Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 462/24

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin plant und errichtet Windenergieanlagen an Land.

Sie nahm mit vier Geboten an der Ausschreibung zur Ermittlung der anzulegenden Werte von Windenergieanlagen an Land zum Gebotstermin 01.05.2018 teil. Dies beinhaltete unter anderem ein Gebot (Nr. 3) mit einer Gebotsmenge von … kW und einem Gebotswert von … ct/kWh für die Errichtung einer Windenergieanlage in X, Landkreis Y, Gemeinde 00000 Z, Gemarkung Z, Flur …, Flurstück …. Sie leistete hierfür eine Sicherheit in Höhe von … Euro mittels Überweisung des entsprechenden Geldbetrags.

Die für die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlage vom Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes X (nachfolgend: Landesamt) mit Bescheid vom 07.06.2017 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung bezog sich auf eine Windkraftanlage vom Typ A 3.4 M 114 NES mit einer Nabenhöhe von 93 m, einem Rotordurchmesser von 114 m, einer Gesamthöhe von 150 m und einer Nennleistung von 3,4 MW.

Die Bundesetzagentur erteilte der Beschwerdeführerin für ihr Gebot einen Zuschlag (Zuschlagsnummer: WIN…). Die Zuschlagsentscheidung gab sie am 17.05.2018 auf ihrer Internetseite bekannt und unterrichtete mit Bescheid vom selben Tage die Beschwerdeführerin über die Zuschlagserteilung persönlich. Neben einer Rechtsbehelfsbelehrung enthielt der Bescheid – soweit hier von Interesse – die folgenden Hinweise:

„Sofern die von diesem Zuschlag erfassten Anlagen nicht innerhalb von 24 Monaten nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags in Betrieb genommen werden, ist vom Bieter eine Pönale nach § 55 Absatz 1 Nummer 2 EEG an den Netzbetreiber zu zahlen. Da die Bekanntgabe am 24.05.2018 erfolgte, ist bei einer Inbetriebnahme ab dem 24.05.2020 eine Strafzahlung zu leisten.

Sofern die von diesem Zuschlag erfassten Anlagen nicht innerhalb von 30 Monaten nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags in Betrieb genommen werden, erlischt gemäß § 36e Absatz 1 EEG grundsätzlich der Zuschlag. Diese Frist kann unter den Voraussetzungen des § 36e Absatz 2 EEG von der Bundesnetzagentur einmalig verlängert werden. Auch wenn die Bundesnetzagentur die 30-Monats-Frist verlängert hat, beginnt dennoch nach § 36i EEG der Zeitraum, innerhalb dessen Zahlungen erlangt werden können, 30 Monate ab der Bekanntgabe der Zuschläge. Da die Bekanntgabe am 24.05.2018 erfolgte, endet die 30-Monats-Frist am 24.11.2020.

Die geleistete Sicherheit wird gemäß § 31 Absatz 5 EEG verwahrt. Sie wird zurückgewährt, sobald sichergestellt ist, dass sie nicht mehr für Pönalzahlungen verwendet werden muss. Ein gesonderter Antrag ist hierfür nicht notwendig.“

Nachdem die M GbR und die N GmbH & Co. KG gegen die erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung Widerspruch eingelegt hatten, ordnete das Landesamt mit Bescheid vom 18.07.2018 die sofortige Vollziehung der Genehmigung an. Mit Schriftsatz vom 08.10.2018 erhob die N GmbH & Co. KG Anfechtungsklage gegen das Land X wegen der der Beschwerdeführerin erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 18.11.2020 verlängerte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 27.11.2020 gemäß § 36e Abs. 2 EEG die Frist für das Erlöschen des Zuschlags bis zum 12.06.2023. Bis dahin hatte das Landesamt mit Bescheid vom 15.06.2020 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung verlängert.

Wegen der Insolvenz des ursprünglichen Anlagenherstellers A musste in der Folge die immissionsschutzrechtliche Genehmigung auf den neuen Hersteller B GmbH (nachfolgend: B) umgeändert werden. Auch Verträge mussten aufgrund dessen neu verhandelt und abgeschlossen werden.

Mit Schreiben vom 15.12.2022 teilte B der Beschwerdeführerin mit:

„(…) dass es aufgrund von Corona-Maßnahmen in einzelnen Zulieferer-Ländern (wie bspw. China) zu Verzögerungen bei der Produktion und der Lieferung von Komponenten kommt. Zudem stellen sich derzeit Produktions- und Lieferverzögerungen aufgrund des Ukraine-Krieges ein, die sich auf die fristgemäße Lieferung Ihres Windparkvorhabens auswirken werden.“

Die Inbetriebnahme der Windenergieanlage erfolgte am 26.05.2023.

Mit E-Mail vom 31.05.2023 beantragte die Beschwerdeführerin die Erstattung der geleisteten Sicherheit, worauf die Bundesnetzagentur mit E-Mail vom 30.06.2023 mitteilte, dass dies derzeit nicht erfolgen werde, weil die Anlage erst im letzten Teil der (verlängerten) Realisierungsfrist in Betrieb genommen worden und daher komplett pönalisiert sei.

Die Beschwerdeführerin nahm mit Schriftsatz vom 18.01.2024 Stellung und beantragte zum einen festzustellen, dass für die streitgegenständliche Windenergieanlage keine Pönale gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 3 EEG angefallen sei, und zum anderen die Rückerstattung der hinterlegten Gebotssicherheit, hilfsweise Nachsichtgewährung in die für den Anfall einer Verspätungspönale relevante Realisierungsfrist nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG. Zur Begründung führte sie aus: Wegen der Drittanfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und der Insolvenz des alten Anlagenherstellers A hätten sich Verzögerungen ergeben. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung habe auf den neuen Hersteller B umgeändert, Verträge hätten neu verhandelt und abgeschlossen werden müssen. Angesichts dieser kumulierten Erschwernisse lägen die Voraussetzungen für die Verwirkung einer Pönale nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 3 EEG nicht vor, was seitens der Bundesnetzagentur „festzustellen“ sei (Antrag zu 1). Nach dem Sinn und Zweck des Pönalsystems sei eine Strafzahlung bei einer Inbetriebnahme innerhalb einer gemäß § 36 Abs. 2 und 3 EEG verlängerten Realisierungsfrist – so wie hier – kontraindiziert und führe zu einer disproportionalen, übermäßigen Belastung des Bieters. Dies ergebe sich auch aus dem neu eingeführten § 55 Abs. 5a EEG. Die Bieter hätten bereits durch den vorzeitigen Beginn der Förderungen bzw. die Regelung des § 54 Abs. 1 EEG genügend Anreize, für eine schnelle Realisierung zu sorgen. Zu ihren Gunsten sei dabei auch zu berücksichtigen, dass das EEG eine sehr dynamische Materie sei, die immer wieder Änderungen und Anpassungen unterworfen sei, die auch zu Inkonsequenzen führten. So sei die in § 104 Abs. 8 EEG 2021 vorgesehene – gesetzliche – Fristverlängerung wegen der Corona-Pandemie in § 55 Abs. 5a EEG nicht adressiert worden. Ferner sei zu bedenken, dass der (seinerzeit) in der parlamentarischen Debatte befindliche Gesetzentwurf zum „Solarpaket 1“ eine weitere Fristverlängerung der Realisierungs- und Pönalfrist bei Lieferkettenproblemen vorsehe mit der Folge, dass sich – sollte dieser Entwurf Gesetz werden – das streitgegenständliche Windenergieanlagenprojekt zeitlich vor der ersten, am 12.06.2023 beginnenden Pönalstufe befände. Dies zeige, dass die derzeitige gesetzliche Regelung der Wirklichkeit nicht hinreichend Rechnung trage.

Der mit dem Antrag zu 2 verfolgte Anspruch auf Auskehr bzw. Rückerstattung der hinterlegten Sicherheit ergebe sich aus § 55a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EEG. Der zuständige Übertragungsnetzbetreiber habe eine Daten-Bestätigung nach § 13 Abs. 2 der Marktstammdatenregisterverordnung (MaStRV) an die Bundesnetzagentur übermittelt. Die am 11.08.2023 durch diesen erfolgte Überprüfung habe keine Datenfehler ergeben, weshalb die Sicherheit gemäß § 55a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EEG zu erstatten sei, da keine Pönale mehr anfallen könne.

Jedenfalls sei ihr Nachsicht sowohl hinsichtlich der Realisierungs- als auch der Pönalisierungsfrist zu gewähren, da sie in der Bauphase der Windenergieanlage unverschuldet zahlreichen Widrigkeiten ausgesetzt gewesen sei. So sei die Lieferkette für die Komponenten von Windkraftanlagen in einer Häufigkeit unterbrochen worden, dass die Planungssicherheit für sie seit Beginn der Corona-Pandemie im Frühjahr 2020 komplett entfallen sei. Es sei pandemiebedingt zu einem regelmäßigen und andauernden Ausfall von Arbeitskräften in allen Teilen der Lieferkette – auch bei ihr selbst – gekommen. Infolgedessen hätten die Prozesse nicht mit der notwendigen Verlässlichkeit und Pünktlichkeit aufrechterhalten werden können. Darüber hinaus habe es Verzögerungen im „Verwaltungswesen“ gegeben, so dass sich Abstimmungen mit den zuständigen Behörden verzögert hätten. Die in § 104 Abs. 8 EEG 2021 vorgesehene Fristverlängerung um sechs Monate habe die damit bezweckte Abhilfe – nicht nur bei ihr – nicht erreicht. Vielmehr würden sich bis dato die verschiedensten „Stakeholder“ über zu kurze Realisierungsfristen beschweren. Erschwerend hinzugekommen sei die Insolvenz des Anlagenherstellers A, von der sie in erheblichem Maße betroffen gewesen sei, und die die Realisierungspläne für die streitgegenständliche Windenergieanlage weiter zurückgeworfen habe. Sie habe die größte, nach den Umständen des konkreten Falls vernünftigerweise von ihr unter Anlegung subjektiver Maßstäbe zu erwartende und zumutbare Sorgfalt angewandt. Sie sei indes als Anlagenprojektiererin auf das gesamtwirtschaftliche Funktionieren angewiesen und habe insoweit keinen Einfluss auf gesamtwirtschaftliche Katastrophen. Schließlich hätten während der Errichtungsphase des ersten Bauabschnitts (Dezember 2022 bis März 2023) widrige Wetterbedingungen zu weiteren, von ihr nicht zu vertretenden Verzögerungen geführt.

Mit der Beschwerdeführerin am 19.02.2024 zugestelltem, mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenem Schreiben vom 15.02.2024 teilte die Bundesnetzagentur dieser mit:

„Vom Zuschlag WIN… vom 24.05.2018 umfasste Anlagen wurden im Umfang von … Kilowatt [Hervorhebung im Original] verspätet in Betrieb genommen.

Gründe

(…)

Aus den Meldungen im Marktstammdatenregister ergibt sich, dass von der bezuschlagten Gebotsmenge folgende Anlagenleistung in Betrieb genommen wurde:

Inbetriebnahmezeitraum zur Ermittlung von Erlöschen und Pönale (unter Berücksichtigung von § 104 Absatz 8 EEG 2017)	Bezuschlagte Anlagenleistung	Pönale	Erlöschen der Gebotsmenge
Inbetriebnahme bis 12.12.2022	0 kW	keine Pönale	nein
Inbetriebnahme nach 12.12.2022 und bis 13.02.2023	0 kW	10 Euro pro kW	nein
Inbetriebnahme nach 13.02.2022 und bis 12.04.2023	0 kW	20 Euro pro kW	nein
Inbetriebnahme nach 12.04.2023 und bis 12.06.2023	… kW	30 Euro pro kW	nein
Keine Inbetriebnahme oder Inbetriebnahme nach 12.06.2023	0 kW	30 Euro pro kW (nur bei Entwertung von mehr als 5 % der Gebotsmenge)	ja

Mit E-Mail vom 18.07.2023 habe ich dem Bieter die Möglichkeit zur Stellungnahme zu diesem Sachverhalt gegeben. (…)“

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur weiter aus: Anwendbar sei das EEG in der am 31.12.2020 geltenden Fassung. § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 2 EEG 2017 lege fest, dass Bieter an den Übertragungsnetzbetreiber eine Pönale zu leisten hätten, wenn die Windenergieanlage an Land – so wie hier – mehr als 24 Monate nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags in Betrieb genommen worden sei. Die Berechnung der Höhe der Pönale ergebe sich aus § 55 Abs. 1 Satz 2 EEG 2017; die gesetzlichen Regelungen seien insofern eindeutig. Werde ein Zuschlag nicht innerhalb der Realisierungsfrist umgesetzt, sei er gemäß § 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017 zu entwerten mit der Folge, dass gemäß § 55 Abs. 1 EEG 2017 eine Pönale in Höhe der Sicherheit anfalle. § 55 Abs. 5a EEG 2021 sei mangels Übergangsvorschrift nicht anwendbar. Zudem setze die Bestimmung eine Fristverlängerung durch die Regulierungsbehörde nach Antragstellung voraus, die hier nicht vorliege. Der Beschwerdeführerin hätte unter Umständen wegen Insolvenz des Anlagenherstellers einen Fristverlängerungsantrag stellen können, was sie indes nicht getan habe. Auf den mittlerweile in Kraft getretenen § 100 Abs. 19 EEG 2023 könne sie sich nicht berufen, weil die Pönale bereits angefallen sei (vgl. § 100 Abs. 19 Satz 1 Nr. 2 EEG 2023). Das Pönalsystem des EEG sei Bestandteil des Ausschreibungssystems und genüge den grundrechtlichen Vorgaben. Es sei so ausgestaltet, dass Bieter dazu angehalten würden, erhaltene Zuschläge auch zu realisieren. Diese wüssten bereits bei Gebotsabgabe, dass sie gegebenenfalls eine Pönale zahlen müssten. Dieses Risiko würde von den Bietern angesichts der sich im Falle eines Zuschlags ergebenden Erlöschancen bewusst eingegangen. Es gehe daher fehl, die Pönale im Nachhinein als „disproportionale, übermäßige Belastung“ zu bewerten.

