für die Entscheidung von Bedeutung gewesen seien. Ein derart ausuferndes Begriffsverständnis brächte die Regulierungsbehörden und zuständigen Gerichte angesichts der damit einhergehenden Aktenaufbereitung und dem zu beachtenden Geheimnisschutz an die Grenze der Belastbarkeit und sei daher auch in Ansehung von Art. 19 Abs. 4 GG unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nicht zu rechtfertigen. Zumal die Netzbetreiber als Adressaten der Datenfestlegung zum Törnqvist-Index zu einem früheren Zeitpunkt ohne weiteres gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Akteneinsicht hätten nehmen können. Dem Grundsatz eines fairen Verfahrens könne im Einzelfall dadurch genügt werden, dass die Gerichte einzelne Verwaltungsvorgänge von Amts wegen beizögen, sofern sie dies für erforderlich erachteten.

Darüber hinaus sei auch der zeitliche Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 nicht eröffnet. Das Verwaltungsverfahren und mit ihm das verfahrensakzessorische Akteneinsichtsrecht nach § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG endeten spätestens mit dem Ablauf der Rechtsbehelfsfristen (Unanfechtbarkeit der Verwaltungsentscheidung) und damit mit dem möglichen Beginn der statthaften Rechtsbehelfsverfahren. Das dem Einsichtspetenten stattdessen zur Verfügung stehende außergerichtliche, im Ermessen der Behörde stehende Akteneinsichtsrecht werde vorliegend durch den spezielleren § 67 Abs. 5 EnWG verdrängt. Dass diese Anspruchsgrundlage im Streitfall aus den genannten Gründen nicht zum Tragen komme, rechtfertige auch im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG keine abweichende Beurteilung im Hinblick auf den zeitlichen Anwendungsbereich von § 29 VwVfG.

Unabhängig von dem Vorgenannten sei die Kenntnis vom Inhalt der Plausibilisierungsakten für die Beschwerdeführerin zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen aber auch nicht im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erforderlich. Dies gelte zum einen mit Blick auf den hier zu beachtenden Prüfungsmaßstab des Bundesgerichtshofs zur Überprüfung des Produktivitätsfaktors, der die Entscheidungserheblichkeit der durch die Akteneinsicht zu gewinnenden Informationen entfallen lasse. Zum anderen folge dies aus der Einbettung des Beschwerdeverfahrens VI-3 Kart 64/19 [V] in die besagte Musterverfahrensabrede, die bewirke, dass der vom Bundesgerichtshof entwickelte Prüfungsmaßstab auch hinsichtlich der begehrten Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten anzulegen sei.

Jedenfalls aber wäre auch ein aus § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG folgendes Akteneinsichtsrecht – ebenso wie das aus § 67 Abs. 5 EnWG – verwirkt. Sowohl das dafür erforderliche Zeit- als auch das Umstandsmoment seien erfüllt. Die Beschwerdeführerin habe trotz vorhandener Möglichkeit mehr als drei Jahre verstreichen lassen, bevor sie im Februar 2024 endlich eine Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten beantragt habe. Hinsichtlich der Existenz der Plausibilisierungsakten müsse die Beschwerdeführerin sich die Kenntnisse ihrer Verfahrensbevollmächtigten aus den Musterbeschwerdeverfahren zurechnen lassen. Sie habe daher spätestens im August 2020 Kenntnis von der Existenz der Plausibilisierungsakten für die Datengrundlage des Törnqvist-Index gehabt. Die besonderen Umstände, die die verspätete Geltendmachung des Einsichtsrechts unter Berücksichtigung des durch den Zeitablauf bei ihr, der Bundesnetzagentur, entstandenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließen, resultierten auch in diesem Kontext aus der getroffenen Musterverfahrensabrede, die darauf abzielte, das rechtskräftige Ergebnis der gerichtlichen Überprüfung der Festlegung des Produktivitätsfaktors in den vereinbarten Musterverfahren auch auf die passiv geführten bzw. faktisch ruhend gestellten Beschwerdeverfahren zu übertragen. Mit der jetzt von der Beschwerdeführerin begehrten Einsicht in die Plausibilisierungsakten versuche diese treuwidrig, auf Basis der Erkenntnisse aus der Akteneinsicht ein von den rechtskräftig entschiedenen Musterverfahren abweichendes Ergebnis der nicht in ihrem Sinne ausgegangenen gerichtlichen Überprüfung durch den Bundesgerichtshof zu erreichen.

Darüber hinaus fehle es dem auf Verpflichtung gerichteten Hauptantrag der Beschwerdeführerin (Antrag zu 1.) zumindest an der notwendigen Spruchreife. Die Ablehnung des Akteneinsichtsgesuchs sei in dem angegriffenen „Bescheid“ vom 17.04.2023 allein auf das fehlende berechtigte Interesse der Beschwerdeführerin an der begehrten Akteneinsicht gestützt worden. Eine abschließende Auseinandersetzung mit möglichen Versagungsgründen im Rahmen einer einzelfallbezogenen Abwägungsentscheidung sei dagegen noch nicht erfolgt, wie eine verständige Auslegung anhand der auch im öffentlichen Recht heranzuziehenden §§ 133, 157 BGB ergebe.

Für den auf Neubescheidung gerichteten Hilfsantrag (Antrag zu 2.) fehle es am notwendigen Eintritt der innerprozessualen Bedingung, unter die dieser gestellt worden sei. Denn der Hauptantrag sei nicht mangels Spruchreife, sondern wegen Nichtvorliegens der materiellen Anspruchsvoraussetzungen abzulehnen. In Anbetracht dessen komme es auch für den Hilfsantrag nicht auf die vermeintliche formelle Rechtswidrigkeit der die Akteneinsicht ablehnenden Entscheidung an.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehe – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – kein Raum, da es sich bei der auf die Beschwerde hin ergehenden Entscheidung des Senats über die begehrte Akteneisicht um keine Entscheidung in der Hauptsache im Sinne des § 86 Abs. 1 EnWG handele.

Mit fristgerecht eingegangenem, nachgelassenem Schriftsatz vom 17.10.2024 hat sich die Bundesnetzagentur zu dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verhandlungstermin geäußert: Die Plausibilisierung der am 21.08.2024 veröffentlichten Daten für die Ermittlung des Produktivitätsfaktors für die vierte Regulierungsperiode Strom sei noch nicht final abgeschlossen. Es seien bis zum Beginn der Konsultation nur 831 von 845 Datensätzen als plausibel und vollständig eingestuft und der vorläufigen Berechnung nach dem Törnqvist-Index zugrunde gelegt worden. Aber auch bei diesen 831 Datensätzen könnten sich noch Anpassungen ergeben, wenn etwa im Rahmen der Konsultation Unstimmigkeiten in den veröffentlichten Datensätzen auffielen und ihr in den Stellungnahmen der Konsultationsteilnehmer zurückgemeldet würden. Die von der Beschwerdeführerin aufgezeigte Diskrepanz zwischen den Daten der dritten und der vierten Regulierungsperiode könne sich daher noch weiter verringern. Angesichts des per se vorläufigen Charakters der im Rahmen der Konsultation veröffentlichten Datengrundlage verböten sich daher zwingende Rückschlüsse auf etwaige Datenfehler hinsichtlich der Festlegung des Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode.

Unabhängig von dem Vorgesagten ließen sich die unterschiedlichen Werte bei der Position „Umsatz_ohne_Umlagen“ in der dritten und vierten Regulierungsperiode teilweise mit von den Netzbetreibern im Rahmen der Datenerhebung für die vierte Regulierungsperiode vorgenommenen Korrekturen erklären, die trotz eingehender Plausibilisierung im Jahr 2018 den fachzuständigen Netzbetreiber-Bearbeitern erst bei neuerlicher Prüfung nach Angabe der Daten für die vierte Regulierungsperiode aufgefallen seien. Es sei offenkundig, dass derlei Änderungen, die letztlich auf internen Schlüsselungen beruhten, weder intern noch in der Nachplausibilisierung hätten auffallen können. Es handele sich um Fortschritte bei der Datenqualität, die in zeitlich wiederkehrenden Datenerhebungen nicht nur nicht ungewöhnlich, sondern letztlich sogar erwünscht seien.

In Anbetracht der gebotenen branchenweiten Betrachtung fielen die von der Beschwerdeführerin angeführten Inkonsistenzen – soweit diese am Ende des Verfahrens zur vierten Regulierungsperiode überhaupt noch bestehen sollten – überdies kaum ins Gewicht. Der Befund relativiere sich noch weiter, wenn man insoweit die maßgebliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Umgang mit großen Datenmengen aus der Sphäre der Netzbetreiber berücksichtige, wonach angenommen werden dürfe, dass die zur Datenlieferung verpflichteten Netzbetreiber nicht vorsätzlich unzutreffende Angaben vornähmen und dass sich versehentlich unzutreffende Einzelangaben unter Berücksichtigung der Breite der Datengrundlage nicht in nennenswertem Umfang auf das ermittelte Ergebnis auswirkten.

Die gerügten Inkonsistenzen seien kaum – und wenn dann zu Lasten der Beschwerdeführerin – ergebnisrelevant. Die seitens der Beschwerdeführerin vorgenommene Darstellung und Betrachtung der Auswirkungen der von ihr gerügten Inkonsistenzen habe einen stark verzerrenden Charakter, da sie auf einer selektiven Ersetzung allein der Position „Umsatz_ohne_Umlagen“ des Jahres 2017 im Berechnungstool für die dritte Regulierungsperiode beruhe. Aber selbst dann ergebe sich für den Törnqvist-Index lediglich ein Wert von 1,16 %; die Beschwerdeführerin habe den Wert insoweit fehlerhaft auf 1,1 % abgerundet.

Unabhängig davon sei die Vorgehensweise der Beschwerdeführerin – lediglich den um Umlagen bereinigten Umsatz des Jahres 2017, nicht aber sämtliche anderen zur Berechnung des Törnqvist-Werts herangezogenen Daten abzuändern – methodisch äußerst fragwürdig bzw. nicht sachgerecht und vermutlich allein vom Ergebnis getrieben. Setze man die Daten aller Jahre von 2006 bis 2017 für die Position „Umsatz_ohne_Umlagen“ aus der Konsultation des Produktivitätsfaktors für die vierte Regulierungsperiode in das Berechnungstool für die dritte Regulierungsperiode ein, ergebe sich ein Törnqvist-Wert von 1,72 %. Dies stelle eine gegenüber dem für die dritte Regulierungsperiode ermittelten Törnqvist-Wert von 1,82 % zu vernachlässigende Absenkung dar, zumal der auf Basis des Malmquist-Index errechnete Wert von 1,35 % ohnehin deutlich geringer ausgefallen sei und der – unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags von einem Drittel – letztendlich festgelegte Wert von 0,90 % noch deutlich daruntergelegen habe.