Die von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe rechtfertigten keine Nachsichtgewährung. Ein staatliches Fehlverhalten sei ebenso wenig erkennbar wie eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit. Die Beschwerdeführerin betreibe mehrere Windenergieanlagen, so dass sie angesichts der dort erzielten Erträge in der Lage sei, die Pönale aufzufangen. Es liege auch kein Fall höherer Gewalt vor. Drittanfechtungen und Herstellerinsolvenzen seien geeignete Tatbestände, um Fristverlängerungen zu beantragen, was indes unterblieben sei. Die durch die Corona-Pandemie entstandenen Verzögerungen habe der Gesetzgeber bereits mit § 104 Abs. 8 EEG 2017 adressiert. Sie werde daher dem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber Q GmbH die für die Inanspruchnahme der Pönale erforderlichen Angaben mitteilen, der sich sodann zur Abwicklung der Pönalzahlung mit der Beschwerdeführerin in Verbindung setzen werde. Zur Absicherung des Anspruchs auf die Pönalzahlung werde sie die in Höhe von … Euro hinterlegte Sicherheit bis zur Leistung der Pönale (weiter) verwahren.

Mit ihrer Beschwerde vom 18.03.2024 wendet sich die Beschwerdeführerin – unter vollumfänglicher Bezugnahme auf ihre Stellungnahme vom 18.01.2024 – gegen den Bescheid vom 15.02.2024 und die dort ausgesprochene Feststellung der verspäteten Inbetriebnahme und beansprucht die Rückzahlung der geleisteten Gebotssicherheit.

Sie meint, die Beschwerde sei zulässig. Ihrem der Auslegung zugänglichen Vorbringen aus der Beschwerdebegründung sei hinreichend eindeutig zu entnehmen, dass der Bescheid vom 15.02.2024 in Gänze angefochten werde und aufgehoben werden solle. Die Bundesnetzagentur verliere sich künstlich und in unzulässiger Weise in Formalitäten und widerspreche sich dabei in ihrer Argumentation selbst. Die Nachsichtgewährung sei lediglich hilfsweise beantragt worden. Sie habe mit der von ihr nach der Insolvenz des ursprünglichen Anlagenherstellers A veranlassten Umschreibung der Genehmigung auf Windenergieanlagen des Typs B alles getan, um ihren Verpflichtungen nachzukommen und die Festsetzung einer Pönale zu vermeiden. Sie habe eine Anfechtungs- und keine unstatthafte allgemeine Feststellungsbeschwerde erhoben, wie auch die Bundesnetzagentur erkannt und verstanden habe. Auf den genauen Wortlaut ihrer Formulierungen komme es insofern nicht an; entscheidend sei ihr dahinterstehendes Begehren, das eindeutig sei.

Die Beschwerde sei auch begründet. Nach dem Sinn und Zweck des Pönalregimes setze eine Strafzahlung einen – hier nicht gegebenen – schuldhaften Verstoß des Bieters voraus. Bei der vom Gesetzgeber vorgesehenen Realisierungsfrist von 24 Monaten handele es sich um eine Fiktion, dem ein – vorliegend nicht gegebener – Normalfall zugrunde liege. Die durch die Pönale intendierte wirtschaftliche Anreizwirkung zu einer möglichst zügigen Realisierung der Windenergieanlage setze voraus, dass dies dem Bieter auch tatsächlich möglich sei. Fehle es daran – so wie hier –, laufe auch die Pönalisierung ins Leere. Durch die angesichts der Insolvenz von A von ihr initiierte „Umgenehmigung“ der Windenergieanlage auf B habe sie alles in ihrer Macht Stehende unternommen, um eine fristgerechte Realisierung der Anlage zu erreichen. Eine Pönalisierung in einer solchen Konstellation sei vom Gesetzgeber nicht gewollt; ein entsprechender Wille könne auch der Gesetzesbegründung nicht entnommen werden. Es bestehe vielmehr eine vom Gesetzgeber nicht bedachte Regelungslücke. Der Anfall von Pönalen setze nach ihrem Sinn und Zweck voraus, dass der Verwirkungstatbestand beeinflusst werden könne. Bei fehlenden Einflussmöglichkeiten (mangelndem Verschulden) – so wie hier – sei die Festsetzung einer Pönale rechtsmissbräuchlich. Bei tatsächlicher Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der fristgerechten Realisierung könne von einer Pönale – und sei sie noch so hoch – keinerlei positive Anreizwirkung ausgehen. Einen Bieter in einer solchen Situation zu „bestrafen“, sei vielmehr in höchstem Maße diskriminierend. Die Bundesnetzagentur argumentiere zudem widersprüchlich, wenn sie einerseits darauf verweise, dass ein Antrag auf Fristverlängerung hätte gestellt werden können, andererseits aber ausführe, dass mangels Übergangsvorschrift § 55 Abs. 5a EEG überhaupt nicht anwendbar sei.

Nicht durchgreifend sei auch der Verweis der Bundesnetzagentur auf die mit dem Zuschlag einhergehenden Erlöschancen, die auch beim Anfall einer Pönale bestehen blieben. Korrekter Bezugspunkt sei der Gewinn, der indes lediglich eine geringe Prozentmarge der Gesamtinvestition darstelle, und nicht der Erlös, der überdies von einer Vielzahl von Faktoren abhängig sei. Die möglichen Gewinnchancen und Renditeerwartungen hätten sich indes – angesichts der rohstoffbedingt gestiegenen Anschaffungskosten für Windenergieanlagen von zum Teil über 30 % – deutlich reduziert. Der Ansatz der Bundesnetzagentur, unter Verweis auf die vom Gesetzgeber in Reaktion auf die Folgen der Corona-Pandemie veranlassten Maßnahmen (Übergangsfristen und Sonderregelungen) pauschal von guten Erlöschancen auszugehen, gehe daher fehl. Die im Raum stehende Pönale von … Euro führe zu einer signifikanten Reduktion der Wirtschaftlichkeit bzw. Ertragsfähigkeit des Windenergieanlagenprojekts und lasse eine Gesamtrendite von maximal 4 % erwarten.

Sie habe sicherlich einen Teil der eingetretenen Verzögerungsrisiken zu tragen, aber nicht in Form einer Strafzahlung. Eine mögliche Exkulpation von Bietern würde auch nicht dem Zweck des mit der pönalbewehrten Realisierungsfrist verfolgten Ziels einer zügigen Errichtung und Inbetriebnahme von EEG-Anlagen widersprechen. Es gelte vielmehr in analoger Anwendung von § 39 AO und § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB die sog. „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ mit der Folge, dass im Hinblick auf die gebotene Einheitlichkeit der Rechtsordnung keine Pönalisierung erfolgen könne.

Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur lägen auch alle Voraussetzungen für eine Nachsichtgewährung vor. Insbesondere würde bei einer Nachsichtgewährung der Gesetzeszweck nicht verfehlt, denn eine Sanktionierung könne und solle nur dann erfolgen, wenn Einflussnahmemöglichkeiten bestünden, was hier nicht gegeben sei. Es liege angesichts der Drittanfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, der Insolvenz des ursprünglichen Anlagenherstellers A sowie der Auswirkungen der Corona-Pandemie und des Ukrainekriegs auf die rechtzeitige Lieferung von technischen Komponenten für die Windenergieanlage unzweifelhaft ein Fall höherer Gewalt vor. Mit der unstreitig erfolgten Fertigstellung und Inbetriebnahme der Windenergieanlage habe sie überdies die vom Gesetzgeber mit der Pönale intendierte Sicherstellung der Ernsthaftigkeit und Verbindlichkeit ihres Gebots hinreichend bewiesen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

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1. „den Bescheid über die Pönale vom 15. Februar 2024 ersatzlos aufzuheben“,
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2. die bei der Bundesnetzagentur bar hinterlegte Sicherheit für den Zuschlag WIN… in Höhe von … Euro an sie, die Bieterin, zurückzuerstatten.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zu verwerfen,

hilfsweise die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe.

Die Beschwerde unterliege erheblichen Zulässigkeitsbedenken. Es fehle entgegen der zwingenden Formvorschrift des § 78 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EnWG an einem eindeutigen Beschwerdeantrag. Es bleibe offen, ob und inwieweit der Bescheid vom 15.02.2024 angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beansprucht werde, insbesondere ob die Anträge aus der Stellungnahme vom 18.01.2024 aufgegriffen und zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden sollten. Damit habe die Beschwerdeführerin ihr Beschwerdeziel nicht in dem von § 78 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EnWG geforderten Umfang konkretisiert. Der Feststellungsantrag aus der Stellungnahme vom 18.01.2024 sei jedenfalls analog § 43 Abs. 2 VwGO unstatthaft, weil die Beschwerdeführerin sich gegen die im Bescheid vom 15.02.2024 getroffene Feststellung der verspäteten Inbetriebnahme mit einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde wenden könnte. Hinsichtlich des Antrags auf Nachsichtgewährung bleibe offen, in welchem Umfang diese begehrt werde.

Darüber hinaus sei die Beschwerde aber auch unbegründet. Der Bescheid vom 15.02.2024 sei rechtmäßig und verletze die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten. Maßgeblich sei gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b EEG 2023 i.V.m. § 100 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2021 das Erneuerbare-Energien-Gesetz in der am 31.12.2020 geltenden Fassung. Davon umfasst seien auch die Regelungen in § 55 EEG 2017 über Pönalen sowie in § 104 Abs. 8 EEG 2017, wonach sich für nicht erloschene Zuschläge, die in Ausschreibungen vor dem 01.03.2020 erteilt worden seien, unter anderem die Fristen nach § 55 Abs. 1 bis 5 EEG 2017 um einen Zeitraum von jeweils sechs Kalendermonaten verlängerten. Da die verfahrensgegenständliche Windenergieanlage erst nach der verlängerten Realisierungsfrist von 30 Monaten (24 Monate + 6 Monate Verlängerung), nämlich am 26.05.2023, in Betrieb genommen worden sei, habe die Beschwerdeführerin gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 eine Verspätungspönale an den regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber zu leisten. Bei einer Inbetriebnahme bis zum 24.11.2022 wäre keine Pönale angefallen.

Die gemäß § 36e Abs. 2 EEG 2017 auf Antrag der Beschwerdeführerin bis zum 12.06.2023 verlängerte Realisierungsfrist stehe dem Anfall der Verspätungspönale nicht entgegen. Hierfür fände sich in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8860, S. 35, 211 f. zu § 36e EEG 2016) kein Anhalt. Vielmehr spreche die Einführung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 mit der EEG‑Novelle 2021 dafür, dass unter der Geltung des EEG 2017 auch bei einer Fristverlängerung nach § 36e Abs. 2 EEG 2017 eine Verspätungspönale gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 EEG 2017 anfallen solle. Die Pönalisierung diene nämlich nicht allein der Sicherstellung der Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage, sondern auch der – rechtzeitigen – Realisierung. Dieser Zweck werde auch im Falle einer Fristverlängerung nach § 36e Abs. 2 EEG 2017 erreicht, da die Pönalisierung die Bieter weiterhin zu einer zügigen Realisierung anreize.

Etwas anderes ergebe sich – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch nicht aus dem mit Gesetz vom 21.12.2020 mit Wirkung zum 01.01.2021 eingefügten § 55 Abs. 5a EEG 2021. Dieser sei mangels Übergangsregelung schon nicht auf Zuschläge anwendbar, die in einer Ausschreibung vor dem 01.01.2021 erlangt worden seien. Überdies werde durch die Einführung dieser Regelung das abgestufte Pönalisierungssystem im Falle einer Fristverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder 3 EEG 2021 nicht aufgehoben, sondern entsprechend der Dauer der gewährten Fristverlängerung lediglich nach hinten geschoben. Dies folge bereits aus dem Wortlaut der Norm, der die Fristen der Absätze 1, 4 und 5 benenne. Ein grundsätzlicher Verzicht auf eine Pönalisierung hätte überdies zur Folge, dass Bieter, denen trotz eines Rechtsbehelfsverfahrens eines Dritten gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eine Realisierung kurz nach Ablauf der 30-Monatsfrist gelänge, von einer Pönale verschont blieben, ohne in vergleichbarem Maße von einer Verkürzung der Förderdauer nach § 36i EEG 2017 betroffen zu sein. Eine solche Umgehungsmöglichkeit habe der Gesetzgeber mit der Möglichkeit zur Fristverlängerung nicht schaffen wollen. Ihm sei es ausweislich der Gesetzesmaterialien nur darum gegangen, den erteilten Zuschlag vor einem Erlöschen nach § 36e Abs. 1 EEG 2017 zu schützen (vgl. BT-Drs. 18/8860, S. 212 zu § 36e EEG 2016). Die Einführung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 spreche vielmehr im Gegenteil dafür, dass auch bei einer verlängerten Frist Pönalen entsprechend § 55 Abs. 1 EEG 2017 anfallen könnten. Unabhängig davon wäre im Streitfall auch bei entsprechender Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 auf die verfahrensgegenständliche Windenergieanlage eine Pönale verwirkt. Wie sich dem angefochtenen Bescheid entnehmen lasse, sei die Windenergieanlage innerhalb des Zeitraums von zwei Monaten vor Ablauf der verlängerten Realisierungsfrist in Betrieb genommen worden und damit innerhalb der pönalbewehrten 6-monatigen Schutzfrist zwischen rechtzeitiger Inbetriebnahme und Erlöschensfrist. Die Höhe der Pönale bestimme sich nach § 55 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EEG 2017 und belaufe sich auf … Euro.

Ebenso wie das Erlöschen des Zuschlags hänge auch die an den Fristablauf anknüpfende Pönale nach § 55 Abs. 1 EEG 2017 nicht von einem Verschulden des Bieters ab. Die Strafzahlungsverpflichtung erweise sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich. Vielmehr habe sich hinsichtlich der eingetretenen Verzögerung ein Risiko verwirklicht, dass von der Beschwerdeführerin bewusst eingegangen und daher von ihr zu tragen sei. Eine mögliche Exkulpation von Bietern würde überdies dem Zweck des mit der pönalbewehrten Realisierungsfrist verfolgten Ziels einer zügigen Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage widersprechen; zumal der Gesetzgeber mit der Möglichkeit der Fristverlängerung gemäß § 36e Abs. 2 und Abs. 3 EEG einen gerechten Ausgleich für die Fallgruppe unverschuldeter Verzögerungen geschaffen habe.

Eine Nachsichtgewährung scheide vorliegend aus. Die engen Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestands lägen nicht vor. Ein behördliches Fehlverhalten sei weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Jedenfalls würde bei einer Berücksichtigung der verspäteten Handlung der Zweck der Pönalregelung – die Sanktionierung verspäteter Anlageninbetriebnahmen – verfehlt. Die Beschwerdeführerin sei auch nicht durch höhere Gewalt an der rechtzeitigen Inbetriebnahme gehindert gewesen. Diese habe nicht aufgezeigt, dass ihr in Anbetracht der Corona-Pandemie und deren Auswirkungen auf die Lieferketten und die Verfügbarkeit von Arbeitskräften die Einhaltung der nicht pönalisierten 30-monatigen Realisierungsfrist unmöglich oder unzumutbar gewesen sei. Nach dem Beschwerdevorbringen seien die Verträge mit dem neuen Anlagenhersteller zum 11.11.2021 geschlossen worden, der die Anlage dann – trotz widriger Witterungsbedingungen – bis zum 26.05.2023, d.h. binnen 19 Monaten, habe errichten können. Dass die Verträge zur Errichtung der Anlage erst zu einem späten Zeitpunkt geschlossen worden seien, beruhe nicht auf der Corona-Pandemie, sondern auf der Anfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und der Insolvenz des ursprünglich vorgesehenen Anlagenherstellers. Beide Ereignisse seien nicht unvorhersehbar und ihre Auswirkungen hätten bei äußerster Sorgfalt vermieden werden können. Dies folge schon daraus, dass der Gesetzgeber hierfür in § 36e Abs. 2 und Abs. 3 EEG 2017 (i.V.m. § 100 Abs. 3 EEG 2021) Regelungen getroffen habe, mit der den hierdurch eintretenden Folgen begegnet werde. Die Existenz dieser Bestimmungen belege, dass der Gesetzgeber darin keine Umstände sehe, die einer auf höhere Gewalt gestützten Nachsichtgewährung zugänglich seien. Dass – trotz dieser unverschuldet hervorgerufenen Verzögerungen – nach Ablauf der Realisierungsfrist Pönalen fällig werden sollten (jedenfalls unter der Geltung des EEG 2017), sei die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge dieser erwartbaren Umstände, die durch das Institut der Nachsichtgewährung nicht umgangen werden dürfe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang … sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 30.10.2024 Bezug genommen.

Die Beschwerde hat vollumfänglich Erfolg.

I. Der Antrag zu 1 ist zulässig und begründet.

1. Die auf Aufhebung des Bescheids vom 15.02.2024 (…) gerichtete, mit dem Antrag zu 1 verfolgte Beschwerde ist gemäß § 85 Abs. 3 Satz 1 EEG 2017 (zum anwendbaren Recht näher unter 2. b)) i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1, § 78 Abs. 1 und Abs. 3, § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG als Anfechtungsbeschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Die Beschwerdeführerin wendet sich ausweislich der Beschwerdeschrift gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 15.02.2024 (nachfolgend auch: Feststellungsbescheid), mit dem die verspätete Inbetriebnahme der streitgegenständlichen Windenergieanlage an Land im Umfang der bezuschlagten Anlagenleistung von … kW festgestellt wird. Sie begehrt – wie sie in der Replik vorsorglich nochmals klargestellt hat (dort S. 2 ff.) – die Aufhebung dieser Entscheidung und macht damit ein Anfechtungsbegehren geltend.

aa) Diesem Verständnis steht der Inhalt der Beschwerdebegründung nicht entgegen. Diese enthält selbst keinen (gesonderten) Beschwerdeantrag, nimmt jedoch die Stellungnahme aus dem Verwaltungsverfahren vom 18.01.2024 in Bezug, die unter Ziffer 1 einen Feststellungsantrag (gerichtet auf die – negative – Feststellung, dass für den verfahrensgegenständlichen Zuschlag WIN… keine Pönale angefallen ist) und unter Ziffer 2 einen Zahlungsantrag (gerichtet auf Erstattung der in Höhe von … Euro geleisteten Sicherheit) enthält. Das Stellen des Feststellungsantrags ist indes insoweit dem Umstand geschuldet, dass bei Abgabe der Stellungnahme vom 18.01.2024 der Feststellungsbescheid vom 15.02.2024 und damit ein anfechtbarer Verwaltungsakt noch nicht existierte.

bb) Gemäß § 88 VwGO, der im energiewirtschaftsrechtlichen ebenso wie im EEG-Beschwerdeverfahren entsprechend anzuwenden ist, ist das Gericht nicht an die Fassung der Anträge gebunden. Maßgeblich ist vielmehr das tatsächlich verfolgte Rechtsschutzbegehren, welches bei Zweifeln durch Auslegung (§ 133 BGB) zu ermitteln ist (Senat, Beschl. v. 05.07.2023 – VI-3 Kart 29/22 [V], juris Rn. 70; Kalwa/Göge in: Elspas/Graßmann/Rasbach, EnWG, 2. Aufl., § 78 Rn. 12; Laubenstein/Bourazeri in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl., § 78 Rn. 7; vgl. auch Boos in: Theobald/Kühling, Energierecht, 126. EL Juli 2024, § 78 EnWG Rn. 13 f.). Dazu sind – neben dem Antrag – insbesondere die Beschwerdebegründung, aber auch das gesamte übrige Vorbringen des Beschwerdeführers und dessen aus dem Beteiligtenvorbringen und den sonstigen Umständen erkennbare Interessenlage in Ansatz zu bringen (Senat, ebenda; Beschl. v. 17.01.2024 – VI-3 Kart 2/23 [V], juris Rn. 45; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 26.4.2018 – 3 C 11/16, juris Rn. 14; ferner Beschl. v. 07.01.1986 – 2 B 94/85, juris Rn. 5 m.w.N.; BVerfG, Beschl. v. 29.10.2015 – 2 BvR 1493/11, juris Rn. 37). Die in Anwendung dieser Grundsätze gebotene Auslegung ergibt, dass das Begehren der Beschwerdeführerin – trotz der abweichenden Antragsfassung in der in Bezug genommenen vorgerichtlichen Stellungnahme vom 18.01.2024 – auf die Aufhebung des Feststellungsbescheids und damit auf eine Anfechtung gerichtet ist (vgl. dazu auch BVerwG, Urt. v. 10.11.1988 – 3 C 59/85, juris Rn. 26: Großzügige Umdeutung mit Blick auf § 74 VwGO; ferner Eyermann/Wöckel, VwGO, 16. Aufl., § 74 Rn. 11 a.E.; Meissner/Schenk in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 45. EL Januar 2024, § 74 VwGO Rn. 40), wie die Beschwerdeführerin in ihrer Replik (dort S. 2 ff.) ausdrücklich klargestellt hat.

cc) Für dieses Verständnis spricht auch, dass ein Beschwerdeführer im Zweifel eine zulässige Beschwerde erheben will. Eine allgemeine Feststellungsbeschwerde unterliegt indes engen Zulässigkeitsvoraussetzungen. So kann die Feststellung eines Rechtsverhältnisses analog § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nur begehrt werden (Grundsatz der Subsidiarität), wenn und soweit ein Betroffener seine Rechte nicht durch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde verfolgen kann (Senat, Beschl. v. 05.07.2023 – VI-3 Kart 29/22 [V], juris Rn. 70 m.w.N.; Beschl. v. 14.02.2024 – VI-3 Kart 182/23 [V], Umdruck S. 19, n.v.), was hier der Fall ist.

b) Bei dem fraglichen Feststellungsbescheid handelt es sich um einen mit der Anfechtungsbeschwerde angreifbaren Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG und damit um eine Entscheidung im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG (allgemein dazu: Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 30 f.).

aa) Wie der Senat bereits entschieden hat, darf die Bundesnetzagentur zum Zwecke der verbindlichen Regelung der Entwertungspönale nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 7 EEG 2017 auch von der Handlungsform des Verwaltungsakts Gebrauch machen (vgl. Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 61 ff., 65 f. im Hinblick auf § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2017). Dies gilt in gleicher Weise für den in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 geregelten, hier einschlägigen Fall der Verspätungspönale. Die in dem angegriffenen Bescheid tenorierte „Feststellung der verspäteten Inbetriebnahme der bezuschlagten Anlagenleistung“ erfolgte ersichtlich zu dem Zweck, dem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber Q GmbH in entsprechender Anwendung des § 55 Abs. 7 EEG 2017 nach Ablauf der zweimonatigen Karenzzeit den Zugriff auf die zur Absicherung der Pönale hinterlegte Sicherheit zu ermöglichen, falls es zu keiner Erfüllung der (vermeintlichen) Pönalverpflichtung durch Überweisung seitens der Beschwerdeführerin nach Maßgabe des § 55 Abs. 6 EEG 2017 kommt. Die Ersatzbefriedigung aus der gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 EEG 2017 bis zum Gebotstermin zu leistenden Sicherheit erspart dem Übertragungsnetzbetreiber als Gläubiger der Pönalforderung deren klageweise Durchsetzung gegenüber dem Bieter (Leutritz/Herms/Richter in: Maslaton, Windenergieanlagen, 2. Aufl., Kap. 4 Rn. 301, 306).

Die Regelung in § 55 Abs. 7 EEG in der hier maßgeblichen, am 31.12.2020 geltenden Fassung (dazu näher unter 2. b)), d.h. in der Fassung des Gesetzes zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien vom 13.10.2016 (BGBl. Teil I Nr. 49, S. 2258 [S. 2291]; nachfolgend: EEG 2017), knüpft zwar nach ihrem Wortlaut nur an die Entwertungspönale an. Nicht erfasst sind mithin die Fälle, in denen bereits aufgrund der zeitlichen Verzögerung eine Pönale anfällt, ohne dass dies eine Entwertung von Gebotsmengen zur Folge hat, wie im Fall des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 (Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, EEG, 5. Aufl., § 55 EEG 2017 Rn. 39). Ein Grund für die Beschränkung des normativen Anwendungsbereichs auf die Entwertungspönale ist indes nicht ersichtlich. Es handelt sich um eine unbeabsichtigte gesetzgeberische Regelungslücke, weshalb § 55 Abs. 7 EEG 2017 auf Verspätungspönalen analog anzuwenden ist (Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, ebenda). Dies hat der Gesetzgeber im Rahmen der mit dem Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21.12.2020 (BGBl. Teil I Nr. 65, S. 3138 [S. 3163]) mit Wirkung zum 01.01.2021 erfolgten punktuellen Ergänzung des § 57 Abs. 7 EEG 2017 um die Alternative „Feststellung der Pönale“ in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt (vgl. BT-Drucks. 19/23482, S. 44, 126; dazu auch Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 66). Bei der Alternative „Feststellung der Pönale“ handelt es sich – ebenso wie bei der Alternative „Entwertung der Gebotsmenge“ – um einen Verwaltungsakt, der mit den entsprechenden Rechtsbehelfen angefochten werden kann (Salje, EEG 2023, 10. Aufl., § 55 Rn. 24; dazu ferner Senat, a.a.O., Rn. 61 ff.).

Zwar beschränkt sich der Tenor des angegriffenen Bescheids auf die Feststellung der verspäteten Inbetriebnahme und auch in den Entscheidungsgründen wird keine konkrete Pönale benannt. Diese ergibt sich jedoch mittelbar aus der dort enthaltenen Tabelle (Feststellungsbescheid, S. 2), die für … kW bezuschlagte Anlagenleistung eine mit 30 Euro/kW pönalisierte Inbetriebnahme im Zeitraum nach dem 12.04.2023 bis zum 12.06.2023 bei Nichterlöschen der Gebotsmenge ausweist, was letztlich einer Strafzahlung von … Euro und damit dem seitens der Beschwerdeführerin zur Absicherung einer möglichen Pönalforderung des Übertragungsnetzbetreibers geleisteten Sicherheit entspricht, die die Bundesnetzagentur nach ihren Ausführungen in den Bescheidgründen bis zur Leistung der Pönale weiter verwahren will (Feststellungsbescheid, S. 4).