Setzte man – methodisch richtig – sämtliche aus der Konsultation des Produktivitätsfaktors für die vierte Regulierungsperiode gewonnenen Daten in das Berechnungstool zum Törnqvist-Index für die dritte Regulierungsperiode ein, ergebe sich mit 1,97 % sogar ein Wert, der den für die dritte Regulierungsperiode ermittelten Törnqvist-Wert um 0,15 Prozentpunkte zu Lasten der Beschwerdeführerin übersteige. Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Inkonsistenzen seien mangels Ergebnisrelevanz mithin nicht geeignet, Zweifel an der Qualität der von ihr mit den Netzbetreibern durchgeführten Plausibilisierung zu begründen. Vielmehr zeige sich lediglich, dass Datenfehler unentdeckt geblieben seien, die wegen der Breite der Datengrundlage keine oder allenfalls eine geringe Ergebnisrelevanz für die Festlegung des Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode gehabt hätten. Angesichts dessen sei es von vornherein ausgeschlossen, dass die begehrte Einsicht in die Plausibilisierungsakten für die von der Beschwerdeführerin avisierte Rechtsverfolgung notwendig sei. Ihr fehle es insofern bereits an einer Beschwer.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 18.09.2024 Bezug genommen.

Der Senat hat die Akte des Beschwerdeverfahrens VI-3 Kart 64/19 [V] beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die Beschwerde hat weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag Erfolg.

I. Der auf die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Gewährung von Einsicht in die Plausibilisierungsakten gerichtete Hauptantrag (Antrag zu 1.) ist – soweit er auf § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG gestützt wird – zwar zulässig, aber unbegründet.

Soweit auf § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG als Anspruchsgrundlage abgestellt wird, könnte der Antrag gegebenenfalls wegen § 44a Satz 1 VwGO bereits unzulässig sein. Eine Entscheidung dieser wie auch weiterer mit dieser Anspruchsgrundlage verknüpfter (Folge-)Fragen kann indes offenbleiben, da der Antrag auch insofern jedenfalls unbegründet ist.

1. Die Beschwerde ist hinsichtlich des Hauptantrags gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1, § 78 Abs. 1 bis 5, § 83 Abs. 4 EnWG als Verpflichtungsbeschwerde statthaft und – soweit sie auf § 67 Abs. 5 EnWG als Anspruchsgrundlage gestützt wird – auch im Übrigen zulässig.

a) Statthaft ist die Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG gegen die Unterlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde, wenn und soweit der Beschwerdeführer (Antragsteller) auf deren Erlass einen Rechtsanspruch geltend macht. Das Ziel der Beschwerde besteht in der beanspruchten, regulierungsbehördlichen Entscheidung (BeckOK EnWG/van Rossum, 12. Ed. 01.09.2024, § 75 Rn. 30). Die Beschwerdeführerin begehrt mit ihrem Hauptantrag, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihr Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu gewähren. Die Behörde soll mithin gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG zum Erlass einer Entscheidung über die beantragte Akteneinsicht verpflichtet werden.

aa) Der Begriff der Entscheidung in §§ 73, 75 EnWG deckt sich dabei mit dem Begriff des Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG (BGH, Beschl. v. 19.06.2007 – KVR 16/06, juris Rn. 22 m.w.N.). Daher ist die Verpflichtungsbeschwerde nicht statthaft, wenn das Beschwerdeziel die Erbringung einer schlicht hoheitlichen Leistung ist, selbst wenn diese durch einen Verwaltungsakt abgelehnt wurde. Statthaft ist in diesem Fall nur eine allgemeine Leistungsbeschwerde (BeckOK EnWG/van Rossum, a.a.O., § 75 Rn. 31).

bb) Bei der von der Beschwerdeführerin begehrten Entscheidung über die Bewilligung von Akteneinsicht handelt es sich um einen Verwaltungsakt, weshalb dieses Begehren im Grundsatz mit der Verpflichtungsbeschwerde geltend zu machen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1969 – I C 65/67, juris Rn. 40; VG Berlin, Urt. v. 17.11.1981 – 12 A 1405/80, NVwZ 1982, 576; Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl., § 29 Rn. 87 m.w.N.; a.A. VG Frankfurt, Urt. v. 12.12.2007 – 7 E 2249/07, NVwZ 2008, 1390; VGH München, Urt. v. 05.09.1989 – 25 B 88.01631, NVwZ 1990, 775, 776; Huck in: Huck/Müller, VwVfG, 3. Aufl., § 29 Rn. 34; offengelassen von Schneider in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 4. EL November 2023, § 29 VwVfG Rn. 90).

Sowohl der vorliegend von der Bundesnetzagentur als Anspruchsgrundlage für die Frage der Akteneinsicht herangezogene § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG als auch der daneben in Betracht kommende § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gewähren das Recht auf Akteneinsicht nicht einschränkungslos, sondern verlangen eine Entscheidung der Behörde über das „Ob“ und den Umfang der zu gewährenden Akteneinsicht, weil das Einsichtsrecht zum einen ein berechtigtes (§ 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG) oder rechtliches (§ 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) Interesse erfordert und zum anderen eine Abwägung mit der Einsichtnahme möglicherweise entgegenstehenden Interessen (Versagungsgründen) erforderlich macht. Bei dieser Entschließung handelt es sich um eine Entscheidung der Behörde im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1969 – I C 65/67, juris Rn. 40).

Hinzu kommt, dass die mit Schreiben vom 17.04.2024 erfolgte Ablehnung des Einsichtsgesuchs durch die Bundesnetzagentur, die mit der hiesigen Beschwerde angegriffen wird, wenn auch nicht der äußeren Form nach (zur Relevanz der äußeren Gestaltung vgl. etwa Senat, Beschl. v. 29.04.2024 – VI-3 Kart 459/24 [V], juris Rn. 17), aber inhaltlich (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.04.2023 – VI-Kart 6/22 [V], juris Rn. 25 zu § 73 Abs. 1 GWB) als Entscheidung im Sinne der §§ 73, 75 EnWG und damit als Verwaltungsakt anzusehen ist (vgl. Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 2. Aufl., § 29 Rn. 41 f.; Ritter in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 3, 2. Aufl., § 29 VwVfG [Stand: 15.12.2022] Rn. 50; Schwarz in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl., § 29 VwVfG Rn. 33 m.w.N.). Die fehlenden Formalia (kein Aktenzeichen, kein abgrenzbarer Tenor, fehlende Rechtsmittelbelehrung, unterbliebene Unterzeichnung durch sämtliche Beschlusskammermitglieder) stehen der Einstufung als Verwaltungsakt nicht entgegen (vgl. Senat, Beschl. vom 12.08.2015 – VI-3 Kart 119/14 [V], juris Rn. 39). Für das auf die Bewilligung von Akteneinsicht gerichtete positive Begehren bildet daher – anknüpfend an die rechtliche Qualifikation der Negativentscheidung – die Verpflichtungsbeschwerde die statthafte Beschwerdeart (ebenso Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 87 m.w.N.).

b) Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Verpflichtungsbeschwerde liegen ebenfalls vor.

aa) Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist eine Verpflichtungsbeschwerde nur dann statthaft, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen eines zuvor durchgeführten Verwaltungsverfahrens die nunmehr begehrte Entscheidung erfolglos beantragt hat und geltend macht, auf diese einen Rechtsanspruch zu haben (so etwa Senat, Beschl. v. 17.02.2010 – VI-3 Kart 4/09 [V], juris Rn. 26 f.; Beschl. v. 08.11.2023 – VI-3 Kart 32/22 [V], juris Rn. 51). Dies ist hier zu bejahen. Die Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 22.02.2024 bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten gestellt, den die Behörde mit ihrer Entscheidung vom 17.04.2024 abgelehnt hat.

bb) Die Beschwerdeführerin ist auch beschwerdebefugt. Sie macht geltend, einen Rechtsanspruch auf die begehrte Entscheidung zu haben.

Für die Beschwerdebefugnis bei der Verpflichtungsbeschwerde knüpft das Gesetz –anders als bei der Anfechtungsbeschwerde – nicht an die formale Stellung als Verfahrensbeteiligter an, sondern Voraussetzung ist gemäß § 75 Abs. 3 EnWG, dass „der Antragsteller einen Rechtsanspruch geltend macht“. Dementsprechend ist eine Beschwerdebefugnis in Entsprechung zu § 42 Abs. 2 VwGO nur zu bejahen, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Beschwerdeführer in seinen subjektiven Rechten verletzt ist (BeckOK EnWG/van Rossum, a.a.O., § 75 Rn. 34; BerlKommEnergieR/Johanns/Roesen, 4. Aufl., § 75 EnWG Rn. 29 m.w.N.). Ausreichend, aber auch erforderlich ist insoweit, dass ein substantiierter Vortrag des Beschwerdeführers das Bestehen eines Rechts auf die begehrte Entscheidung als möglich erscheinen lässt. Die Beschwerdebefugnis fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehrte Entscheidung offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen kann (BGH, Beschl. v. 24.05.2011 – EnVR 27/10, juris Rn. 15 m.w.N.; Beschl. v. 15.05.2012 – EnVR 46/10, juris Rn. 16; BVerwG, Urt. v. 10.10.2002 – 6 C 8/01, juris Rn. 15 f.; Senat, Beschl. v. 05.07.2023 – VI-3 Kart 29/22 [V], juris Rn. 75). Dies ist hier nicht der Fall.

cc) Der selbstständigen Geltendmachung des Akteneinsichtsrechts steht – soweit dieses auf § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG gestützt wird – auch die Regelung in § 44a Satz 1 VwGO nicht entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen grundsätzlich nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können.

Zwar findet – wie der Senat bereits entschieden hat – § 44a VwGO im energiewirtschaftsrechtlichen Beschwerdeverfahren entsprechende Anwendung (Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 240 ff.; Bußgeldbescheid v. 26.09.2008 – VI-3 Kart 38/08 [V], juris Rn. 12 f.; vgl. auch BGH Beschl. v. 22.12.2009 – EnVR 64/08, juris Rn. 4 f.). Der Verwaltungsaktcharakter einer Verfahrenshandlung steht der Anwendbarkeit des § 44a Satz 1 VwGO dabei nicht entgegen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.01.2022 – 6 B 21/21, juris Rn. 12, BeckOK VwGO/Posser, 70. Ed. 01.04.2024, § 44a Rn. 18 m.w.N.). Ferner gilt die Regelung nicht nur für die Anfechtung von Verfahrenshandlungen, sondern erfasst werden auch sog. Negativakte, d.h. die behördliche Verweigerung einer erstrebten Verfahrenshandlung (BVerwG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 C 16/15, juris Rn. 19; Senat, a.a.O., Rn. 246).

Bei der Akteneinsicht Dritter oder Geschädigter – so wie hier nach § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG – ist die Akteneinsicht dagegen nicht Teil eines Hauptsacheverfahrens. Vielmehr ist die (stattgebende oder ablehnende) Entscheidung gegenüber dem Dritten eine abschließende Einzelfallentscheidung (BeckOK KartellR/Vorster, 13. Ed. 01.04.2024, § 56 GWB Rn. 58a), die § 44a Satz 1 VwGO nicht unterfällt und daher selbstständig mit der Beschwerde angegriffen werden kann (so i.E. auch BGH, Beschl. v. 14.07.2015 – KVR 55/14, juris Rn. 13 ff.; VG Köln, Urt. v. 14.03.2024 – 13 K 5067/19, juris Rn. 28 ff.; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.04.2023 – VI-Kart 6/22 [V], juris Rn. 24 ff. zu § 56 Abs. 5 GWB; a.A. wohl BVerwG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 C 16/15, juris Rn. 22 für den außergesetzlichen, aus allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen abgeleiteten, im Ermessen der Behörde stehenden Anspruch auf Akteneinsicht). Für die Anwendung von § 44a Satz 1 VwGO fehlt es an einer der behördlichen Verfahrenshandlung nachfolgenden Sachentscheidung (VG Berlin, Urt. v. 17.11.1981 – 12 A 1405/80, NVwZ 1982, 576, 577; vgl. auch VG Frankfurt/Main, Urt. v. 12.12.2007 – 7 E 2249/07, juris Rn. 19). Daher ist § 44a Satz 1 VwGO nach allgemeiner Meinung auf verfahrensvor- oder nachgelagerte Informationsbegehren sowie eigenständig bestehende Informationsansprüche nicht anwendbar (Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 249; BVerwG, Urt. v. 30.06.1983 – 2 C 76/81, juris 12, 20; BayVGH, Urt. v. 17.02.1998 – 23 B 95/1954, juris Rn. 28; Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl., § 44a Rn. 4; Schwarz in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 33, 36; Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 87 f.; Schneider in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 90; Stelkens/Schenk in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 44a VwGO Rn. 18; Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 44a Rn. 47 f.; Hoppe in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 44a Rn. 11 f. m.w.N.). Dazu ist auch das Dritten zustehende Auskunfts- und Akteneinsichtsrecht aus § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG zu zählen.

dd) Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Verpflichtungsbeschwerde begegnen ebenfalls keinen Bedenken. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 78 EnWG).