Die nach der entsprechend anwendbaren Regelung des § 133 BGB (Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 31; BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 – 1 C 3/11, juris Rn. 24 m.w.N.) gebotene Auslegung des Feststellungsbescheids ergibt daher, dass die Bundesnetzagentur mit diesem – nach Maßgabe des in der Erklärung zum Ausdruck kommenden Willens, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (BGH, Beschl. v. 13.12.2016 – EnVR 34/15, juris Rn. 50; BVerwG, Urt. v. 19.03.2013 – 5 C 16/12, juris Rn. 10) – eine Regelung zur Verspätungspönale im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 7 EEG 2017 (analog) getroffen hat. Bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswerts sind alle dem Empfänger bekannten oder erkennbaren Umstände, insbesondere auch die Begründung des Verwaltungsakts, heranzuziehen (BGH, Beschl. v. 12.12.2017 – EnVR 2/17, juris Rn. 16 m.w.N.). Danach ist die mit dem angefochtenen Bescheid festgestellte verspätete Inbetriebnahme der streitgegenständlichen Windenergieanlage der (erleichterten) Durchsetzung einer an die Verspätung anknüpfenden Pönale durch den Übertragungsnetzbetreiber zu dienen bestimmt. Mit ihm wird eine rechtsverbindliche Feststellung der Rechtslage hinsichtlich der aufgetretenen Verspätung bezweckt, was für die Annahme einer Regelungswirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG ausreichend ist (vgl. auch Senat, Beschl. v. 18.01.2023 – VI-3 Kart 24/22 [V], juris Rn. 19 m.w.N.).

bb) Unabhängig von dem Vorgesagten ist der angefochtene Feststellungsbescheid überdies allein aufgrund seiner äußeren Gestaltung (Unterteilung in Tenor und Gründe, Rechtsbehelfsbelehrung) als mit der Anfechtungsbeschwerde angreifbare Entscheidung im Sinne der §§ 73, 75 EnWG zu behandeln (zur Maßgeblichkeit der äußeren Gestaltung vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – 2 C 37/03, juris Rn. 14; Senat, Beschl. v. 29.04.2024 – VI-3 Kart 459/24 [V], juris Rn. 17; Beschl. v. 18.01.2023 – VI-3 Kart 24/22 [V], juris Rn. 19; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 25. Aufl., § 35 Rn. 3a m.w.N.).

c) Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Anfechtungsbeschwerde liegen ebenfalls vor. Die Beschwerde genügt insbesondere den Anforderungen des § 78 Abs. 3 und Abs. 4 EnWG (i.V.m. § 85 Abs. 3 Satz 1 EEG 2017).

aa) Gemäß § 78 Abs. 3 EnWG ist die Beschwerde innerhalb einer einmonatigen Frist beginnend ab Einlegung der Beschwerde zu begründen. Der Mindestinhalt der Beschwerdebegründung wird in § 78 Abs. 4 EnWG umschrieben (Senat, Beschl. v. 10.10.2022 – VI-3 Kart 117/21 [V], juris Rn. 50). Gemäß Abs. 4 Nr. 1 muss der Beschwerdeführer angeben, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Obwohl der Wortlaut der Regelung auf eine Anfechtungsbeschwerde zugeschnitten ist, gilt § 78 Abs. 4 EnWG für alle Beschwerdearten (Senat, ebenda; Laubenstein/Bourazeri in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 78 Rn. 7). Die Regelung dient der Festlegung des Streitgegenstands; eines Beschwerdeantrags mit tenorierungsfähigem Inhalt bedarf es dazu nicht (BeckOK EnWG/van Rossum, 12. Ed. 01.09.2024, § 78 Rn. 23; Boos in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 78 EnWG Rn. 13 f.; Kment/Huber, EnWG, 3. Aufl., § 78 Rn. 6; Laubenstein/Bourazeri in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 78 Rn. 7; a.A. Kalwa/Göge in: Elspas/Graßmann/Rasbach, a.a.O., § 78 Rn. 12), da ein entsprechendes Antragserfordernis – anders als etwa in § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO – dort auch nicht ausdrücklich normiert ist. Die Regelung in § 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG ist letztlich so zu lesen, dass die Begründung den Beschwerdegegenstand und das Ziel der Beschwerde hinreichend konkret umschreiben muss, wobei an diese Voraussetzung keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind (BerlKommEnergieR/Johanns/Roesen, 5. Aufl., § 78 EnWG Rn. 12). Daher reicht auch die Bezugnahme auf einen (seinerseits hinreichend bestimmten) Antrag aus, der erfolglos bei der Behörde gestellt worden war und deren Verfügung nunmehr mit der Beschwerde angefochten wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.1999 – Verg 1/99, juris Rn. 28; ferner K. Schmidt/Wirtz in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl., § 74 GWB Rn. 14).

Der Umstand, dass sich die Beschwerdebegründung im Streitfall nicht ausdrücklich dazu verhält, inwieweit der Feststellungsbescheid angefochten wird, ist ebenfalls unschädlich, weil die Beschwerde ohne weiteres dahin aufgefasst werden kann, dass der Bescheid insgesamt aufgehoben werden soll (vgl. auch K. Schmidt/Wirtz in: Immenga/Mestmäcker, ebenda), auch weil es dem Beschwerdeführer grundsätzlich freisteht, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang er eine Beschränkung seiner Beschwerde vornimmt (Boos in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 78 EnWG Rn. 16).

bb) Die Anforderungen des § 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG werden ebenfalls gewahrt.

Hiernach bedarf es der Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, wobei die Anforderungen auch hier nicht überspannt werden dürfen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist insofern ein Mindestmaß an sachlichen Darlegungen, die die Beschwerde fundieren (Senat, Beschl. v. 10.10.2022 – VI-3 Kart 117/21 [V], juris Rn. 50 m.w.N.; BeckOK EnWG/van Rossum, a.a.O., § 78 Rn. 25). Unzureichend ist deshalb die bloße pauschale Bezugnahme auf das Vorbringen im behördlichen Verfahren (Senat, ebenda m.w.N.; BeckOK EnWG/van Rossum, ebenda; Kment/Huber, a.a.O., § 78 Rn. 6). Zwar erfolgt in der Beschwerdebegründung eine Bezugnahme auf die Stellungnahme vom 18.01.2024 im Verwaltungsverfahren. Doch handelt es sich hierbei um keine pauschale Bezugnahme, sondern um den Verweis auf ein ganz konkretes Schriftstück. Ferner beschränkt sich das Vorbringen der Beschwerdeführerin im gerichtlichen Verfahren nicht auf diese Bezugnahme, sondern sie hat ergänzende Ausführungen gemacht.

2. Die Beschwerde ist hinsichtlich des Antrags zu 1 auch begründet. Der Feststellungsbescheid ist rechtswidrig; die Feststellung der Verspätung ist zu Unrecht erfolgt.

a) Die Befugnis der Bundesnetzagentur zur Feststellung der verspäteten Inbetriebnahme ergibt sich – wie ausgeführt (s.o. B. I. 1. b) aa)) – aus einer analogen Anwendung des § 55 Abs. 7 EEG 2017. Danach darf sich der regelverantwortliche Übertragungsnetzbetreiber hinsichtlich der Pönalforderungen nach den Absätzen 1 bis 5 des § 55 EEG aus der jeweils für das Gebot hinterlegten Sicherheit befriedigen, wenn der Bieter die Forderung nicht vor Ablauf des zweiten Kalendermonats erfüllt hat, der auf die Entwertung der Gebotsmenge oder – wie der Gesetzgeber in der Folge klargestellt hat (vgl. BT-Drs. 19/23482, S. 44, 126) – auf die „Feststellung der Pönale“ folgt (Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 55 EEG 2017 Rn. 39). Die Alternative „Feststellung der Pönale“ betrifft die Fälle, in denen – so wie hier nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 – bereits aufgrund einer zeitlichen Verzögerung eine Pönale anfällt (Verspätungspönale im Gegensatz zur Entwertungspönale).

b) Nach § 100 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b EEG in der Fassung des Gesetzes zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiteren Maßnahmen im Stromsektor vom 20.07.2022 (BGBl. Teil I Nr. 28, S. 1237 [S. 1270]; nachfolgend: EEG 2023) ist für Strom aus Anlagen, deren anzulegender Wert – so wie hier mit dem Gebotstermin zum 01.05.2018 – in einem Zuschlagsverfahren vor dem 01.01.2023 ermittelt worden ist, grundsätzlich das EEG in der am 31.12.2022 geltenden Fassung anzuwenden (zu einer Teilausnahme sogleich unter c) aa) (3)). Dabei handelt es sich um das EEG in der Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Strompreisbremse und zur Änderung weiterer energierechtlicher Bestimmungen vom 20.12.2022 (BGBl. Teil I Nr. 54, S. 2512 [S. 2550]; nachfolgend: EEG 2021). Von der Geltungsanordnung in § 100 Abs. 1 EEG 2023 umfasst sind auch die im EEG 2021 enthaltenen Übergangsbestimmungen, die ihrerseits wieder auf andere, frühere Übergangsvorschriften des jeweiligen EEG verweisen (BeckOK EEG/Gordalla, 16. Ed. 01.11.2024, § 100 EEG 2023 Rn. 14; dazu auch Salje, a.a.O., § 100 Rn. 4 a.E.; BT-Drs. 19/23482, S. 137).

Dementsprechend findet auch die Übergangsbestimmung in § 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21.12.2020 (BGBl. Teil I Nr. 65, S. 3138 [S. 3174]; nachfolgend: EEG 2021) Anwendung. Diese legt fest, dass unter anderem für Strom aus Anlagen, deren anzulegender Wert – so wie hier mit dem Gebotstermin 01.05.2018 – in einem Zuschlagsverfahren eines Gebotstermins vor dem 01.01.2021 ermittelt worden ist, die Regelungen des EEG in der am 31.12.2020 geltenden Fassung anzuwenden sind, sofern sich aus den nachfolgenden Absätzen und den weiteren Übergangsbestimmungen des EEG 2021 nichts Abweichendes ergibt. Dies bedeutet, dass für Bestandsanlagen – wie die streitgegenständliche – aus Gründen des Vertrauensschutzes grundsätzlich das EEG 2017 weiter gilt (BeckOK EEG/Gordalla, 12. Ed. 01.08.2021, § 100 EEG 2021 Rn. 27; vgl. auch Salje, a.a.O., § 100 Rn. 1), sofern sich bezogen auf einzelne Normen aus den Übergangsregelungen in §§ 100 ff. EEG 2017 wiederum nichts Abweichendes ergibt (vgl. dazu BeckOK EEG/Gordalla, a.a.O., § 100 EEG 2021 Rn. 27.4; BeckOK/Gordalla, 11. Ed. 16.11.2020, § 100 EEG 2017 Rn. 1 ff.), was im Streitfall zu verneinen ist.

c) Zwar liegen die Voraussetzungen des § 55 Abs. 7 EEG 2017 für die von dessen Regelungsgehalt umfasste und im angegriffenen Bescheid entsprechend tenorierte Feststellung der verspäteten Inbetriebnahme der streitgegenständlichen Windenergieanlage, die gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 2 Nr. 3 EEG 2017 zum Anfall einer Verspätungspönale von … Euro führt, an sich vor. Doch führt die mit Blick auf die Gesetzesmaterialien gebotene rückwirkende Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 – angesichts der gemäß § 36e Abs. 2 EEG 2017 erfolgten Verlängerung der Zuschlagserlöschensfrist bis zum 12.06.2023 – im Streitfall dazu, dass von einer fristgerechten Inbetriebnahme der Windenergieanlage auszugehen ist.

aa) Die streitgegenständliche Windenergieanlage wurde nicht innerhalb der gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 maßgeblichen, mit einer Verspätungspönale bewehrten, relativen Realisierungsfrist in Betrieb genommen.

(1) Gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 müssen Bieter bei Geboten für Windenergieanlagen an Land nach § 36 EEG 2017 eine Verspätungspönale an den regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber leisten, wenn die Windenergieanlage mehr als 24 Monate nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags in Betrieb genommen worden ist. Die Höhe der stufenweise ansteigenden Pönale bestimmt sich nach Maßgabe des § 55 Abs. 1 Satz 2 EEG 2017 und folgt dabei im Wesentlichen einem „je-desto“-Muster, d.h. je länger die Realisierung ausbleibt, desto höher wird die Pönale (Overkamp in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 55 EEG 2021 Rn. 6).

(2) Durch § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2017 und weiterer energierechtlicher Bestimmungen vom 25.05.2020 (BGBl. Teil I Nr. 24, S. 1070 [S. 1071]; nachfolgend: EEG 2017) sind mit Wirkung vom 29.05.2020 für noch nicht erloschene Zuschläge, die – so wie hier – in Ausschreibungen vor dem 01.03.2020 erteilt worden sind, unter anderem die Fristen nach § 36e Abs. 1 EE 2017 und § 55 Abs. 1 bis 5 EEG 2017 um jeweils sechs Kalendermonate verlängert worden. Mit diesen Fristverlängerungen sollte den Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die Realisierung von Erneuerbare-Energien-Projekten Rechnung getragen werden (vgl. BT-Drs. 19/18964, S. 12). Diese mit dem Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21.12.2020 (BGBl. Teil I Nr. 65, S. 3095 [S. 3138, 3177]) mit Wirkung vom 01.01.2021 wiederum aufgehobene Regelung (vgl. dazu BT-Drs. 569/20, S. 56, 154, 159) ist im Streitfall anzuwenden (s.o. B. I. 2. b)).

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 liegen zwar vor mit der Folge, dass im Rahmen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 anstelle der 24-monatigen eine 30-monatige Realisierungsfrist gilt, jedoch hat die Beschwerdeführerin auch diese verlängerte Frist nicht gewahrt.

(a) Der am 17.05.2018 und damit vor dem 01.03.2020 erteilte Zuschlag für die verfahrensgegenständliche Windenergieanlage war am 29.05.2020, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 104 Abs. 8 EEG 2017, noch nicht erloschen.

Gemäß § 36e Abs. 1 Satz 1 EEG 2017 erlischt der Zuschlag bei Geboten für Windenergieanlagen an Land an sich 30 Monate nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags, soweit die Anlagen nicht bis zu diesem Zeitpunkt in Betrieb genommen worden sind. Dementsprechend hätte die Anlage der Beschwerdeführerin bis spätestens zum 24.11.2020 in Betrieb genommen werden müssen. Der Zuschlag ist am 17.05.2018 gemäß § 35 Abs. 1 EEG 2017 auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden, so dass er gemäß § 35 Abs. 2 EEG 2017 eine Woche nach der öffentlichen Bekanntgabe, d.h. ab dem 24.05.2018, als bekanntgegeben anzusehen ist. Die originäre 30-Monatsfrist des § 36e Abs. 1 Satz 1 EEG 2017 lief (erst) am 24.11.2020 und damit nach dem 29.05.2020 ab.

(b) § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 führte damit zu einer Verlängerung der mit einer Verspätungspönale bewehrten, relativen Realisierungsfrist in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 um sechs Kalendermonate auf 30 Monate. Allerdings hat die Beschwerdeführerin auch diese verlängerte, am 24.11.2020 endende Frist überschritten, weil die Inbetriebnahme der Windenergieanlage – unstreitig – erst am 26.05.2023 erfolgte.

(3) Der mit dem Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes zur Vermeidung kurzfristig auftretender wirtschaftlicher Härten für den Ausbau der erneuerbaren Energien vom 05.02.2024 (BGBl. Teil I Nr. 33, S. 1 [S. 2]) neu in die Übergangsbestimmungen des EEG 2023 eingefügte § 100 Abs. 19 Satz 1 EEG (nachfolgend: EEG 2023) führt zu keinem der Beschwerdeführerin günstigeren Ergebnis in Bezug auf die Länge der maßgeblichen Realisierungsfristen und der im Fall ihrer Überschreitung anfallenden Pönalen.

(a) § 100 Abs. 19 Satz 1 EEG 2023 sieht mit Wirkung ab dem 08.02.2024 unter anderem für Zuschläge für Windenergieanlagen an Land, die vor dem 01.01.2023 erteilt worden sind, unter den nachfolgend genannten Voraussetzungen die Anwendung von § 36e Abs. 1 EEG 2023 und § 55 Abs. 1 EEG 2023 anstelle der für die Windenergieanlage maßgeblichen Fassung des EEG – hier des EEG 2017 in der am 31.12.2020 geltenden Fassung (s.o. B. I. 2. b)) – vor: Zum einen darf die Frist des § 36e Abs. 1 in der für die Anlage maßgeblichen EEG-Fassung am 09.02.2024 noch nicht abgelaufen sein (§ 100 Abs. 19 Satz 1 Nr. 1 EEG 2023), zum anderen darf der Bieter für das bezuschlagte Gebot am 09.02.2024 noch keine Pönale nach § 55 Abs. 1 in der für die Anlage maßgeblichen EEG-Fassung leisten müssen (§ 100 Abs. 19 Satz 1 Nr. 2 EEG 2023). Es handelt sich bei § 100 Abs. 19 Satz 1 EEG 2023 um eine Übergangsregelung, nach der die in § 36e Abs. 1 EEG 2023 und § 55 Abs. 1 EEG 2023 normierte Verlängerung der Realisierungs- und Pönalisierungsfristen um sechs Monate auch für bereits vor dem Inkrafttreten des EEG 2023 bezuschlagte Gebote gelten soll (BT-Drs. 20/9781, S. 12).

(b) Gemäß § 36e Abs. 1 EEG 2023 erlischt der Zuschlag bei Geboten für Windenergieanlagen an Land 36 Monate nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags, soweit die Anlagen nicht bis zu diesem Zeitpunkt in Betrieb genommen worden sind, und die in § 55 Abs. 1 EEG 2023 genannten Fristen belaufen sich auf 30 Monate (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 Nr. 1), 32 Monate (Abs. 1 Satz 3 Nr. 2) und 34 Monate (Abs. 1 Satz 3 Nr. 3). Da vorliegend über § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 für § 36e Abs. 1 Satz 1 EEG 2017 und § 55 Abs. 1 EEG 2017 jedoch bereits um sechs Kalendermonate längere Fristen gelten (s.o. B. I. 2. c) aa) (2) (b)), die damit in der Länge den maßgeblichen Fristen in § 36e Abs. 1 EEG 2023 und § 55 Abs. 1 EEG 2023 entsprechen, kann offenbleiben, ob im Streitfall die in § 100 Abs. 19 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EEG 2023 insoweit statuierten Anwendungsvoraussetzungen überhaupt erfüllt sind.

(4) Der Zuschlag für die verfahrensgegenständliche Windenergieanlage ist auch im weiteren Verlauf, d.h. bis zum Erlass des angegriffenen Feststellungsbescheids, nicht gemäß § 36e Abs. 1 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 kraft Gesetzes erloschen mit der Folge, dass der Zuschlag gemäß § 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017 zu entwerten und insofern – anstelle einer Verspätungspönale – eine (vorrangige) Entwertungspönale nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2017 in Ansatz zu bringen gewesen wäre.

(a) Gemäß § 35a Abs. 1 Nr. 1 EEG 2017 hat die Bundesnetzagentur einen Zuschlag obligatorisch zu entwerten, soweit dieser nach Ablauf der Frist zur Realisierung der Anlage erlischt (Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 44, 59). Ein solcher Fristablauf war hier nicht zu verzeichnen. Die für die streitgegenständliche Windenergieanlage gemäß § 36e Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 in Ansatz zu bringende 36-monatige (30 Monate + 6 Monate Verlängerung), absolute Realisierungsfrist endete in Anbetracht der Bekanntgabefiktion des § 35 Abs. 2 EEG 2017 an sich am 24.05.2021.

(b) Auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 19.11.2020 hat die Bundesnetzagentur indes mit Bescheid vom 27.11.2020 die Erlöschensfrist des § 36e Abs. 1 EEG 2017 gemäß § 36e Abs. 2 EEG 2017 bis zum 12.06.2023 verlängert, weil ein Dritter gegen die im Gebot angegebene BImSchG-Genehmigung nach der Gebotsabgabe einen Rechtsbehelf eingelegt hat und die sofortige Vollziehbarkeit der Genehmigung angeordnet worden war. Für eine Entwertungspönale gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2017 war in Anbetracht dieser Fristverlängerung mit Blick auf den Inbetriebnahmezeitpunkt 26.05.2023 kein Raum.

bb) Damit hat die Beschwerdeführerin die streitgegenständliche Windenergieanlage – entsprechend der Feststellung im angefochtenen Bescheid – an sich unter Überschreitung der relativen, 30-monatigen Realisierungsfrist des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 und damit verspätet in Betrieb genommen, was wiederum den Anfall einer Verspätungspönale nach sich zieht.

(1) Die Regelung in § 55 Abs. 5a EEG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften“ vom 21.12.2020 (BGBl. Teil I Nr. 65, S. 3138 [S. 3163]; nachfolgend: EEG 2021) findet mangels entsprechender Inkrafttretens- und Übergangsbestimmungen keine unmittelbare Anwendung.

(a) § 55 Abs. 5a EEG 2021 ist gemäß Art. 24 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 des vorgenannten Änderungsgesetzes mit Wirkung zum 01.01.2021 in das EEG eingefügt worden. Danach verlängern sich unter anderem im Fall einer Zuschlagsverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder Abs. 3 EEG 2021 auch die Fristen der Absätze 1, 4 und 5 des § 55 EEG um die Dauer der Zuschlagsverlängerung und damit auch die bei Windenergieanlagen an Land für den Anfall einer Verspätungspönale maßgebliche Frist in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG.

Anders als die im Falle der Überschreitung zum automatischen Erlöschen des Zuschlags führende absolute Realisierungsfrist des § 36e Abs. 1 EEG 2017 kann die mit einer Verspätungspönale bewehrte, relative Realisierungsfrist des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 nicht verlängert werden. Dies hat zur Folge, dass – trotz Zuschlagsverlängerung – bei Überschreitung der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 genannten Frist eine Verspätungspönale fällig wird (BT-Drs. 18/8860, S. 211; Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 55 EEG 2017 Rn. 11; Salje, a.a.O., § 55 Rn. 23).

Dieses Regime änderte und beendete die EEG-Novelle 2021 mit der Regelung in § 55 Abs. 5a EEG jedenfalls für das EEG 2021. Die Bestimmung bewirkt, dass sich im Fall einer Zuschlagsverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder Abs. 3 EEG 2021 oder nach § 39c Abs. 2 EEG 2021 mit den absoluten, zugleich auch die für den Anfall einer Verspätungspönale relevanten, relativen Realisierungsfristen verlängern (Salje, a.a.O., § 55 Rn. 23). Dies betrifft die Fälle, in denen die Realisierung des Projekts durch Rechtsbehelfe Dritter (§ 36e Abs. 2 und § 39e Abs. 2 EEG 2021) oder wegen Insolvenzverfahren von Zulieferern bzw. Herstellern im Errichtungsprozess (§ 36e Abs. 3 EEG 2021) für den Anlagenbetreiber unverschuldet verzögert wird und die Bundesnetzagentur daraufhin einem entsprechenden Verlängerungsantrag des Betreibers stattgegeben hat (Overkamp in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 55 EEG 2021 Rn. 13).

(b) Zwar hat die Bundesnetzagentur vorliegend mit Bescheid vom 27.11.2020 die absolute Realisierungsfrist gemäß § 36e Abs. 2 EEG 2017 bis zum 12.06.2023 verlängert, jedoch kann sich diese Fristverlängerung – losgelöst von der damit verknüpften Folgefrage, welche Auswirkungen dies für das abgestufte Pönalisierungssystem bei der Verspätungspönale hat (dazu unter cc) (1) (a) und (b)) – schon deswegen nicht unmittelbar zu Gunsten der Beschwerdeführerin auswirken, weil § 55 Abs. 5a EEG 2021 mangels einer entsprechenden Übergangsbestimmung bzw. Geltungsanordnung nicht auf die relativen Realisierungsfristen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 EEG 2017 anwendbar ist (zur gebotenen rückwirkenden Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 unter cc) (2)).

Gemäß Art. 24 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21.12.2020 (BGBl. Teil I Nr. 65, S. 3138 [S. 3204]) ist § 55 Abs. 5a EEG 2021 (erst) mit Wirkung vom 01.01.2021 in Kraft getreten. Auf die streitgegenständliche Windenergieanlage findet jedoch – wie ausgeführt (s.o. B. I. 2. b)) – grundsätzlich das EEG in der am 31.12.2020 geltenden Fassung (EEG 2017) Anwendung. Soweit Art. 24 Abs. 2 des vorgenannten Gesetzes für spezifische Teile dieses Gesetzes abweichende – zum Teil auch rückwirkende – Zeitpunkte des Inkrafttretens bestimmt, beziehen sich diese indes nicht auf § 55 Abs. 5 a EEG 2021.

Anders als etwa für § 55 Abs. 4 EEG 2021 (vgl. § 100 Abs. 2 Nr. 14 EEG 2021) hat der Änderungsgesetzgeber für § 55 Abs. 5a EEG 2021 in den §§ 100 ff. EEG 2021 auch keine Ausnahme von dem in § 100 Abs. 1 EEG 2021 statuierten Grundsatz begründet, wonach für Bestandsanlagen das EEG in seiner am 31.12.2020 in Kraft befindlichen Fassung gilt (näher zur Systematik der Übergangsbestimmungen: Salje, a.a.O., § 100 Rn. 1 ff.).

(2) Dies hat zur Konsequenz, dass die Beschwerdeführerin die streitgegenständliche Windenergieanlage verspätet in Betrieb genommen hätte und dementsprechend zur Leistung einer Verspätungspönale verpflichtet wäre (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kommt es nämlich für die Verwirkung der Verspätungspönale ebenso wie für die der Entwertungspönale (vgl. Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 V], juris Rn. 69, 71; ferner Beschl. v. 17.01.2024 – VI-3 Kart 2/23 [V], juris Rn. 66, 83) auf ein Verschulden des Bieters für das Fristversäumnis und damit die verzögerte Inbetriebnahme der EEG-Anlage nicht an.

(a) Es handelt sich bei der in der § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 mit einer Verspätungspönale bewehrten relativen Realisierungsfrist (ebenfalls) um eine von einem Verschulden des Bieters unabhängige, materiell-rechtliche Ausschlussfrist (Salje, a.a.O., § 55 Rn. 3; Zemke in: Baumann/Gabler/Günther, EEG, 1. Aufl., § 55 Rn. 8 f., 16; Leutritz/Herms/Richter in: Maslaton, a.a.O., Kap. 4 Rn. 300; dies. in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 55 Rn. 4; BeckOK EEG/Beuker/Moench, 16. Ed. 01.11.2024, § 55 EEG 2023 Rn. 26; Overkamp in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 55 EEG 2021 Rn. 2; zur Einordnung von Fristen/Stichtagen als materielle Ausschlussfristen vgl. auch BGH, Beschl. v. 26.02.2019 – EnVR 24/18, juris Rn. 15 ff.). Darunter sind vom materiellen Recht gesetzte Fristen zu verstehen, deren Nichteinhaltung den Verlust einer materiell-rechtlichen Rechtsposition zur Folge hat. Sie sind für Behörden und Beteiligte gleichermaßen verbindlich und stehen nicht zur Disposition der Verwaltung oder der Gerichte (BGH, Beschl. v. 13.12.2016 – EnVR 34/15, juris Rn. 41). In diese Fristen kann daher keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 32 Abs. 5 VwVfG – die hier im Übrigen nicht beantragt wurde – gewährt werden (BGH, Beschl. v. 26.02.2019 – EnVR 24/18, juris Rn. 9, 19; Beschl. v. 01.09.2020 – EnVR 104/18, juris Rn. 16; Baumann/Strauß in: Baumann/Gabler/Günther, a.a.O., § 37d Rn. 8 a.E.; Salje, a.a.O., § 37d Rn. 3 f.; vgl. zum Ganzen auch Senat, Beschl. v. 17.07.2024 – VI-3 Kart 485/23 [V], Umdruck S. 14, n.v.).

Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 müssen auch diejenigen Bieter eine Strafzahlung leisten, die ihre Projekte realisiert haben. Die Strafe knüpft allein an das objektive Vorliegen einer Fristüberschreitung an (vgl. BT-Drs. 18/8860, S. 235; Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 55 Rn. 11). Dies folgt aus dem Wortlaut, den Gesetzesmaterialien und der Gesetzessystematik, insbesondere aus einem Vergleich mit dem durch das Gesetz zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien vom 13.10.2016 (BGBl. Teil I Nr. 49, S. 2258 [S. 2310, 2329]) parallel zum EEG 2017 eingeführten Windenergie-auf-See-Gesetz, das in § 61 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 ausdrücklich eine Exkulpationsmöglichkeit bei mangelndem Verschulden vorsieht (vgl. § 61 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 WindSeeG; dazu Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 49 ff., 69; ferner Lutz-Bachmann in: Spieth/Lutz-Bachmann, Offshore-Windenergierecht, 1. Aufl., § 61 WindSeeG Rn. 1 ff.).

Der Gesetzgeber ist bei der Schaffung des EEG 2017 davon ausgegangen, dass Windenergieanlagen an Land durchschnittlich binnen 12 bis 15 Monaten nach Erteilung der Genehmigung in Betrieb genommen werden, weshalb diese Anlagen nach seiner Einschätzung auch künftig binnen 24 Monaten nach Zuschlagserteilung vollständig errichtet sein sollten. Deswegen hat er bei Überschreiten dieser Frist in § 55 Abs. 1 EEG 2017 Pönalen in steigender Höhe (nach 24, 26 und 28 Monaten) vorgesehen (BT-Drs. 18/8860, S. 211 f.). Unabsehbaren oder vom Bieter nicht beeinflussbaren Risiken soll nach dem Willen des Gesetzgebers in generalisierender Weise allein durch die Länge der Frist Rechnung getragen werden (vgl. Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 50; Beschl. v. 17.01.2024 – VI-3 Kart 2/23 [V], juris Rn. 57 f. m.w.N.).

100

Es handelt sich um eine der Praktikabilität und Einfachheit, aber auch der Effektivität des Rechts geschuldete, bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, (auch) die Realisierungsfristen als verschuldensunabhängige Ausschlussfristen auszugestalten, um nicht in jedem Einzelfall eine aufwendige Überprüfung und Bewertung einer gegebenenfalls Vielzahl komplexer Geschehensabläufe vornehmen zu müssen (vgl. auch Senat, Beschl. v. 17.07.2024 – VI-3 Kart 485/23 [V], Umdruck S. 14 f., n.v., zur Antragsfrist für die Zahlungsberechtigung bei Solaranlagen). Der Gesetzgeber verfolgt das Ziel, durch die Ausgestaltung des Ausschreibungsdesigns eine hohe Realisierungsabsicht der Bieter sicherzustellen, um nicht die Ausbauziele zu verfehlen (vgl. BT-Drs. 18/8860, S. 156). Dies beinhaltet auch, dass Projekte innerhalb einer bestimmten Frist nach Zuschlagserteilung realisiert werden müssen (BT-Drs. 18/8860, S. 148; Senat, Beschl. v. 29.05.2024 – VI-3 Kart 237/23 [V], juris Rn. 45). Ständen den bezuschlagten Bietern Exkulpationsmöglichkeiten offen, würde das verschuldensunabhängige Sanktionsregime, das nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere durch die Pönale einen erheblichen Anreiz gegenüber den Bietern setzen soll, sich in besonderem Maße um eine vollständige und überdies fristgerechte Realisierung der Projekte zu bemühen (vgl. BT-Drs. 18/8860, S. 205 f., 210, 235 f.), teilweise seiner Wirksamkeit und seiner „abschreckenden Wirkung“ beraubt (vgl. hierzu bereits Senat, Beschl. v. 17.07.2024 – VI-3 Kart 485/23 [V], Umdruck S. 15, n.v.).

101

Dass es insofern auf ein Verschulden des Bieters nicht ankommt, zeigt sich auch an dem in das EEG 2021 neu eingefügten § 55 Abs. 5a EEG. Würde § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 – entsprechend der Ansicht der Beschwerdeführerin – ein Verschulden voraussetzen, hätte es der im EEG 2017 noch nicht existenten Regelung in § 55 Abs. 5a EEG nicht bedurft, da es der Bieter nicht zu vertreten hat, wenn er mit der fristgerechten Realisierung der Windenergieanlage in Verzug gerät, weil die BImSchG-Genehmigung von Dritten mit Rechtsbehelfen angegriffen wird oder der Hersteller von Anlagenkomponenten in Insolvenz fällt (dazu Salje, a.a.O., § 55 Rn. 23 f.).

102

(b) In Anbetracht dessen ist das gesamte Vorbringen der Beschwerdeführerin zu ihrem fehlenden Verschulden bzw. den außerhalb ihrer Einflusssphäre liegenden Gründen für die verzögerte Inbetriebnahme der Windenergieanlage – Insolvenz des ursprünglichen Anlagenherstellers A, Notwendigkeit einer Änderungsgenehmigung in Bezug auf den neuen Anlagenhersteller B, durch die Corona-Pandemie und den Ukrainekrieg bedingte Produktions- und Lieferverzögerungen bei Anlagenkomponenten, Anfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mittels Drittrechtsbehelfs, widrige Wetterbedingungen während des Anlagenbaus, Verzögerungen im Verwaltungswesen – unbehelflich.

103

(c) Es begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass der Gesetzgeber die Frist zur fristgerechten Realisierung der Anlage als materielle Ausschlussfrist ausgestaltet hat (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 10.12.2013 – 8 C 25/12, juris Rn. 22 ff. in Bezug auf § 16 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004; ferner Senat, Beschl. v. 29.05.2024 – VI-3 Kart 237/23 [V], juris Rn. 52 ff. zu § 37d EEG 2017/2021).

104

(3) Einer Berücksichtigung der versäumten relativen Realisierungsfrist im Rahmen des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 zu Lasten der Beschwer-deführerin steht im Streitfall auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Die Voraussetzungen für eine Nachsichtgewährung liegen nicht vor.

105

(a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich Behörden unter bestimmten, engen Voraussetzungen nicht auf den Ablauf einer die weitere Rechtsverfolgung abschneidenden oder die Anspruchsberechtigung vernichtenden Ausschlussfrist berufen dürfen (dazu im Einzelnen BVerwG, Urt. v. 10.11.2016 – 8 C 11/15, juris Rn. 22 m.w.N.). Diese Ausnahmen lassen sich nicht allgemeingültig, sondern nur im Einklang mit dem Regelungsbereich, in dem die Ausschlussfrist wirkt, und mit Blick auf ihre dortige Funktion bestimmen. Eine solche Ausnahme kommt in Betracht, wenn erstens die Versäumung der Frist auf staatliches Fehlverhalten bei der Anwendung von Rechtsvorschriften zurückzuführen ist, ohne deren korrekte Beachtung der Betroffene seine Rechte nicht wahren kann, und wenn zweitens durch die Berücksichtigung der verspäteten Handlung der Zweck des Gesetzes nicht verfehlt wird (BVerwG, ebenda; OVG Münster, Beschl. v. 12.10.2017 – 4 A 2395/15, juris Rn. 3). Erforderlich ist zudem, dass das Fehlverhalten kausal für die Fristüberschreitung gewesen ist (dazu näher Senat, Beschl. v. 29.05.2024 – VI-3 Kart 237/23 [V], juris Rn. 87 ff. m.w.N.).

106

Nach ständiger Senatsrechtsprechung gelten diese Grundsätze auch für die im EEG vorgesehenen Realisierungsfristen (Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 53 ff.; Beschl. v. 17.01.2024 – VI-3 Kart 2/23 [V], juris Rn. 69 f.). Dies muss nicht nur für die zum Erlöschen eines Zuschlags führenden, absoluten Realisierungsfristen, sondern erst recht für die lediglich mit einer Verspätungspönale bewehrten, relativen Realisierungsfristen gelten, auch weil insoweit – wie ausgeführt (s.o. B. I. 2. c) bb) (1) (a)) – keine Möglichkeit zur Beantragung einer Fristverlängerung vorgesehen ist.

107

(aa) Die Voraussetzungen für eine solche Nachsichtgewährung liegen im Streitfall jedoch nicht vor, wobei zu berücksichtigen ist, dass Nachsicht von vornherein nur unter engen Voraussetzungen gewährt werden kann (BVerwG, Urt. v. 10.12.2013 – 8 C 25/12, juris Rn. 29 m.w.N.), auch weil ansonsten die verfassungsrechtlich unbedenkliche Entscheidung des Gesetzgebers für eine Ausschlussfrist unterlaufen würde (vgl. dazu auch Senat Beschl. v. 29.05.2024 – VI-3 Kart 237/23 [V], juris Rn. 52 ff., 93). Es fehlt vorliegend bereits an einem für das Fristversäumnis kausalen staatlichen Fehlverhalten, so dass die Frage der Zweckverfehlung dahinstehen kann. Die von der Beschwerdeführerin für die Fristüberschreitung angeführten Gründe (s.o. B. I. 2. c) bb) (2) (b)) liegen alle außerhalb der Einflusssphäre des Staates bzw. der Bundesnetzagentur. Die Bundesnetzagentur hat in ihrem Zuschlagsbescheid vom 17.05.2018 überdies auf die zu beachtende 24-monatige, relative Realisierungsfrist und die im Falle ihrer Versäumung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG an den Übertragungsnetzbetreiber zu zahlende (Verspätungs-)Pönale hingewiesen.

108

(bb) Es ist auch weder aufgezeigt noch sonst erkennbar, dass die vom Gesetzgeber zur „Abfederung“ der Auswirkungen der Corona-Pandemie und des Ukrainekriegs auf die fristgerechte Realisierung bezuschlagter Windenergieprojekte unternommenen Maßnahmen (namentlich die gemäß § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 erfolgte Verlängerung der Realisierungs- und Pönalfristen um sechs Kalendermonate) generell unzureichend gewesen sind. Die Beschwerdeführerin hat weder dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass es Bietern in Anbetracht der Auswirkungen der Corona-Pandemie und des Ukrainekriegs generell unmöglich oder unzumutbar gewesen ist, Windenenergieanlagen an Land in den vorgegebenen Fristen zu errichten und in Betrieb zu nehmen (vgl. dazu in Bezug auf Solaranlagen bereits Senat, Beschl. v. 17.07.2024 – VI-3 Kart 485/23 [V], Umdruck S. 17 m.w.N., n.v.). Die Vertreter der Bundesnetzagentur haben im Termin auf Nachfrage des Senats überdies – unwidersprochen – ausgeführt, dass die Realisierungsrate dieses Gebotstermins (drei Monate nach Fristablauf) bei 81,85 % gelegen habe. Dies entspricht den auf der Internetseite der Bundesnetzagentur zu diesem Gebotstermin veröffentlichten Angaben (https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Fachthemen/ElektrizitaetundGas/Ausschreibungen/Wind_Onshore/BeendeteAusschreibungen/start.html; Abruf am 06.12.2024).

109

(b) Die Beschwerdeführerin kann einen Anspruch auf Nachsichtgewährung auch nicht aus der Rechtsprechung zur Fristversäumnis aufgrund „höherer Gewalt“ (dazu BVerwG, Urt. v. 10.12.2013 – 8 C 25/12, juris Rn. 30 m.w.N.; ferner Senat, Beschl. v. 17.01.2024 – VI-3 Kart 2/23 [V], juris Rn. 85 ff.) herleiten.

110

(aa) Der Begriff der „höheren Gewalt“ ist enger zu verstehen als der in den Wiedereinsetzungsvorschriften gebrauchte Begriff „ohne Verschulden“. Er entspricht inhaltlich „Naturereignissen oder anderen unabwendbaren Zufällen“ im Sinne des § 233 Abs. 1 ZPO a.F. (BVerwG, Urt. v. 10.12.2013 – 8 C 25/12, juris Rn. 30 m.w.N.). Unter „höherer Gewalt“ wird ein Ereignis verstanden, das unter den gegebenen Umständen auch durch die größte, nach den Umständen des konkreten Falls vernünftigerweise von dem Betroffenen unter Anlegung subjektiver Maßstäbe – namentlich unter Berücksichtigung seiner Lage, Bildung und Erfahrung – zu erwartende und zumutbare Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte (BVerwG, ebenda m.w.N.).

111

(bb) Diese Voraussetzungen sind hier – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht schon wegen der von ihr nicht zu vertretenden, außerhalb ihrer Einflussmöglichkeiten liegenden Drittanfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und der Insolvenz des Windenergieanlagenherstellers A sowie dadurch bedingter Verzögerungen bei der fristgerechten Realisierung der Windenergieanlage zu bejahen. Es handelt sich nicht um völlig unerwartete Ereignisse, wie dies für Fälle „höherer Gewalt“ charakteristisch ist, was sich auch daran zeigt, dass der Gesetzgeber hierfür in § 36e Abs. 2 EEG 2017 und § 36e Abs. 3 EEG 2021 Regelungen getroffen hat (Antrag auf Verlängerung der Zuschlagserlöschensfrist), mit denen den hierdurch eintretenden Folgen begegnet werden soll, auch wenn diese den Zuschlagsempfänger nach der Intention des Gesetzgebers des EEG 2017 bei Überschreiten der relativen Realisierungsfrist nicht vor dem Anfall einer Verspätungspönale in steigender Höhe bewahren sollten (vgl. BT-Drs. 18/8860, S. 216 f.; Leutritz/Herms/Richter in: Maslaton, Windenergieanlagen, a.a.O., Kap. 4 Rn. 298). Diese gesetzgeberische Grundentscheidung darf nicht über das Institut der Nachsichtgewährung, namentlich deren extensive Anwendung, nachträglich unterlaufen werden (vgl. dazu auch Senat, Beschl. v. 17.01.2024 – VI-3 Kart 2/23 [V], juris Rn. 84, 88).