2. Die Beschwerde ist hinsichtlich des Hauptantrags jedoch unbegründet. Dies gilt zunächst für § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG als Anspruchsgrundlage.

Die Bundesnetzagentur ist nicht verpflichtet, der Beschwerdeführerin auf Basis dieser Regelung Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu gewähren. Es fehlt an einem berechtigten Interesse an der begehrten Einsichtnahme. Auf die gerügten formellen Fehler kommt es angesichts dessen nicht an.

a) Gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG „kann“ die Bundesnetzagentur Dritten Auskünfte aus den ein Verfahren betreffenden Akten erteilen oder Einsicht in diese gewähren, „soweit diese hierfür ein berechtigtes Interesse darlegen.“ Die Regelung ist mit dem Gesetz zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 23.12.2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1, 30, 47) mit Wirkung zum 29.12.2023 in das EnWG eingefügt worden. Bis dahin bestimmte sich das Akteneinsichtsrecht Dritter (d.h. Nicht- bzw. nicht mehr Beteiligter; vgl. Bechtold/Bosch in: Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl., § 56 Rn. 7 zur kartellrechtlichen „Vorbildbestimmung“) – auch solcher, denen die Regulierungsbehörde zuvor gemäß § 67 Abs. 2 EnWG ein Stellungnahmerecht eingeräumt hatte – nach dem IFG bzw. – soweit vorhanden – nach den Informationsfreiheitsgesetzen der Länder (vgl. Elspas/Heinichen in: Elspas/Graßmann/Rasbach, EnWG, 2. Aufl., § 67 Rn. 14; Burmeister in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl., § 67 Rn. 7) sowie dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten, aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleiteten, außergesetzlichen, im Ermessen der Behörde stehenden Akteneinsichtsanspruch (vgl. BGH, Beschl. v. 14.07.2015 – KVR 55/14, juris Rn. 14 ff.).

Anlass für die Einfügung des § 67 Abs. 5 EnWG als spezialgesetzlicher Regelung der Akteneinsicht und Auskunftserteilung Dritter war nach der Gesetzesbegründung die Vielzahl der auf Basis des IFG bei der Bundesnetzagentur eingehenden Anträge unbeteiligter Dritter auf Einsicht in die Behördenakten (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114). Denn § 1 Abs. 1 IFG begründet gegenüber den Behörden des Bundes und Bundeseinrichtungen einen prinzipiell voraussetzungslosen Anspruch auf Informationszugang, ohne dass dafür ein besonderes Informationsinteresse erforderlich ist (Schoch, IFG, 3. Aufl., § 1 Rn. 18 ff.; BeckOK InfoMedienR/Debus, 45. Ed. 01.08.2024, § 1 IFG Rn. 94, 152 ff.). Um einer sich daraus ergebenden Überlastung der Bundesnetzagentur vorzubauen und die Arbeitsfähigkeit der Behörde zu sichern, hat der Änderungsgesetzgeber die Regelung in § 67 Abs. 5 EnWG vorgesehen, die für Akteneinsicht und Auskunftserteilung ein „berechtigtes Interesse“ des Dritten erfordert und gemäß § 1 Abs. 3 IFG dem allgemeinen IFG-Informationsanspruch als Spezialregelung vorgeht (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114; dazu auch VG Köln, Urt. v. 14.03.2024 – 13 K 5067/19, juris Rn. 32 ff.). Die Regelung in § 67 Abs. 5 EnWG intendiert also eine Verengung des Akteneinsichtsrechts Dritter (BeckOK EnWG/Adam, a.a.O., § 67 Rn. 18).

Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber – bewusst – die im Wettbewerbs- bzw. Kartellrecht in Gestalt des § 56 Abs. 5 GWB vorhandene Regelung zur Gewährung von Akteneinsicht und Auskunftserteilung an Dritte in das Energiewirtschaftsrecht übernommen (BT-Drs. 20/7310, S. 114; ferner BR-Drs. 230723, S. 132). Der Gesetzgeber hat insofern einen Gleichlauf von GWB und EnWG aufgrund der vergleichbaren Regelungsmaterie ausdrücklich für sinnvoll und geboten erachtet und daher „auch im EnWG die Akteneinsicht unter die berechtigte Bedingung eines begründeten Interesses“ gestellt (BT-Drs. 20/7310, S. 114).

b) Die Beschwerdeführerin ist „Dritter“ im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG.

Sie ist zwar keine gänzlich unbeteiligte Dritte im Sinne des § 66 Abs. 2 EnWG (vgl. dazu auch VG Köln, Urt. v. 14.03.2024 – 13 K 5067/19, juris Rn. 73 f.). Denn sie ist – wie alle Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 2 EnWG – Adressatin der zwischenzeitlich bestandkräftigen Datenerhebungsfestlegung für den Törnqvist-Index vom 31.01.2028 (BK4-17-094) und damit gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 2 EnWG Beteiligte dieses Festlegungsverfahrens gewesen. Aus der Gesetzesbegründung der kartellrechtlichen „Vorbildbestimmung“ in § 56 Abs. 5 EnWG ergibt sich jedoch eindeutig, dass unter den Begriff des „Dritten“ auch ehemals Beteiligte eines Verfahrens fallen, das zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Informationsbegehren – so wie hier – bereits abgeschlossen ist (BT- Drs. 19/23492, S. 112; so bereits Eilbeschluss, S. 10, n.v.).

c) Allerdings fehlt es der Beschwerdeführerin an einem berechtigten Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG an der von ihr begehrten Einsicht in die Plausibilisierungsakten.

Mit Blick auf die den Streitfall prägenden Besonderheiten sind an die Darlegung des berechtigten Interesses – angesichts der vom Bundesgerichtshof in den diversen Rechtsbeschwerdeverfahren zur Festlegung des Produktivitätsfaktors sowohl im Strom- als auch im Gasbereich u.a. zur Validität der Datengrundlage sowie zur Relevanz von Datenfehlern für die Rechtmäßigkeit des Produktivitätsfaktors getroffenen Aussagen und Feststellungen – hier erhöhte Anforderungen zu stellen, denen die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen nicht genügt hat.

aa) Der unbestimmte Rechtsbegriff des „berechtigten Interesses“ wird allgemein dahin ausgelegt, dass darunter jedes verständige, durch die Sachlage gerechtfertigte Interesse tatsächlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art zu verstehen ist; der Begriff ist damit weiter als derjenige des „rechtlichen Interesses“ (etwa in § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) und braucht sich nicht auf ein vorhandenes Recht zu stützen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.04.2023 – VI-Kart 6/22, juris Rn. 31 m.w.N.). Nach der Gesetzesbegründung zu § 67 Abs. 5 EnWG ist ein berechtigtes Interesse dann anzunehmen, wenn ein eigenes, gewichtiges und auf andere Weise nicht zu befriedigendes Interesse an der Einsicht in die Akten der Regulierungsbehörde geltend gemacht wird (BT-Drs. 20/7310, S. 114). Diese Definition entspricht derjenigen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 14.07.2015 (KVR 55/14, juris Rn. 14, 30) zum außerhalb des Anwendungsbereichs von § 29 VwVfG liegenden und im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (§ 40 VwVfG) stehenden Akteneinsichtsrecht; dieses Judikat wird in der Gesetzesbegründung zur kartellrechtlichen „Vorbildbestimmung“ in § 56 Abs. 5 GWB ausdrücklich in Bezug genommen (vgl. BT- Drs. 19/23492, S. 112).

Nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann dieses Interesse gerade auch im Zusammenhang mit der unmittelbaren oder mittelbaren Durchsetzung von Rechten stehen (BGH, a.a.O., Rn. 30; dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.04.2023 – VI-Kart 6/22, juris Rn. 37 f. m.w.N.; ferner OVG NRW, Urt. v. 08.01.2024 – 15 A 2286/20, juris Rn. 123, 126 ff., 135). Die Annahme eines solchen Interesses ist dabei laut Bundesgerichtshof nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Antragsteller zu der Behörde in einer konkreten Rechtsbeziehung steht und die fraglichen Akten einen Bezug zu dieser Rechtsbeziehung haben; vielmehr soll das Interesse auch in der Vorbereitung möglicher Sekundäransprüche liegen können, wenn der am Verwaltungsverfahren nicht beteiligte Dritte zur sachgemäßen Wahrnehmung seiner Rechte auf eine entsprechende Akteneinsicht angewiesen ist (BGH, ebenda). Ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG kann sich daher insbesondere im Zusammenhang mit der Durchsetzung und Verfolgung rechtlicher Interessen ergeben; eine Konstellation, die auch im Streitfall gegeben ist (vgl. Eilbeschluss, S. 13, n.v.).

100

Die Akteneinsicht muss für den Dritten erforderlich sein („soweit“), um seinem berechtigten Interesse nachzukommen, d.h. er muss nach der Definition des Bundesgerichtshofs gerade auf die Einsicht in die Akten angewiesen sein („… auf andere Weise nicht zu befriedigendes Interesse an der Einsicht …“), um sein Informationsbedürfnis zu befriedigen (BeckOK KartellR/Vorster, a.a.O., § 56 Rn. 34d). Hierfür ist der bloße Wunsch, die Akten auf ihre etwaige Relevanz für die Verfolgung rechtlicher Interessen untersuchen zu wollen, auch vor dem Hintergrund des mit der Regelung in § 65 Abs. 5 EnWG verfolgten Zwecks, die Arbeitsfähigkeit der Bundesnetzagentur zu sichern, nicht genügend (Eilbeschluss, S. 13, n.v.).

101

Ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme ist vielmehr erst dann zu bejahen, wenn die Kenntnis des in Rede stehenden Akteninhalts objektiv, d.h. aus der Sicht eines verständigen Betrachters, zur erfolgversprechenden Geltendmachung oder Verteidigung der rechtlichen Interessen erforderlich ist. Dabei setzt Erforderlichkeit nicht voraus, dass die Akteneinsicht die Rechtsposition des Dritten mit Sicherheit verbessern wird, sondern ausreichend ist, dass die weitere Rechtsverfolgung erleichtert wird (BGH, Beschl. v. 14.07.2015 – KVR 55/14, juris Rn. 31 f.; Eilbeschluss, S. 13 f., n.v.). Diese Erleichterung kann sich auch aus der „Negativerkenntnis“ ergeben, dass die betreffenden Akten keine für die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung relevanten Informationen beinhalten (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 04.12.2008 – 2 BvR 1043/08, juris Rn. 24 zu § 406e Abs. 1 StPO; ferner OLG Frankfurt, Beschl. v. 04.09.2014 – 11 W 3/14 [Kart], juris Rn. 38).