112

(cc) Der Verweis der Beschwerdeführerin auf die nachteiligen Auswirkungen der Corona-Pandemie und des russischen Angriffskriegs auf die Ukraine für die fristgerechte Realisierung der Windenergieanlage ist ebenfalls nicht geeignet, eine Nachsichtgewährung aufgrund „höherer Gewalt“ zu begründen.

113

(aaa) Wie bereits ausgeführt (s.o. B. I. 2. c) bb) (2) (a)), soll nach dem gesetzgeberischen Regelungskonzept unabsehbaren oder vom Bieter nicht beeinflussbaren Risiken in generalisierender Weise durch die Länge der Frist Rechnung getragen werden. In Anbetracht dessen hat der Gesetzgeber mit § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 unter anderem die Fristen nach § 36e Abs. 1 EEG 2017 und § 55 Abs. 1 bis 5 EEG 2017 um jeweils sechs Kalendermonate verlängert, um den Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die Realisierung von Erneuerbare-Energien-Projekten Rechnung zu tragen (vgl. BT-Drs. 19/18964, S. 12; s.o. B. I. 2. c) aa) (2)). Diese Intention spiegelt sich auch in § 100 Abs. 19 Satz 1 EEG 2023 wider, der statuiert, dass die um sechs Monate längeren Realisierungs- und Pönalisierungsfristen des EEG 2023 für Windenergieanlagen an Land unter bestimmten Voraussetzungen auch für bereits vor dem Inkrafttreten des EEG 2023 bezuschlagte Gebote gelten sollen (BT-Drs. 20/9781, S. 12; s.o. B. I. 2. c) aa) (3) (a)).

114

(bbb) Eine Durchbrechung dieses gesetzlichen Regelungskonzepts auch aus Gründen der Nachsichtgewährung ist daher von vornherein nur bei absolut außergewöhnlichen, vom Gesetzgeber nicht vorhergesehenen Umständen in Betracht zu ziehen. Solche hat die Beschwerdeführerin hier weder aufgezeigt noch ist dies sonst ersichtlich. Der wenig detaillierte, überaus allgemein gehaltene Vortrag der Beschwerdeführerin ist insofern nicht geeignet, eine Nachsichtgewährung aufgrund „höherer Gewalt“ zu begründen. Insbesondere lässt sich anhand dessen nicht beurteilen, wie sich die von der Beschwerdeführerin angeführten verschiedenen Aspekte jeweils konkret auf die Verzögerung ausgewirkt, inwieweit sie etwa zusammengewirkt bzw. sich unter Umständen sogar überlagert haben und welcher Faktor dieses Ursachenbündels entscheidend gewesen ist. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.11.2024 gibt dem Senat insofern keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der Verhandlung (vgl. zu den Maßstäben: Senat, Beschl. v. 12.09.2018 – VI-3 Kart 210/15 [V], juris Rn. 126 ff.; Beschl. v. 05.09.2018 – VI-3 Kart 80/17 [V], juris Rn. 58 ff.; Laubenstein/Bourazeri in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 81 Rn. 3).

115

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin in der Replik (dort S. 7) konkret in Bezug genommenen Schreiben des neuen Windenergieanlagenherstellers B vom 15.12.2022, in dem dieser ankündigt, dass es aufgrund von Corona-Maßnahmen in einzelnen Zulieferer-Ländern und des Ukrainekriegs zu Produktions- und Lieferverzögerungen bei technischen Komponenten mit negativen Folgen für die fristgerechte Lieferung der Windenergieanlage kommen werde. Zu diesem Zeitpunkt war die gemäß § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017 auf 30 Monate verlängerte, für den Anfall einer Verspätungspönale maßgebliche relative Realisierungsfrist des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 bereits überschritten und eine Strafzahlung auf der dritten Pönalstufe (30 Euro/kW x … kW = … Euro) verwirkt (vgl. § 55 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017; zur Berechnung sogleich unter (4)). Dies bedeutet, dass die Folgen der Corona-Pandemie und des Ukrainekriegs – als nicht beeinflussbare, unvorhersehbare Ereignisse – hiernach nicht für die aufgetretenen Verzögerungen und dadurch bedingten Fristüberschreitungen ursächlich gewesen sein können, weil diese am 15.12.2022, dem Datum des vorgenannten Schreibens, bereits vorlagen.

116

(4) Die Bundesnetzagentur hat die Pönale im Ergebnis auch in der Höhe zutreffend berechnet.

117

Die Höhe der Verspätungspönale bemisst sich im Streitfall nach § 55 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 104 Abs. 8 Satz 1 EEG 2017. Die Pönale ist zeitlich gestaffelt und steigt mit zunehmender Projektverzögerung an (Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 55 EEG 2017 Rn. 12). Vorliegend ist die dritte Pönalstufe mit dem größten Kapazitätsmultiplikator (30 Euro pro kW verspätet in Betrieb genommener, bezuschlagter Anlagenleistung) in Ansatz zu bringen. Da die verfahrensgegenständliche Windenergieanlage erst am 26.05.2023 und damit deutlich mehr als 34 Monate (28 Monate + 6 Monate Verlängerung) nach Ablaufs des auf die öffentliche Bekanntgabe des Zuschlags am 24.05.2018 folgenden Monats in Betrieb genommen wurde, ergibt sich – ebenso wie bei vollständiger Nichtrealisierung – eine Pönale von … Euro (= 30 Euro/kW x … kW), wobei die Höhe der Strafzahlung in dem angefochtenen Bescheid selbst nicht unmittelbar festgestellt wird (s.o. B. I. 1. b) aa)). Ein Abzug in Höhe der Bagatellgrenze von 5 % kommt nicht in Betracht. Überschreitet die entwertete Gebotsmenge diese Grenze, ist die Strafzahlung für die gesamte entwertete Menge zu leisten (Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 67; Leutritz/Herms/Richter in: Maslaton, Windenergieanlagen, a.a.O., Kap. 4 Rn. 302; Salje, a.a.O., § 55 Rn. 11; a.A. Zemke in: Baumann/Gabler/Günther, a.a.O., § 55 Rn. 7).

118

(5) Die Beschwerdeführerin zeigt auch weder auf noch ist sonst ersichtlich, dass der mit der Fristüberschreitung an sich verbundene Anfall der Pönale wegen verspäteter Inbetriebnahme zu einem für sie unzumutbaren Ergebnis führt und ihr daher zur Vermeidung einer unbilligen Härte gegebenenfalls Nachsicht zu gewähren wäre (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 17.01.2024 – VI-3 Kart 2/23 [V], juris Rn. 90 f.; Beschl. v. 29.05.2024 – VI-3 Kart 237/23 [V], juris Rn. 70 ff., 102; Beschl. v. 17.07.2024 – VI-3 Kart 485/23 [V], Umdruck S. 21, n.v.). Die Beschwerdeführerin verweist insofern lediglich auf die sich angesichts der zu zahlenden Pönale auf maximal 4 % vermindernde Gesamtrendite. Anhaltspunkte für eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit ergeben sich auch nicht aus dem Beschwerdevorbringen, dass mit Blick auf den drohenden dauerhaften Einbehalt der zur Absicherung der Pönale hinterlegten Sicherheit umfangreiche und zeitintensive Verhandlungen zur Nachfinanzierung von Eigenkapital erforderlich geworden seien.

119

(6) Anfall und Einfordern der Pönale erweisen sich im Streitfall – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch nicht als rechtsmissbräuchlich, sofern man eine entsprechende Prüfung überhaupt für zulässig erachtet (bejahend: Schulz/Möller, ER 2015, 87, 95; verneinend: Salje, a.a.O., § 55 Rn. 3 mit Ausnahme des Schikaneverbots in § 228 BGB; offengelassen: Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 70). Dass eine unterbliebene oder verzögerte Inbetriebnahme gegebenenfalls auf vom Bieter nicht beeinflussbaren Umständen beruht, macht das Einfordern der Pönale aufgrund der gesetzgeberischen und verfassungsrechtlich im Kern nicht zu beanstandenden Grundentscheidung für ein verschuldensunabhängiges Sanktions- und Pönalregime nicht rechtsmissbräuchlich (vgl. auch Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], Rn. 71 f.). Um angesichts dessen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bejahen zu können, bedarf es vielmehr darüber hinausgehender, insbesondere im Verhalten der Bundesnetzagentur zu verortender Umstände, die hier weder dargetan noch sonst ersichtlich sind.

120

cc) Im Streitfall führt allerdings die gebotene rückwirkende Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 auf in den Anwendungsbereich des EEG 2017 fallende Bestandsanlagen (noch offengelassen: Senat, Beschl. v. 27.04.2022 – VI-3 Kart 87/21 [V], juris Rn. 73) dazu, dass angesichts der gemäß § 36e Abs. 2 EEG 2017 erfolgten Verlängerung der für das Erlöschen des Zuschlags maßgeblichen Frist (§ 36e Abs. 1 EEG 2017) bis zum 12.06.2023 eine Überschreitung der pönalbewehrten, relativen Realisierungsfristen in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 EEG 2017 und damit der Anfall einer Verspätungspönale zu verneinen ist, weil die streitgegenständliche Windenergieanlage am 26.05.2023 vollständig in Betrieb genommen wurde.

121

(1) Anders als die Bundesnetzagentur meint, kann die Frage einer rückwirkenden Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 im Streitfall nicht dahinstehen.

122

(a) Die Bundesnetzagentur führt insoweit an, dass durch die mit der EEG-Novelle 2021 erfolgten Einführung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 bei einer Fristverlängerung nach § 36e Abs. 2 oder Abs. 3 EEG 2021 das abgestufte Pönalisierungssystem des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 EEG 2021 entsprechend den gewährten Fristverlängerungen lediglich nach hinten verschoben, indes nicht aufgehoben werde mit der Folge, dass die Pflicht zur Zahlung einer Pönale sechs Monate vor Ablauf der verlängerten Realisierungs- bzw. Erlöschensfrist beginne; dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 5a EEG 2021, der die Fristen der Absätze 1, 4 und 5 benenne und damit auch die abgestuften Zeiträume des § 55 Abs. 1 Satz 2 EEG 2021 zu den zu verlängernden Fristen zähle (vgl. Beschwerdeerwiderung, S. 9). Hier sei die streitgegenständliche Anlage innerhalb des Zeitraums von zwei Monaten vor Ablauf der Realisierungs- bzw. Erlöschensfrist und damit innerhalb der pönalbewehrten 6-monatigen Schutzfrist in Betrieb genommen worden, was gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EEG 2017 zum Anfall einer Verspätungspönale von … Euro führe (vgl. Beschwerdeerwiderung, S. 10).

123

(b) Dieser rechtlichen Bewertung kann nicht gefolgt werden.

124

(aa) § 55 Abs. 5a EEG 2021 betrifft (allein) den (möglichen) Anfall von Verspätungspönalen wegen Überschreitens bzw. Nichtbeachtung der insoweit maßgeblichen relativen Realisierungsfrist, die je nach Anlagenart/-technologie (Windenergieanlagen an Land, Biomasseanlagen und Biomethananlagen in der Südregion) unterschiedlich lang sind. Der in § 55 Abs. 5a EEG 2021 genannte Abs. 1 des § 55 EEG 2021 betrifft Windenergieanlagen an Land, der Abs. 4 Biomasseanlagen und Biomethananlagen und der Abs. 5 bestehende Biomasseanlagen. Für die in § 55 Abs. 2 EEG 2021 geregelten Solaranlagen des ersten Segments bestehen keine relativen, mit Verspätungspönalen bewehrten Realisierungsfristen. Sie werden daher von der Regelung in § 55 Abs. 5a EEG 2021 nicht betroffen (Salje, a.a.O., § 55 Rn. 23).

125

Unstreitig ist, dass sich eine Verlängerung der für das Erlöschen des Zuschlags maßgeblichen Frist nach § 36e Abs. 2 oder Abs. 3 EEG 2021 oder nach § 39e Abs. 2 EEG 2021 bei diesen EEG-Anlagen auch auf die für den Anfall der Verspätungspönalen maßgebliche Länge der relativen Realisierungsfristen auswirkt; streitig ist allerdings, in welcher Form dies erfolgt.

126

Zwar ist der Bundesnetzagentur zuzugeben, dass auf den ersten Blick der Wortlaut des § 55 Abs. 5a EEG 2021 für ihre Ansicht zu sprechen scheint, dass eine stattgebende Fristverlängerung nicht die Pflicht zur Leistung einer Pönale bei verspäteter Inbetriebnahme der Anlage (hier nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 EEG 2021) entfallen lässt, sondern sich lediglich die für den Anfall der Verspätungspönale maßgeblichen Fristen – entsprechend der Dauer der Zuschlagsverlängerung – nach hinten verschieben (ebenso BeckOK EEG/Eckenroth, 15. Ed. 01.05.2024, § 36e EEG 2023 Rn. 4). Zwingend ist dieses Verständnis indes – namentlich mit Blick auf die Gesetzesmaterialien (dazu sogleich unter (bb)) – nicht.