102

Zur Darlegung der Erforderlichkeit im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG hat der Einsichts- oder Auskunftspetent sowohl den konkreten Zweck der Akteneinsicht in Bezug auf die von ihm verfolgten rechtlichen Interessen anzugeben als auch substantiiert vorzutragen, inwiefern die Kenntnis des Akteninhalts eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung ermöglicht oder erleichtert (Eilbeschluss, S. 14, n.v.; ferner VG Köln, Urt. v. 14.03.2024 – 13 K 5067/19, juris Rn. 77; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.04.2023 – VI-Kart 6/22, juris Rn. 35 ff. – jeweils m.w.N.).

103

Allerdings bedingt dies – jedenfalls im Normalfall – nicht, dass der Petent (Dritte) konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür aufzeigen muss, dass die Akten die begehrten und für eine erfolgreiche Rechtsverfolgung nützlichen Informationen enthalten. Das Recht auf Akteneinsicht und die gerichtliche Beiziehungsverpflichtung unterliegen insofern unterschiedlichen Maßstäben: Während der Aufweis derartiger Anhaltspunkte erforderlich ist, um eine aus dem Untersuchungsgrundsatz des § 82 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 EnWG folgende Verpflichtung des Gerichts zu Sachverhaltsermittlungen, etwa durch Aktenbeiziehungen, auszulösen (vgl. BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris, Rn. 135 ff.; Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18, juris, Rn. 216 ff.), gewährt die Akteneinsicht nach § 67 Abs. 5 EnWG – ebenso wie die nach § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG – einen von der Amtsaufklärungspflicht des Gerichts unabhängigen Zugang zu den Behördenakten und dient (auch) dazu, Informationen, die Anhaltspunkte für eine Sachverhaltsermittlung durch das Gericht bieten könnten, erst zu beschaffen (Eilbeschluss, S. 14, n.v.).

104

bb) Die Beschwerdeführerin benötigt die begehrte Einsicht in die Plausibilisierungsakten ausweislich ihres Antrags vom 22.02.2024 für das laufende Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] betreffend die Festlegung des Produktivitätsfaktors Strom für die dritte Regulierungsperiode, um ihre bestehenden Vorbehalte gegen die Qualität und Validität der Datengrundlage für die Ermittlung des Törnqvist-Index, namentlich der Daten des Jahres 2006, und der insoweit durchgeführten Plausibilisierung weiter zu substantiieren. Ein solches Begehren ist im Ausgangspunkt durchaus geeignet, ein berechtigtes, in einer Erleichterung der Rechtsverfolgung bestehendes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 6 Satz 1 EnWG zu begründen.

105

Dafür spricht letztlich auch der mit dem Gesetz zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 16.07.2021 (BGBl. Teil I Nr. 47, S. 3026, 3038 f.) mit Wirkung zum 27.07.2021 neu eingefügte § 23b Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 EnWG. Danach hat die Regulierungsbehörde auf ihrer Internetseite (auch) die Daten, die bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors herangezogen und erhoben wurden, einschließlich etwaiger darin enthaltener Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, unternehmensbezogen in nicht anonymisierter, frei zugänglicher Form zu veröffentlichen. Der Gesetzgeber begründet dies damit, dass das Verfahren zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors von einer besonderen Komplexität geprägt sei. Die Daten – Bestandsdaten sowie im Massenverfahren extra erhobene Daten – müssten im Massenverfahren umfassend plausibilisiert werden. Um verschiedene Ansätze ergebnisoffen mit Vertretern der vom Verfahren berührten Wirtschaftskreise (Verbände, Arbeitnehmervertreter, Wissenschaftler) diskutieren zu können, bedürfe es der umfassenden Offenlegung sämtlicher Daten gegenüber jedermann (BT-Drs. 19/27453, S. 111; BR-Drs. 165/21, S. 127; dazu auch Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 282 f.).

106

Allerdings ist im hiesigen Kontext auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin – entgegen dem vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 67 Abs. 5 EnWG ersichtlich intendierten Normalfall – nicht um einen bislang am Verfahren gänzlich unbeteiligten Dritten handelt, der sich zwecks Beurteilung der Erfolgsaussichten einer möglichen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zunächst einmal vollständige Kenntnis über die behördliche Entscheidungsgrundlage verschaffen möchte. Vielmehr ist die Beschwerdeführerin selbst Adressatin der Datenfestlegung gewesen (s.o. B. I. 2. b)); des Weiteren – und dies ist entscheidend – hat sich der Bundesgerichtshof mittlerweile in einer Vielzahl von Entscheidungen über Rechtsbeschwerden betreffend die Festlegung des Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode sowohl im Strom- als auch im Gasbereich zur Validität der Datengrundlage und deren Relevanz für die Rechtmäßigkeit des Produktivitätsfaktors geäußert (zuletzt BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 138; dazu bereits Eilbeschluss, S. 15 m.w.N., n.v.). Die Beschwerdeführerin ist mithin nicht mit einer ihr unbekannten und noch vollkommen offenen Tatsachen- und Rechtslage konfrontiert. Dieser Umstand und die sich daraus für die Darlegung des berechtigten Interesses im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG ergebenden gesteigerten Anforderungen führen im Ergebnis dazu, dass der Beschwerdeführerin keine Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu gewähren ist (dazu näher unter (6)).

107

(1) Anders als die Bundesnetzagentur meint, ist ein berechtigtes Interesse nicht (schon) deswegen zu verneinen, weil aus dem mit § 67 Abs. 5 EnWG vom Gesetzgeber angestrebten Ziel, die Arbeitsfähigkeit der Regulierungsbehörde zu sichern (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114), folge, dass das Tatbestandsmerkmal des berechtigten Interesses in § 67 Abs. 5 S. 1 EnWG rigider bzw. restriktiver auszulegen ist als in der kartellrechtlichen „Vorbildbestimmung“ des § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB und ein Anspruch auf Einsichtnahme erst und nur dann zu bejahen ist, wenn die Versagung der Akteneinsicht und Auskunftserteilung in Ansehung von Art. 20 Abs. 1 GG zu einem unerträglichen Ergebnis führt.

108

(a) Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung des § 67 Abs. 5 EnWG ausweislich der Gesetzesbegründung nicht nur an der Parallelnorm in § 56 Abs. 5 GWB orientiert, sondern diese nahezu unverändert übernommen, einschließlich des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Interesses und der hierzu im Kartellrecht in Anknüpfung an die höchstrichterliche Rechtsprechung etablierten Definition (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114; BT-Drs. 19/23492, S. 112). Der Bundesgerichtshof bejaht ein berechtigtes Interesse bereits dann, wenn nicht auszuschließen ist, dass die begehrte Akteneinsicht weitere Erkenntnisse ergibt und die in Aussicht genommene Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht von vornherein aussichtslos ist (vgl. BGH, Beschl. v. 14.07.2015 – KVR 55/14, juris Rn. 31 f.). Die Anforderungen, die an das berechtigte Interesse zu stellen sind, sind mithin nicht allzu hoch (vgl. auch BeckOK EnWG/Adam, a.a.O., § 67 Rn. 19). Diese tatbestandliche Anknüpfung und Normparallelität spricht bereits für sich genommen gegen die von der Bundesnetzagentur geforderte zusätzliche Restriktion dieses Tatbestandsmerkmals.

109

(b) Darüber hinaus findet der Auslegungsansatz der Bundesnetzagentur – losgelöst von der hinzutretenden Fehlinterpretation des zu seiner Stützung herangezogenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.08.1968 (IV C 235/65, juris Rn. 27) – aber auch in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Aus diesen ergibt sich vielmehr, dass bereits durch die Regelung in § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG als solche – da diese im Gegensatz zum voraussetzungslosen Informationsanspruch aus § 1 Abs. 1 IFG immerhin ein berechtigtes Interesse als Voraussetzung für Akteneinsicht und Auskunftserteilung verlangt – eine Limitierung der angeführten Vielzahl an Akteneinsichtsgesuchen erreicht werden sollte, ohne darüber hinaus gehende Restriktionen (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114).

110

Hinzu kommt, dass in § 67 Abs. 5 Satz 2 EnWG ein spezifischer, mit der gesetzgeberischen Zielsetzung kongruenter Versagungsgrund („Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben der Behörde“) existiert (vgl. auch BT-Drs. 20/7310, S. 114), so dass auch systematische Erwägungen gegen die Ansicht der Bundesnetzagentur sprechen.

111

(2) Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur stehen auch die von dieser angeführten alternativen Informationsmöglichkeiten (brancheninterner Austausch, Datenveröffentlichung für die vierte Regulierungsperiode gemäß § 23b Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 EnWG) der Annahme eines berechtigten Interesses an der Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten im Grundsatz nicht entgegen.

112

Das Einsichtsrecht soll Zugang zur Akte verschaffen. Es bezieht sich damit auf das Original der bei der Behörde geführten Akte (Primärquelle) und zeichnet sich im Gegensatz zu anderen Zugangsformen durch die Unmittelbarkeit der Wahrnehmung des Akteneinhalts aus. Der Einsichtspetent soll so Kenntnis von der behördlichen Informations- und Entscheidungsbasis erhalten. Ein Verweis auf alternative Informationsmöglichkeiten kann daher nur ausnahmsweise in Betracht kommen und setzt voraus, dass die alternativen Mittel gleichermaßen geeignet sind, um den erstrebten Zweck zu erreichen.

113

Dies ist bei den von der Bundesnetzagentur angeführten Sekundärquellen nicht gewährleistet. Dies räumt die Bundesnetzagentur mittelbar selbst ein, wenn sie einerseits darauf verweist, dass seit dem 21.08.2024 auf ihrer Internetpräsenz gemäß § 23b Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 EnWG die für die Ermittlung des Produktivitätsfaktors Strom für die vierte Regulierungsperiode verwendeten Daten, einschließlich der unternehmensscharfen Datengrundlage für den Törnqvist-Index, veröffentlicht seien, aber gleichzeitig ausführt, dass es sich hierbei mit Blick auf die Jahre 2006 bis 2017 um einen anderen Datenbestand handele als denjenigen, der der Festlegung für die dritte Regulierungsperiode Strom zugrunde gelegen habe (vgl. Beschwerdeerwiderung, S. 10 f.).

114

(3) Das berechtigte Interesse an der begehrten Akteneinsicht kann – entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur – im Ausgangspunkt auch nicht unter Verweis auf die in den Musterverfahren zum Produktivitätsfaktor sowohl vom Senat als auch vom Bundesgerichtshof nicht für erforderlich erachteten Beiziehung der Plausibilisierungsakten (BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 134 ff.; vorgehend Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 147/19 [V], Umdruck S. 40 ff., 84, 117, n.v.; ebenso zum Produktivitätsfaktor Gas: Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 525/18 [V], juris Rn. 358 ff., 374) verneint werden, weil sich – wie ausgeführt (s.o. B. I. 2. c) bb)) – die gerichtliche Verpflichtung zur Aktenbeiziehung nach dem Untersuchungsgrundsatz (§ 82 Abs. 1 EnWG) und damit prinzipiell nach einem anderen Maßstab als das Recht auf Akteneinsicht nach § 67 Abs. 5 EnWG (Dritter) bzw. § 29 Abs. 1 VwVfG (Beteiligter) bemisst.

115

(4) Ein berechtigtes Interesse an der begehrten Einsicht in die Plausibilisierungsakten ist auch nicht deswegen zu verneinen, weil es sich bei dem Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V], dessen weiterer Substantiierung die Akteneinsicht – jedenfalls auch – zu dienen bestimmt ist, um ein in einen Musterverfahrenskomplex eingebettetes Beschwerdeverfahren handelt.

116

Der Senat hat (schon) nicht feststellen können, dass zwischen den Verfahrensbeteiligten des gesamten Musterverfahrenskomplexes überhaupt eine diese rechtlich bindende Musterverfahrensvereinbarung und noch dazu mit einem Inhalt zustande gekommen ist, dass sich das verfahrensgegenständliche Akteneinsichtsgesuch in dem nicht zu einem Musterverfahren bestimmten, zunächst zurückgestellten Beschwerdeverfahren als Verstoß gegen Treu und Glauben aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (Verbot des „venire contra factum proprium“) darstellen könnte (vgl. dazu etwa Hendricks/Paß, DStR 2015, 2589, 2591 zu Musterprozessvereinbarungen im Steuerrecht; FG Düsseldorf, Urt. v. 07.07.2004 – 4 K 2045/03 Z, juris Rn. 49).

117

(a) Zwar haben sich die Verfahrensbeteiligten des Musterverfahrenskomplexes – im Einvernehmen mit dem Senat auf Basis einer seit längerem geübten Praxis – aus Gründen der Praktikabilität und Verfahrensökonomie darauf verständigt, zunächst nur einige ausgewählte Beschwerdeverfahren (sog. Musterverfahren) aktiv zu führen und die übrigen Verfahren (sog. Nach- oder Folgeverfahren) – einschließlich des Beschwerdeverfahrens VI-3 Kart 64/19 [V] der hiesigen Beschwerdeführerin – bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieser Musterverfahren durch turnusmäßige Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist faktisch ruhend zu stellen (zur Zulässigkeit und Gebotenheit einer derartigen Praxis vgl. etwa BGH, Urt. v. 12.02.2015 – III ZR 141/14, juris Rn. 32 f. m.w.N.). Regelmäßig haben die Verfahrensbeteiligten sich in der Vergangenheit auch am Ergebnis dieser Musterverfahren orientiert und die zuvor ruhend gestellten Verfahren nach Abschluss der Musterverfahren nicht mehr aktiv weiter betrieben. Das Bestehen einer rechtlichen Verpflichtung hierzu (vgl. dazu auch Hendricks/Paß, DStR 2015, 2589, 2590) kann indes – jedenfalls bezogen auf den hiesigen Musterverfahrenskomplex – nicht festgestellt werden.

118

Dies wäre (nur) dann zu bejahen, wenn die Verfahrensbeteiligten durch den Abschluss einer entsprechenden Prozessvereinbarung das Schicksal eines laufenden Rechtsbehelfsverfahrens verbindlich vom Ausgang eines oder mehrerer parallel anhängiger Musterbeschwerdeverfahren abhängig machen (echte Musterprozessvereinbarung; vgl. dazu auch LAG Hamm, Urt. v. 09.01.2018 – 9 Sa 989/17, juris Rn. 99 m.w.N.; ferner BGH, Urt. v. 25.06.2024 – XIII ZR 10/22, juris Rn. 6, 34 ff.). Dazu bedarf es jedoch entsprechender übereinstimmender Willenserklärungen der Verfahrensbeteiligten, aus denen sich hinreichend eindeutig ergibt, dass das Ergebnis ausgewählter Musterstreitverfahren auch für noch nicht abgeschlossene andere Rechtsbehelfsverfahren (Nach- oder Folgeverfahren) bindend sein soll, unter welchen Voraussetzungen die Bindungswirkung eintreten soll (Umfang der Beschränkung eigener Angriffs- und/oder Verteidigungsmittel) und dass die übrigen Verfahren bis zum Abschluss des oder der Musterstreitverfahren ruhen (vgl. Hendricks/Paß, DStR 2015, 2589, 2590). Voraussetzung ist ein erkennbarer Rechtsbindungswille der Verfahrensbeteiligten (Hendricks/Paß, a.a.O., 2591). Dass die Verfahrensbeteiligten des Musterverfahrenskomplexes einschließlich des Beschwerdeverfahrens VI-3 Kart 64/19 [V] – anstelle einer unverbindlichen Absprache zur prozessökonomischen Verfahrensgestaltung – tatsächlich eine dergestalt verbindliche Prozessvereinbarung schließen wollten (und auch geschlossen haben), kann auf Basis des Sachvortrags der Verfahrensbeteiligten, namentlich der Bundesnetzagentur, nicht belastbar festgestellt werden.

119

(b) Dabei gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Inhalt solcher Prozessvereinbarungen nicht exakt determiniert ist, sondern der Dispositionsbefugnis der Verfahrensbeteiligten unterliegt (vgl. auch LAG Hamm, Urt. v. 09.01.2018 – 9 Sa 989/17, juris Rn. 99), weshalb nicht ohne weiteres von einem bestimmten, allgemeingültigen Inhalt ausgegangen werden kann. Dies zeigt sich im Streitfall beispielhaft an dem zwischen den Verfahrensbeteiligten bestehenden Streit darüber, ob die getroffene „Musterverfahrensabrede“ die Einlegung außerordentlicher Rechtsbehelfe (Verfassungsbeschwerde, Gehörsrüge) gegen die in den Musterbeschwerdeverfahren in der Rechtsbeschwerdeinstanz ergangenen Entscheidungen hindert.

120

Selbst wenn man daher auch ohne ausdrückliche Erklärung der Beteiligten von einer Absprache mit Bindungswirkung mit der Erwägung ausginge, dass diese einer Musterverfahrensabrede immanent sei (so wohl FG Düsseldorf, Urt. v. 07.07.2004 – 4 K 2045/03, juris Rn. 47 ff.), bedürfte es daher noch Feststellungen zu deren konkretem Inhalt, um im Streitfall mit Blick auf das Verhalten der hiesigen Beschwerdeführerin (Antrag auf Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten) tatsächlich einen Verstoß gegen das Verbot des „venire contra factum proprium“ bejahen zu können. Dazu hätte es jedoch zunächst einmal entsprechendem Sachvortrag bedurft, an dem es jedoch fehlt.

121

(5) Dem Akteneinsichtsbegehren steht auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegen.

122

(a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, juris Rn. 37; ferner BVerwG, Beschl. v. 29.08.2018 – 3 B 24/18, juris Rn. 14, 18 – jeweils m.w.N). Das Vorliegen dieses „Umstandsmoments“ kann hier nicht belastbar festgestellt werden, so dass es auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitige Frage, ob überhaupt eine für die Annahme von Verwirkung erforderliche Zeitspanne verstrichen ist, nicht (mehr) ankommt.

123

(b) Es ist – gerade auch vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen einer verbindlichen Musterverfahrensabrede nicht festgestellt werden kann (s.o. B. I. 2. c) ff)) – weder belastbar aufgezeigt noch sonst erkennbar, dass die Bundesnetzagentur sich, z.B. durch das Treffen bestimmter Dispositionen, tatsächlich darauf eingerichtet hat, dass die Beschwerdeführerin von einem ihr möglicherweise zustehenden Einsichtsrecht in die Plausibilisierungsakten keinen Gebrauch (mehr) machen werde und die Beschwerdeführerin für diese Erwartung bzw. dieses Vertrauen durch ihr Verhalten einen berechtigten Anlass gegeben hat.

124

(6) Ein berechtigtes Interesse an der begehrten Einsicht in die Plausibilisierungsakten ist jedoch deswegen zu verneinen, weil das Vorbringen der Beschwerdeführerin den erhöhten Anforderungen an die Darlegung eines berechtigten Interesses und damit der Erforderlichkeit der Kenntnis dieser Akten zur weiteren Rechtsverfolgung, wie sie sich in Anbetracht der Besonderheiten des Streifalls, einschließlich des (späten) Zeitpunkts ihres Einsichtsbegehrens (22.02.2024) und der zwischenzeitlich zur Festlegung des Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode ergangenen Judikatur des Bundesgerichtshofs ergeben, nicht genügt. Nach den in der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäben für die Ergebnisrelevanz von Datenfehlern bei der Ermittlung des Produktivitätsfaktors kommt es für eine erfolgversprechende Verfolgung des eigentlichen Rechtsschutzziels der Beschwerdeführerin hinsichtlich der aus den Plausibilisierungsakten zu gewinnenden Erkenntnisse allein darauf an, ob die Plausibilisierungsakten Belege oder jedenfalls Hinweise auf grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage enthalten. Anders als in Konstellationen, in denen erst durch die Kenntnisnahme des Akteninhalts mögliche Bezüge zu rechtlichen Interessen hergestellt werden können und der Akteninhalt auf seine Bedeutung für die Rechtsverfolgung hin erforscht werden soll, steht somit im Streitfall fest, welche aus den Plausibilisierungsakten zu gewinnenden Informationen oder Erkenntnisse überhaupt geeignet sein könnten, eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund ist die Einsicht in die Plausibilisierungsakten für die Beschwerdeführerin aus der Sicht eines objektiven Betrachters nur erforderlich und ein berechtigtes Interesse daran nur zu bejahen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür aufgezeigt werden, dass sie derartige Hinweise oder Belege auf grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage enthalten. Der Verweis auf die abstrakte Möglichkeit, dass sich solche Erkenntnisse gewinnen ließen und ohne Einsicht in die Akten deren Relevanz nicht bewertet werden könnte, ist angesichts der Besonderheiten des Streitfalls demgegenüber zur Darlegung eines berechtigten Interesses nicht ausreichend.

125

Dieser erhöhten Darlegungslast hat die Beschwerdeführerin nicht genügt. Sie hat im Wesentlichen keine anderen als die vom Bundesgerichtshof bereits berücksichtigten Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass sich aus den Plausibilisierungsakten Hinweise oder Belege für grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage ergeben könnten (vgl. bereits Eilbeschluss, S. 15 f., n.v.). Für diesen Aufweis bedarf es keiner spezifischen Aktenkenntnis, sondern tauglicher und insofern ausreichender Anknüpfungspunkt ist die übergeordnete Ebene der aggregierten Daten und Berechnungen, die auch der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen.

126

(a) Die Qualität und Belastbarkeit der Datengrundlage sowie deren Relevanz für die Rechtmäßigkeit des von der Bundesnetzagentur festgelegten Produktivitätsfaktors waren bereits Gegenstand einer ausführlichen Diskussion und Vorbefassung in den bisher geführten und rechtskräftig abgeschlossenen Musterverfahren gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors sowohl im Strom- als auch im Gasbereich mit dem Ergebnis, dass eine aus dem Untersuchungsgrundsatz des § 82 Abs. 1 Abs. 3 Satz 1 EnWG folgende Pflicht zur Beiziehung der Plausibilisierungsakten und damit ein Verstoß des Beschwerdegerichts gegen die Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung verneint wurde (zuletzt etwa BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 134 bis 148; Beschl. v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 37 bis 45).

127

Die Ergebnisse dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen bei der Bewertung des berechtigten Interesses im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG und damit bei der Frage der Erforderlichkeit der Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten Berücksichtigung finden. Denn ein in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht ersichtlich aussichtsloses Unterfangen kann – auch mit Blick auf den Zweck der Regelung in § 67 Abs. 5 EnWG, die Arbeitsfähigkeit der Bundesnetzagentur zu sichern und zu erhalten (s.o. B. I. 2. a); BT-Drs. 20/7310, S. 114) – kein berechtigtes Interesse an einer Auskunftserteilung und/oder Akteneinsicht begründen (vgl. BGH, Beschl. v. 14.07.2015 – KVR 55/14, juris Rn. 32). Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben ist vorliegend ein berechtigtes Interesse der Beschwerdeführerin an der begehrten Akteneinsicht zu verneinen.

128

(b) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegen – unter Beachtung des der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Produktivitätsfaktors auch bei der Prognosegrundlage zukommenden Beurteilungsspielraums (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 36/22, juris Rn. 42) sowie der für die Überprüfung und Plausibilisierung großer, von den Netzbetreibern übermittelter Datenmengen geltenden (herabgesetzten) Anforderungen (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 7/20, juris Rn. 149 ff.; Beschl. v. 21.01.2014 – EnVR 12/12, juris Rn. 71, 84 f.) – entscheidungsrelevante Fehler in der Datengrundlage, d.h. Mängel, die zur Rechtswidrigkeit des auf dieser Datengrundlage festgelegten Produktivitätsfaktors führen könnten, nur bei grundlegenden Fehlern oder erheblichen Verzerrungen in der Datengrundlage vor (vgl. BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 138, 147, 148; ferner Beschl. v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 39; Beschl. v. 26.10.2021 – EnVR 17/20, juris Rn. 37; Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 7/20, juris Rn. 68). Die Datengrundlage muss danach greifbar, d.h. in einem Maße ungeeignet sein, dass sie nach den genannten Maßstäben nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, Beschl. v. 26.10.2021 – EnVR 17/20, juris Rn. 39).

129

Allein der Umstand, dass bei mangelnder Datenverfügbarkeit in gewissem Umfang Schätzungen, Ableitungen und/oder Schlüsselungen erfolgen, begründet weder einen Anhaltspunkt für grundlegende Fehler noch für erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage (BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 147; vgl. auch Beschl. v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 39 zum Produktivitätsfaktor Gas). Verzerrungen im Hinblick auf die Datengrundlage als Ganzes können lediglich dann auftreten, wenn Werte systematisch unter- oder überschätzt werden (BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 147). Dass einzelne Datenerhebungsbögen und Unterlagen zur Plausibilisierung möglicherweise Fehler enthalten, kann die Belastbarkeit der Datengrundlage angesichts ihrer Breite nicht in Frage stellen (vgl. BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 148; Beschl. v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 45; Beschl. v. 21.01.2014 – EnVR 12/12, Rn. 71, 85; ferner Senat, Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 24 ff.). Gewisse Ungenauigkeiten und Richtigkeitsschwankungen in der Datengrundlage sind hiernach vielmehr hinzunehmen (vgl. auch Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 525/18 [V], juris Rn. 370 m.w.N.).

130

(c) Auf Basis dieser Grundsätze ist der Bundesgerichtshof auch in seiner jüngsten Entscheidung zum Produktivitätsfaktor Strom für die dritte Regulierungsperiode – unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den gegen die Validität und die Plausibilisierung der Datengrundlage für den Törnqvist-Index, namentlich der Daten des Jahres 2006, angeführten Argumente – zu der Einschätzung gelangt, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage vorliegen und sich solches aus den Plausibilisierungsakten ergeben könnte, weshalb er eine dahingehende Beiziehungspflicht verneint hat (BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 138; ebenso zur Festlegung des Produktivitätsfaktors Gas: Beschl. v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 44 f.). Solche (neuen) Anhaltspunkte hat auch die Beschwerdeführerin im hiesigen Verfahren nicht aufgezeigt (dazu sogleich noch unter (bb) und (cc)). In Anbetracht dessen ist ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG an der Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten zu verneinen; zumal es sich bei der Beschwerdeführerin um keinen unbeteiligten Dritten, sondern um einen (ehemaligen) Adressaten der Datenerhebungsfestlegung zum Törnqvist-Index handelt.

131

(aa) Soweit die Beschwerdeführerin anführt, dass sie zum Aufweis von Anhaltspunkten für die Fehlerhaftigkeit der Datengrundlage die begehrte Einsicht in die Plausibilisierungsakten benötige, weshalb sie zur Begründung ihres Akteneinsichtsgesuchs derartige Anhaltspunkte nicht aufzeigen müsse, ist dem entgegenzuhalten, dass die Einsicht in die Plausibilisierungsakten und die Überprüfung sämtlicher Datenerhebungsbögen schon nicht erforderlich ist, um solche Anhaltspunkte aufzuzeigen (BGH, Beschl. v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 45 zum Produktivitätsfaktor Gas; vgl. auch Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 138).

132

Die Bundesnetzagentur hat die von ihr ermittelten und der Berechnung des Törnqvist-Index zugrunde gelegten Daten in aggregierter Form veröffentlicht (Festlegung, S. 19; Senat, Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 26 f.). Auf der Grundlage der veröffentlichten Daten und der Vorgehensweise zu ihrer Plausibilisierung lassen sich grundlegende, die Belastbarkeit der Datengrundlage insgesamt in Frage stellende Datenfehler aufzeigen (vgl. BGH, Beschl. v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 43 f.). Derartige Fehler können im Wesentlichen auf zwei Ursachen beruhen: Daten fehlen in einem relevanten Umfang oder vorhandene Daten sind in einem relevanten Ausmaß unrichtig, entweder weil sie auf fehlerhaften Angaben beruhen oder zutreffende Angaben im Erhebungsprozess fehlerhaft aufgenommen wurden. Der Aufweis fehlender Daten ist ohne weiteres mit Hilfe der veröffentlichten Daten und damit ohne Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu führen.

133

Im Hinblick auf vorhandene, fehlerhaft angegebene Daten beruft sich die Bundesnetzagentur darauf, dass der von ihr durchgeführte und in der Festlegung (dort S. 18 f.) ausführlich geschilderte Plausibilisierungsprozess der Auffindung und Korrektur fehlerhafter und unplausibler Angaben der Netzbetreiber gedient habe. Dass das Vorgehen bei der Plausibilisierung methodisch unzureichend und von vornherein ungeeignet gewesen sei, vorhandene Datenfehler zu eliminieren, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. Zudem ist eine Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakte auch nicht erforderlich, um methodische Einwendungen gegenüber dem im Einzelnen dargestellten Plausibilisierungsprozess zu erheben. Soweit grundlegende Fehler in der Datengrundlage ihre Ursache theoretisch auch darin finden können, dass der Plausibilisierungsprozess unzureichend umgesetzt wurde, etwa indem Einzelprozesse nicht ordnungsgemäß abgeschlossen, auffällige Angaben nicht oder nur teilweise kontrolliert oder korrigierte Angaben nicht ordnungsgemäß in die Datengrundlage eingepflegt wurden, könnten sich entsprechende Erkenntnisse nur mittels Einsicht in die Plausibilisierungs-akten ergeben. Allerdings stünde die Belastbarkeit der Datengrundlage infolge sol-cher Fehler nicht schon bei Einzelfällen in Frage, sondern die Fehlerhäufung müsste ein erhebliches, relevantes Ausmaß annehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben der Bundesnetzagentur, wonach sie den Plausibilisierungsprozess ordnungsgemäß auf- und umgesetzt hat, unzutreffend sind, ergeben sich nicht.

134

Grundlegende Fehler der Datengrundlage können sich zudem bei erheblichen Verzerrungen der Datengrundlage, insbesondere in Folge von Schätzungen und Ableitungen ergeben. Ausweislich der Angaben der Bundesnetzagentur diente der Plausibilisierungsprozess insbesondere auch der kritischen Überprüfung und Kontrolle sowie der Korrektur von Schätzwerten und Ableitungen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Plausibilisierungsakten Hinweise darauf enthalten, dass dieses Prozessziel verfehlt wurde, systematische Unter- oder Überschätzungen von Werten nicht entdeckt und korrigiert bzw. im Rahmen der Plausibilisierung erst etabliert wurden, hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt.

135

(bb) Auch die von der Beschwerdeführerin erstmals im Senatstermin am 18.09.2024 angeführten Diskrepanzen zwischen den Datensätzen der dritten und vierten Regulierungsperiode bei der Position „Umsatz_ohne_Umlagen“, die sich für das Jahr 2006 auf rund 1,25 Milliarden Euro und für das Jahr 2017 auf rund 2,14 Milliarden Euro beliefen (vgl. Sitzungsniederschrift, S. 2), begründen keine (neuen) Anhaltspunkte für die mangelnde Validität der Datengrundlage und damit ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in die Plausibilisierungsakten.

136

Zum einen stellt die Beschwerdeführerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.10.2024 (dort S. 7 f., 10) selbst ausdrücklich in Abrede, dass es sich bei den Daten der vierten Regulierungsperiode (nunmehr) um die „richtigen“ Daten handele (Bestreiten mit Nichtwissen), so dass die aufgezeigten Abweichungen letztlich ohne Aussagekraft für die Validität der Datengrundlage der dritten Regulierungsperiode, namentlich des Jahres 2006, einschließlich der Qualität des insofern durchgeführten Plausibilisierungsprozesses sind.

137

Zum anderen berücksichtigt die Beschwerdeführerin bei ihrer Argumentation nicht hinreichend, dass auch die Validität der Datengrundlage zu den Umständen gehört, die die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung des Stands der wissenschaftlichen Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten und zu anderen Gesichtspunkten wie der Datenverfügbarkeit, dem erforderlichen Ermittlungsaufwand sowie rechtlichen Vorgaben etwa zur Fehlertoleranz in Beziehung zu setzen hat (BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 137; Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 101/19, juris Rn. 19; Beschl. v. 26.10.2021 – EnVR 17/20, juris Rn. 39). Daraus folgt, dass von den Netzbetreibern angesichts der insoweit niemals vollständig zu vermeidenden tatsächlichen Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 7/20, juris Rn. 24) Ungenauigkeiten und Fehler in einem gewissen Umfang schlicht hinzunehmen sind (vgl. auch Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 225 m.w.N.).

138

(cc) Ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG ergibt sich – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch nicht aus dem erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.10.2024 (dort S. 18) angeführten Grund, dass die Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten der dritten Regulierungsperiode auch für die vierte Regulierungsperiode dergestalt von Relevanz sein könne, als sich aus den daraus gewonnenen Erkenntnissen Rückschlüsse für den Plausibilisierungsvorgang der vierten Regulierungsperiode ergeben könnten.

139

Zunächst handelt es sich hierbei um einen neuen Begründungsaspekt; dieser ist nicht Gegenstand des Antrags vom 22.02.2024 gewesen, dessen Ablehnung durch die Bundesnetzagentur der hiesigen Beschwerde zugrunde liegt. Zum anderen zeigt die Beschwerdeführerin weder belastbar auf noch ist sonst erkennbar, dass daraus bereits zum jetzigen Zeitpunkt, in dem für die vierte Regulierungsperiode Strom noch überhaupt kein Produktivitätsfaktor festgelegt worden ist, tatsächlich ein eigenes, gewichtiges und auf andere Weise nicht zu befriedigendes und nicht bloß vorgeschobenes Interesse an der Einsicht in Plausibilisierungsakten der dritten Regulierungsperiode resultiert.

140

(dd) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist es auch nicht widersprüchlich, ein berechtigtes Interesse und damit ein Recht auf Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten zu verneinen.

141

Zwar hat der Senat – anknüpfend an entsprechende Aussagen des Bundesgerichtshofs zur Festlegung des Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 101/19, juris Rn. 70; Beschl. v. 28.06.2022 – EnVR 16/20, juris Rn. 24; ferner Beschl. v. 26.10.2021 – EnVR 17/20, juris Rn. 40; Beschl. v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 41) – in nachfolgenden Beschwerdeverfahren ausgeführt, dass die jeweiligen Beschwerdeführer sich gegenüber der Bundesnetzagentur um Einsicht in die Plausibilisierungsakten hätten bemühen müssen, um sich auf diese Weise die Möglichkeit zu eröffnen, gegebenenfalls (weitere) konkrete Rügen zur Datengrundlage erheben bzw. die von der Bundesnetzagentur bejahte Validität der Daten durch das Aufzeigen (weiterer) tatsächlicher Anhaltspunkte erschüttern zu können (vgl. Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 230; Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 525/18 [V], BeckRS 2023, 491 Rn. 373 – jeweils im Zusammenhang mit dem Produktivitätsfaktor Gas; ferner Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 147/19 [V], Umdruck S. 84, n.v., im Zusammenhang mit dem Produktivitätsfaktor Strom).

142

Allerdings erfolgten diese Ausführungen zum einen vor dem Hintergrund, dass die Bundesnetzagentur in den Beschwerdeverfahren zum Produktivitätsfaktor Gas eine Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten selbst angeboten hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 101/19, juris Rn. 70). Zum anderen bestand bis zum 28.12.2023 (auch) noch die Möglichkeit, über § 1 Abs. 1 IFG, der – im Gegensatz zu § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG – einen prinzipiell voraussetzungslosen Anspruch auf Informationszugang ohne das Erfordernis eines besonderen Informationsinteresses gewährt (s.o. B. I. 2. a)), Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu erhalten. Im Übrigen hat der Senat in den vorgenannten Entscheidungen lediglich auf die generelle Möglichkeit der Akteneinsicht als taugliches Mittel zur Informationsgewinnung hingewiesen, ohne sich konkret zu den Erfolgsaussichten eines etwaigen Einsichtsgesuchs zu äußern.

143

(ee) Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Kontext moniert, der Senat habe in einem Musterbeschwerdeverfahren zur Festlegung des Produktivitätsfaktors Strom für die dritte Regulierungsperiode (Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 147/19 [V]) aus nicht ersichtlichen Gründen den von der dortigen Beschwerdeführerin gestellten Antrag auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu Unrecht nicht beschieden und der Bundesgerichtshof habe alsdann im nachfolgenden Rechtsbeschwerdeverfahren rechtsfehlerhaft eine Zurückverweisung der Sache verweigert (BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 134 m.w.N.), gibt diese Kritik zu folgender Klarstellung Anlass:

144

Eine Entscheidung über den Antrag der dortigen Beschwerdeführerin auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten insbesondere des Jahres 2006 (Senat, a.a.O., Umdruck S. 10, n.v.), ist ersichtlich deswegen unterblieben, weil sich zum einen das gerichtliche Akteneinsichtsrecht nach § 84 EnWG lediglich auf den bei Gericht vorhandenen Aktenbestand bezieht, zu dem die Plausibilisierungsakten offenkundig nicht gehörten. Zum anderen bestand auf Basis des Beschwerdevorbringens auch kein Anlass, diese Akten gemäß § 82 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 EnWG beizuziehen, wie der Senat in verschiedenen Parallelverfahren des Musterverfahrenskomplexes ausführlich dargelegt und entschieden hat (vgl. Senat, Beschl. v. 05.07.2021 – VI-3 Kart 612/19 [V], juris Rn. 18 ff., 21 ff.; ferner Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 612/19 [V], Umdruck S. 5, 107, n.v.; Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 526/19 [V], juris Rn. 108 ff.; Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 128/19 [V], juris Rn. 187, 276 ff.; Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 169/19 [V], juris Rn. 274 ff.; Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 637/19 [V], juris Rn. 290 ff.; vgl. auch zum Produktivitätsfaktor Gas: Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 525/18 [V], juris Rn. 354 ff.).

145

Hinzu kommt, dass der Senat in der eingangs zitierten Entscheidung – wie auch in den weiteren Beschwerdeverfahren – (bereits) wegen der Auswahl des Betrachtungszeitraums (konkret der Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall ohne Absicherung durch eine Plausibilisierung) sowie der Heranziehung des Monitoring-Index als Deflator für die Umsatzerlöse zur Rechtswidrigkeit des auf Basis des Törnqvist-Index ermittelten Produktivitätsfaktors Strom für die dritte Regulierungsperiode gelangt ist (vgl. Senat, Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 147/19 [V], Umdruck S. 29 f., 36, 48 ff., 57, 58 ff., n.v.; ferner u.a. Beschl. v. 16.03.2022 – VI-3 Kart 53/19 [V], juris Rn. 72, 93, 125 ff., 156, 160 ff.). Daher ist der Bundesgerichtshof im Rechtsbeschwerdeverfahren zu der nachvollziehbaren und zutreffenden Feststellung gelangt, dass es für den Senat aus dessen maßgeblicher Sicht auch nicht erforderlich gewesen sei, sich mit dem Antrag auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten näher zu befassen (vgl. BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 134 f.). Unabhängig davon ist eine Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Beschwerdeführerin zur Datenqualität des Jahres 2006 in dieser Entscheidung aber auch erfolgt (vgl. Senat, a.a.O., Umdruck S. 40 ff., n.v.).

146

3. Soweit man zur Begründung des mit dem Hauptantrag verfolgten Einsichtsbegehrens – anstelle von § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG – auf § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG als Anspruchsgrundlage abstellt, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Auch hiernach besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten.

147

a) § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG regelt das verfahrensakzessorische Recht auf Akteneinsicht der an einem (konkreten) Verwaltungsverfahren beteiligten Personen (vgl. Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 20; BeckOK VwVfG/Herrmann, 64. Ed. 01.07.2024, § 29 Rn. 6; Schneider in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 24, 51; Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 37). Nicht oder nicht mehr am Verwaltungsverfahren Beteiligten steht – wie ausgeführt (s.o. B. I. 2. a)) – das Einsichtsrecht nach § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG zur Verfügung, das in seinem Anwendungsbereich das allgemeine außergesetzliche Akteneinsichtsrecht sowie einen Informationsanspruch gemäß § 1 Abs. 1 IFG als lex specialis verdrängt (BT-Drs. 20/7310, S. 114; Eilbeschluss, S. 11, n.v.; ferner VG Köln, Urt. v. 14.03.2024 – 13 K 5067/19, juris Rn. 32 ff.).

148

Mangels einer spezialgesetzlichen Regelung für das Einsichtsrecht der an einem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren im Sinne des § 66 Abs. 2 EnWG Beteiligten findet § 29 Abs. 1 VwVfG auch im EnWG Anwendung (BT-Drs. 20/7310, S. 114; Burmeister in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 67 Rn. 7; BeckOK EnWG/Adam, a.a.O., § 67 Rn. 5 f., 18; Theobald/Werk in: Theobald/Kühling, Energierecht, 125. EL Mai 2024, § 67 EnWG Rn. 18; Elspas/Heinichen in: Elspas/Graßmann/Rasbach, a.a.O., § 67 Rn. 9; vgl. auch Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 235).

149

Unter Anwendung des auch vom Senat geteilten materiellen Aktenbegriffs (vgl. Senat, a.a.O., Rn. 238 m.w.N.; Elspas/Heinichen in: Elspas/Graßmann/Rasbach, a.a.O., § 67 Rn. 9; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 14), sofern man diesen – entgegen der von der Bundesnetzagentur insofern geäußerten Kritik (vgl. Beschwerdeerwiderung, S. 17 ff.) – auch im EnWG uneingeschränkt für anwendbar erachtet, dürften an sich auch die Plausibilisierungsakten als zum Verwaltungsverfahren BK4-18-056 betreffend die Festlegung des Produktivitätsfaktors Strom für die dritte Regulierungsperiode zugehöriger Aktenbestand zu qualifizieren sein, weil diese für die erfolgte Festlegung des Produktivitätsfaktors vorgreiflich und daher für dieses Verwaltungsverfahren von Relevanz sind, mit der Folge, dass sie als vom materiellen Aktenbegriff des Verfahrens BK4-18-056 umfasst anzusehen sein dürften.

150

Allerdings findet § 29 Abs. 1 VwVfG in zeitlicher Hinsicht nur in einem noch laufenden Verwaltungsverfahren Anwendung. Die Norm ist weder vor dessen Einleitung noch nach dessen Abschluss im Sinne des § 9 VwVfG anwendbar (Ritter in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 3, 2. Aufl., § 29 VwVfG (Stand: 15.12.2022), Rn. 22; Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 38; BVerwG, Urt. v. 30.06.1983 – 2 C 11/83, juris Rn. 20; Urt. v. 06.10.1989 – 4 C 11/86, juris Rn. 20; Urt. v. 22.09.2016 – 2 C 16/15, juris Rn. 21; BT-Drs. 7/910, S. 52 f.; Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 235). Die Frage, wann vom Abschluss des Verfahrens auszugehen ist (Bekanntgabe oder Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts) und damit bis zu welchem Zeitpunkt das Einsichtsrecht aus § 29 Abs. 1 VwVfG zur Anwendung kommt, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich und nicht immer stringent beantwortet (vgl. auch Eilbeschluss, S. 12, n.v.). Die Beschwerdeführerin geht insofern mit Blick auf die Regelung in § 73 EnWG davon aus, dass jedenfalls im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren auch mit Blick auf dessen Besonderheiten der Verfahrensabschluss durch den Erlass des Verwaltungsakts markiert werde (vgl. Schriftsatz vom 09.10.2024, S. 3 f.).

151

Die (wohl) überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur scheint jedenfalls außerhalb des EnWG aus Rechtsschutzgesichtspunkten der Auffassung zuzuneigen, dass das Verwaltungsverfahren nicht schon mit dem Erlass des Verwaltungsakts, sondern erst mit dessen Unanfechtbarkeit endet (vgl. Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 29 Rn. 38; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 29 Rn. 23; BeckOK VwVfG/Herrmann, a.a.O., § 29 Rn. 20; Schneider in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 31; Bach in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl., § 56 GWB Rn. 25; Engel in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl., § 29 Rn. 51; ebenso VG Berlin, Urt. v. 17.11.1981 – 12 A 1405/80, NVwZ 1982, 576, 577 f.; aber auch BVerwG, Beschl. v. 01.10.1987 – 8 B 108/87, juris Rn. 4; vgl. ferner Urt. v. 30.06.1983 – 2 C 11/83, juris Rn. 22, das auf die bestandskräftige Zurückweisung eines Widerspruchsbescheids abstellt; a.A. Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, a.a.O., § 29 Rn. 5; Schwarz in: Fehling/Kastner/Störmer, a.a.O., § 29 VwVfG Rn. 4; Huck in: Huck/Müller, a.a.O., § 29 Rn. 5a; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.02.2006 – OVG 4 N 150.05, juris Rn. 5; offengelassen von Ritter in: Ory/Weth, a.a.O., § 29 VwVfG (Stand: 15.12.2022), Rn. 22 f.).

152

b) Darüber hinaus stellt sich bei § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG als Anspruchsgrundlage – im Gegensatz zu § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG – mit Blick auf den in energiewirtschaftsrechtlichen Beschwerdeverfahren nach der Senatsrechtsprechung im Grundsatz entsprechend anwendbaren § 44a VwGO bereits die Frage nach der Zulässigkeit einer hierauf gestützten Verpflichtungsbeschwerde. Der Senat hat sich im Zusammenhang mit gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode geführten Musterbeschwerdeverfahren von einzelnen Beschwerdeführern gegenüber dem Gericht, u.a. gestützt auf § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, gestellten Gesuchen auf Einsicht in die Akten und Verwaltungsvorgänge zur Törnqvist-Datenerhebung und nachfolgenden Plausibilisierung – wenn auch insofern letztlich nicht tragend – unter Bezugnahme auf eine entsprechende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 22.09.2016 – 2 C 16/15, juris Rn. 15 ff.) dahingehend geäußert, dass § 44a VwGO der selbstständigen prozessualen Geltendmachung eines auf § 29 Abs. 1 VwVfG gestützten Akteneinsichtsgesuchs entgegenstehen dürfte, weil es sich um eine behördliche Verfahrenshandlung handele (vgl. Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 236 ff. [dort wird versehentlich die Entscheidung des BVerwG v. 06.05.2020 – 8 C 5/19 in Bezug genommen; die zitierten Randnummern beziehen sich jedoch auf die „richtige“ Entscheidung: BVerwG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 C 16/15]). Neben Realakten können auch Verwaltungsakte Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a Satz 1 VwGO sein (BVerwG, Beschl. v. 18.01.2022 – 6 B 21/21, juris Rn. 12 m.w.N.). Rechtsfolge des § 44a Satz 1 VwGO ist die Unzulässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen die behördliche Verfahrenshandlung (BVerwG, Beschl. v. 20.06.2022 – 2 B 45/21, juris Rn. 39; ferner Urt. v. 13.11.2019 – 2 C 35/18, juris Rn. 35 f.).

153

c) Eine Entscheidung dieser (Zulässigkeits-)Fragen kann jedoch dahinstehen, weil (auch) eine auf § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gestützte Verpflichtungsbeschwerde in jedem Fall unbegründet wäre. Die von der Beschwerdeführerin begehrte Einsicht in die Plausibilisierungsakten und damit die Kenntnis ihres Inhalts ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des hier zur Entscheidung anstehenden Falls (auch) nicht im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwVfG zur Geltendmachung oder Wahrung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich.

154

aa) Der Begriff des rechtlichen Interesses in § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist im Ausgangspunkt enger zu verstehen als der des berechtigten Interesses (BT-Drs. 7/910, S. 53; Ritter in: Ory/Weth, a.a.O., § 29 VwVfG (Stand: 15.12.2022), Rn. 21, 25). Während der Begriff des berechtigten Interesses ein nach vernünftigen Erwägungen durch die Sachlage gerechtfertigtes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur umfasst (s.o. B. I. 2. c) aa)), erfordert ein rechtliches Interesse nach dem Willen des Gesetzgebers, dass die Einsichtnahme darauf gerichtet ist, eine tatsächliche Unsicherheit über ein Rechtsverhältnis zu klären, ein rechtlich relevantes Verhalten nach dem Ergebnis der Einsichtnahme zu regeln oder eine gesicherte Grundlage für die Verfolgung eines Anspruchs zu erhalten (BT-Drs. 7/910, S. 53). Es muss sich um ein eigenes rechtliches Interesse eines Beteiligten handeln (BVerwG, Beschl. v. 01.10.2019 – 3 A 4/18, juris Rn. 8). Dabei schließen auch wirtschaftliche Interessen eines Beteiligten das Vorliegen eines rechtlichen Interesses nicht aus, vielmehr sind solche häufig miteinander verflochten (BT-Drs. 7/910, S. 53; vgl. dazu auch Burmeister in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 67 Rn. 7; Elspas/Heinichen in: Elspas/Graßmann/Rasbach, a.a.O., § 67 Rn. 9 m.w.N.).

155

bb) Im Streitfall führen allerdings dieselben Gründe, die bereits zur Verneinung eines auf § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG gestützten Akteneinsichtsrechts geführt haben (s.o. B. I. 2. c) bb) (6)), dazu, dass in der Sache auch auf Basis des § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG – mangels Erforderlichkeit zur Geltendmachung oder Verteidigung rechtlicher Interessen – kein Anspruch auf Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten bejaht werden kann.

156

3. Weitere Anspruchsgrundlagen für die begehrte Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten kommen nicht in Betracht.

157

Sowohl der Informationsanspruch aus § 1 Abs. 1 IFG als auch der außerhalb des Anwendungsbereichs von § 29 VwVfG liegende, im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (§ 40 VwVfG) stehende Akteneinsichtsanspruch werden von dem neu eingefügten § 67 Abs. 5 EnWG verdrängt (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114; Eilbeschluss, S. 11, n.v.; s.o. B. I. 2. a)).

158

II. Der auf Neubescheidung des Akteneinsichtsbegehrens gerichtete Hilfsantrag (Antrag zu 2.) hat ebenfalls keinen Erfolg.

159

Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen unter B. I. 1. und 2. Ergibt, sind bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Anspruch auf Einsicht in die Plausibilisierungsakten sowohl aus § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG als auch aus § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nicht erfüllt.

160

161

I. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 09.10.2024 und 21.10.2024 hat dem Senat aus den bereits dargelegten Gründen keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der Verhandlung gegeben (vgl. zu den Maßstäben: Senat, Beschl. v. 12.09.2018 – VI-3 Kart 210/15 [V], juris Rn. 126 ff.; Beschl. v. 05.09.2018 – VI-3 Kart 80/17 [V], juris Rn. 58 ff.; Laubenstein/Bourazeri in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 81 Rn. 3).

162

II. Von der seitens der Beschwerdeführerin angeregten Verfahrensverbindung mit dem Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] hat der Senat abgesehen.

163

164

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerde- und des Eilverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.

165

II. Den Beschwerdewert hat der Senat bereits im Termin am 18.09.2024 auf … Euro festgesetzt. Die Festsetzung findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO.

166

167

I. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

168

II. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur handelt es sich vorliegend (auch) um einen in der Hauptsache erlassenen Beschluss im Sinne des § 86 Abs. 1 EnWG.

169

1. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Mit dem Merkmal „Entscheidung in der Hauptsache“ in § 86 Abs. 1 EnWG erstrebte der Gesetzgeber – ebenso wie mit demselben Merkmal in § 74 GWB a.F. (BGH, Beschl. v. 15.10.1991 – KVR 1/91, juris Rn. 9) – eine wirksame Entlastung des Bundesgerichtshofs (BeckOK EnWG/van Rossum, a.a.O., § 86 Rn. 4). In der Hauptsache erlassen ist danach ein Beschluss, der sich nicht in der Entscheidung über Neben- oder Zwischenfragen erschöpft, sondern das Verfahren, bliebe er unangefochten, ganz oder teilweise zum Abschluss brächte (BGH, Beschl. v. 06.11.2012 – EnVZ 21/12, juris Rn. 7 m.w.N.).

170

Daran anknüpfend hat der Bundesgerichtshof in einem Auskunftsverlangen nach § 59 GWB nur eine Neben- oder Zwischenfrage gesehen, weil ihre Klärung das vor der Kartellbehörde geführte Verfahren über die eigentliche kartellrechtliche Maßnahme weder ganz noch teilweise zum Abschluss bringt (BGH, Beschl. v. 25.01.1983 – KVZ 1/82, juris Rn. 8 ff.). Auch die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer Festlegung zu Datenauskünften zwecks Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 1 ARegV ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs keine Hauptsache im Sinne des § 86 Abs. 1 EnWG, weil die mit der streitgegenständlichen Festlegung angeforderten Daten der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 1 ARegV dienen sollten (BGH, Beschl. v. 06.11.2012 – EnVZ 21/12, juris Rn. 8 ff.).

171

Dagegen hat der Bundesgerichtshof in Bezug auf das besondere Auskunftsverlangen nach § 112a Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 69 EnWG eine Entscheidung in der Hauptsache bejaht, weil dieses den einzigen Gegenstand des Verwaltungsverfahrens bildete und mit dem Ersuchen kein weiterer Eingriff durch die Bundesnetzagentur vorbereitet werden sollte, sondern die erbetenen Informationen der Vorbereitung des der Bundesregierung vorzulegenden Berichts zur Einführung der Anreizregulierung dienen sollten (BGH, Beschl. v. 19.06.2007 – KVR 17/06, juris Rn. 13).

172

II. Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben und der den hiesigen Fall prägenden Besonderheiten ist die verfahrensgegenständliche Entscheidung des Senats darüber, ob und inwieweit der Beschwerdeführerin die ihr von der Bundesnetzagentur versagte Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu gewähren ist, als Entscheidung in der Hauptsache zu bewerten.

173

1. Eine „Hauptsacheentscheidung“ ist indes nicht bereits deswegen zu bejahen, weil in dem hiesigen Beschwerdeverfahren allein die Rechtmäßigkeit der Versagung der begehrten Akteneinsicht in Streit steht. Es widerspräche dem auf eine Einschränkung der Zahl der Rechtsbeschwerden gerichteten Sinn des Gesetzes, wenn alle Beschlüsse der Oberlandesgerichte, in denen isoliert über Nebenfragen entschieden wird, als „in der Hauptsache“ ergangene Beschlüsse behandelt würden (BGH, Beschl. v. 06.11.2012 – EnVZ 21/12, juris Rn. 9 m.w.N.).

174

2. Für die Annahme einer – nicht mit der Rechtsbeschwerde anfechtbaren – Zwischenentscheidung könnte sprechen, dass die hier streitgegenständliche Entscheidung über die Akteneinsicht in die Plausibilisierungsakten die in dem parallel anhängigen Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] der hiesigen Beschwerdeführerin aufgeworfenen Rechts- und Tatsachenfragen zur Rechtmäßigkeit der Festlegung des Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode Strom, der die streitgegenständliche Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten zu dienen bestimmt ist, weder ganz noch teilweise zum Abschluss bringt (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 10).

175

3. Allerdings handelt es sich zumindest bei dem Anspruch aus § 67 Abs. 5 Satz 1 EnWG, den auch die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Ablehnungsentscheidung als Anspruchsgrundlage herangezogen hat, im Kern um ein verfahrensunabhängiges Informationsrecht, weil die Vorschrift die Akteneinsicht und Auskunftserteilung an Dritte durch die Bundesnetzagentur betrifft (BT-Drs. 20/7310, S. 114), die damit nicht Teil eines Hauptsacheverfahrens ist (s.o. B. I. 1. b) cc); ferner BeckOK KartellR/Vorster, a.a.O., § 56 GWB Rn. 58a zur kartellrechtlichen „Vorbildbestimmung“). Hinzu kommt, dass bei einer rechtskräftigen Zurückweisung des Akteneinsichtsgesuchs in einem möglichen Rechtsbeschwerdeverfahren gegen die in dem Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] durch den Senat ergehende „Hauptsacheentscheidung“ dem Bundesgerichtshof eine Inzidentprüfung der Richtigkeit der Entscheidung zur Akteneinsicht erschwert oder gar unmöglich gemacht werden könnte.

176

Rechtsmittelbelehrung:

177

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 88 Abs. 4 Satz 2, § 80 Satz 2 EnWG).