127

§ 55 Abs. 5a EEG 2021 lautet:

128

„Im Fall einer Zuschlagsverlängerung nach § 36e Absatz 2 oder Absatz 3 oder nach § 39e Absatz 2 verlängern sich die Fristen der Absätze 1, 4 und 5 um die Dauer der Zuschlagsverlängerung.“

129

Der Begriff der „Dauer“ bezeichnet eine Zeitspanne von bestimmter Dauer oder einen Zeitraum (https://www.duden.de/rechtschreibung/Dauer; Abruf am 06.12.2024), was in Verbindung mit dem Wort „um“ für das Verständnis der Bundesnetzagentur sprechen könnte.

130

Allerdings ist § 36e Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 EEG 2021 sowie § 39e Abs. 2 Satz 1 EEG 2021 nicht zu entnehmen, dass eine stattgebende Fristverlängerung zwingend bzw. ausschließlich durch Benennung einer konkreten Zeitspanne zu erfolgen hat und nicht ebenso gut durch die Benennung eines bestimmten Endzeitpunkts erfolgen kann. Dort heißt es nur, auf Antrag verlängert die Bundesnetzagentur die Frist, nach der der Zuschlag erlischt. Dementsprechend hat die Bundesnetzagentur im Streitfall die absolute Realisierungsfrist des § 36e Abs. 1 EEG 2017 gemäß § 36e Abs. 2 EEG 2017 durch die Angabe eines Endzeitpunkts („bis zum 12.06.2023“) verlängert. Bei einer derartigen Umsetzung der Fristverlängerung legt der Wortsinn des § 55 Abs. 5a EEG 2021 eher ein Verständnis der Regelung dahingehend nahe, dass sich auch die relativen Realisierungsfristen des § 55 Abs. 1, 4 und 5 EEG 2021 bis zu dem benannten Endzeitpunkt verlängern.

131

Dieser Auslegung steht – entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur – auch nicht die in § 55 Abs. 5 a EEG 2021 verwendete Pluralform des Wortes „Fristen“ entgegen, mit dem laut Bundesnetzagentur auch die für die Berechnung der Pönalhöhe relevanten, abgestuften Zeiträume des § 55 Abs. 1 Satz 2 EEG 2021 in Bezug genommen würden und somit ebenfalls zu den zu verlängernden Fristen zählten. Denn die Pluralverwendung lässt sich auch bei einem nur auf die für das eigentliche Auslösen der Verspätungspönale maßgeblichen – anlagenspezifischen – Fristen in § 55 Abs. 1, 4 und 5 EEG 2021 begrenzten Verweis rechtfertigen.

132

(bb) Im Ergebnis kann die Frage nach der Eindeutigkeit des Gesetzeswortlauts jedoch offenbleiben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass dieser die Auffassung der Bundesnetzagentur stützt, führt die Auslegung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 anhand der Gesetzesmaterialien dazu, dass – jedenfalls im Anwendungsbereich des EEG 2021 (zur Anwendung auf das EEG 2017 sogleich unter (2)) – eine Verlängerung der absoluten Realisierungsfristen nach § 36e Abs. 2 oder Abs. 3 oder § 39e Abs. 2 EEG 2021 zu einer deckungsgleichen Verlängerung der entsprechenden relativen Realisierungsfristen führt mit der Folge, dass keine Pönale wegen verspäteter Inbetriebnahme der Anlage, sondern allein wegen des Erlöschens des Zuschlags mit nachfolgender Entwertung anfallen kann.

133

(aaa) Der Rechtsanwender darf sich auch bei einem vermeintlich eindeutigen Wortlaut nicht mit einer reinen Wortlautinterpretation begnügen; entscheidend für das Normverständnis ist der gesetzgeberische Wille bzw. der vom Gesetzgeber verfolgte Normzweck. Dieser ist auch dann maßgeblich, wenn er im Gesetzeswortlaut keinen oder einen nur unzureichenden Ausdruck gefunden hat (Höpfner, RdA 2018, 321, 328 m.w.N.).

134

Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift, wobei dieser jedoch keine absolute Grenze der Rechtsanwendung darstellt (BVerfG, Urt. v. 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., juris Rn. 66; dazu auch Muthorst, JA 2013, 721, 724 m.w.N.). Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. Er hat hierbei den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu folgen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG, Beschl. v. 25.01.2011 – 1 BvR 918/10, juris Rn. 53; Urt. v. 11.07.2012 – 1 BvR 3142/07 u.a., juris Rn. 74 f. – jeweils m.w.N.).

135

Eine Abweichung vom Gesetzeswortlaut, etwa durch teleologische Reduktion, ist immer dann möglich, wenn diese sich auf den Willen des Gesetzgebers stützt (BVerfG, Beschl. v. 23.05.2016 – 1 BvR 2230/15 u.a., juris Rn. 50; Beschl. v. 26.09.2011 – 2 BvR 2216/06, juris Rn. 57; Höpfner, RdA 2018, 321, 324 f.,328 m.w.N). Der Wortlaut einer Norm bildet allerdings insofern eine „Grenze“ als sich die Argumentationslast mit zunehmender Entfernung von diesem erhöht (zutreffend Höpfner, RdA 2018, 321, 328 m.w.N.). Dies bedeutet, dass es bei einem klaren und eindeutigen Gesetzeswortlaut aufgrund der Gesetzesbindung der Judikative gemäß Art. 20 Abs. 3 GG einer hinreichend deutlichen, unmissverständlichen Verlautbarung des eigentlichen gesetzgeberischen Willens in Bezug auf den Normzweck und seine konkreten Normvorstellungen bedarf.

136

Für die Beantwortung dieser Frage kommt – neben Wortlaut und Systematik – namentlich den Gesetzesmaterialien eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu (BVerfG, Urt. v. 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., juris Rn. 66; Beschl. v. 06.06.2018 – 1 BvL 7/14 u.a., juris Rn. 74 m.w.N.). In Ansatz zu bringen sind hierfür die Begründung eines Gesetzentwurfs, der unverändert verabschiedet worden ist, die darauf bezogenen Stellungnahmen von Bundesrat (Art. 76 Abs. 2 Satz 2 GG) und Bundesregierung (Art. 76 Abs. 3 Satz 2 GG) sowie die Stellungnahmen, Beschlussempfehlungen und Berichte der Ausschüsse. In solchen Materialien finden sich regelmäßig die im Verfahren als wesentlich erachteten Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe und Personen (BVerfG, Beschl. v. 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, juris Rn. 131; Beschl. v. 06.06.2018 – 1 BvL 7/14 u.a., juris Rn. 74).

137

(bbb) Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben kann vorliegend ein klarer gesetzgeberischer Wille dahingehend ausgemacht werden, dass im Falle einer Verlängerung der absoluten Realisierungsfristen nach § 36e Abs. 2 oder Abs. 3 EEG 2021 oder § 39e Abs. 2 EEG 2021 innerhalb dieser verlängerten Fristen auch keine Verspätungspönalen anfallen bzw. fällig werden sollen. Die Regelung in § 55 Abs. 5a EEG 2021 ist daher so zu lesen, dass bei einer Verlängerung der absoluten Realisierungsfristen kongruent, d.h. bis zu deren Ende, auch die relativen Realisierungsfristen verlängert werden, so dass beide Fristen zeitgleich („deckungsgleich“) enden (vgl. auch Salje, a.a.O., § 55 Rn. 23; a.A. BeckOK EEG/Eckenroth, a.a.O., § 36e EEG 2023 Rn. 4, 9).

138

In der Einzelbegründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 19.10.2020 zu § 55 Abs. 5a EEG 2021, der im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht geändert worden ist, heißt es (BT-Drs. 19/23482, S. 126):

139

„Der [sic!] Einfügung eines neuen § 55 Absatz 5a EEG 2021 [Hervorhebung im Original] erfolgt vor dem Hintergrund, dass es im Falle der Fristverlängerungen nicht angebracht erscheint, Pönalen fällig werden zu lassen. Die Bieter haben durch den vorzeitigen Beginn der Förderungen bzw. der Regelung des § 54 Absatz 1 EEG 2017 an einer schnellen Realisierung genügend Anreize zu realisieren. Um diesem Problem zu begegnen, wird der neue § 55 Absatz 5a EEG 2021 eingefügt.“

140

Zu dem neu eingefügten Verlängerungstatbestand des § 36e Abs. 3 EEG 2021 lautet die Einzelbegründung des insoweit unverändert verabschiedeten Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drs. 19/23482, S. 111):

141

„Der neue § 36e Absatz 3 EEG 2021 [Hervorhebung im Original] behandelt die Fälle von Insolvenzen der Anlagenhersteller. In diesen Fällen kann die Realisierungsfrist oftmals nicht eingehalten werden, da die Bieter sich um die Belieferung durch einen anderen Hersteller bemühen müssen und im Anschluss eine Änderungsgenehmigung beantragen müssen. Dies ist oftmals innerhalb der Realisierungsfrist nicht möglich. Als wesentliche Bestandteile der Windenergieanlagen gelten Teile des Turms, der Generator und die Rotorblätter. In diesen Fällen beginnt unter Umständen die vorgezogene Vergütungsfrist, allerdings werden durch die Änderung des § 55 EEG 2021 keine Pönalen bei einer Realisierung innerhalb der verlängerten Frist fällig [Hervorhebung nicht im Original].“

142

Aus diesen Aussagen des Gesetzgebers ergibt sich eindeutig, dass im Falle einer Fristverlängerung wegen eines Drittrechtsbehelfs gegen die BImSchG-Genehmigung einer Windenergieanlage an Land (§ 36e Abs. 2 EEG 2021) bzw. einer Biomasse- oder Biomethananlage in der Südregion (§ 39e Abs. 2 EEG 2021) oder wegen der Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Herstellers wesentlicher Komponenten von Windenergieanlagen an Land (§ 36e Abs. 3 EEG 2021) bei einer Inbetriebnahme der Anlage innerhalb der verlängerten absoluten Realisierungsfrist auch keine Verspätungspönale anfallen soll. Der Gesetzgeber des EEG 2021 ist insofern der Auffassung, dass es in diesen Fällen einer stattgebenden Fristverlängerung nicht tunlich („angebracht“) ist, den Bieter durch die Androhung einer Verspätungspönale und den damit einhergehenden wirtschaftlichen Druck zu einer möglichst schnellen Realisierung anzuhalten (BT-Drs. 19/23482, S. 126; vgl. bereits BT-Drs. 19/18091, S. 6 f.). Im Falle einer Drittanfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung soll der Bieter nicht gezwungen sein, vor der Entscheidung über den Rechtsbehelf zwecks Einhaltung der Realisierungsfrist mit der Errichtung der Anlage zu beginnen und sich so einem Rückbaurisiko auszusetzen (vgl. Endell/Quentin in: Baumann/Gabler/Günther, a.a.O., § 36e Rn. 5, 12 f.). Im Falle einer Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Windenergieanlagenherstellers dürfte einem Bieter bedingt durch notwendige Alternativlieferungen anderer Hersteller und das damit einhergehende Erfordernis von Änderungsgenehmigungen eine Einhaltung der Realisierungsfrist sehr oft schon faktisch nicht möglich sein (vgl. BT-Drs. 19/23482, S. 111). Der Gesetzgeber meint, dass betroffene Bieter – losgelöst vom Anfall einer Verspätungspönale – genügend Anreize haben, sich in diesen Fällen um eine möglichst schnelle Inbetriebnahme der Anlage zu bemühen, weil auch im Falle einer Fristverlängerung der 20-jährige Förderzeitraum nach § 36i EEG 2021 spätestens 30 Monate nach Bekanntgabe des Zuschlags beginnt und sich damit entsprechend die Dauer des Zahlungsanspruchs nach § 25 Abs. 1 Satz 1 EEG 2021 um die in Anspruch genommene Fristverlängerung verkürzt (BT-Drs. 19/23482, S. 126).

143

Sofern man wie die Bundesnetzagentur bei einer Verlängerung der absoluten Realisierungsfrist innerhalb eines 6-monatigen Zeitraums vor Ablauf der verlängerten Realisierungs- bzw. Erlöschensfrist gleichwohl weiterhin den Anfall einer Verspätungspönale für obligatorisch erachtete, stünde dies im Übrigen in Widerspruch zu der Aussage in Satz 1 der Gesetzesbegründung zu § 55 Abs. 5a EEG 2021, wonach es im Falle von Fristverlängerungen nicht angebracht erscheint, Pönalen fällig werden zu lassen (BT-Drs. 19/23482, S. 126).

144

Der Einwand der Bundesnetzagentur, dass ein Bieter, dem kurz nach Ablauf der 30-Monatsfrist (gemeint sein dürfte die Frist des § 36i EEG 2021) eine Realisierung gelänge, nicht in vergleichbarem Maße von einer Verkürzung der Förderdauer nach § 36i EEG 2021 betroffen sei, weshalb ein grundsätzlicher Verzicht auf eine Pönalisierung in Fällen der Fristverlängerung, auch wegen der damit einhergehenden Umgehungsmöglichkeiten weder angezeigt noch vom Gesetzgeber intendiert sei (vgl. Beschwerdeerwiderung, S. 9), führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Unabhängig davon, dass sich zu dieser gesetzgeberischen Intention nichts in den Gesetzesmaterialien findet, setzt dies voraus, dass der betroffene Bieter überhaupt über entsprechende Handlungs- bzw. Dispositionsmöglichkeiten verfügt, um sich einen solchen Vorteil zu verschaffen. Dies ist namentlich bei Insolvenz eines Anlagenherstellers – wie ausgeführt – allenfalls begrenzt möglich, weil sich der Bieter regelmäßig um die Belieferung durch einen anderen Hersteller bemühen und im Anschluss überdies eine Änderungsgenehmigung beantragen muss, wofür nach Einschätzung des Gesetzgebers die übliche absolute Realisierungsfrist des § 36e Abs. 1 EEG 2021 von 30 Monaten oftmals nicht ausreichend ist (vgl. BT-Drs. 19/23482, S. 111). Zwar kann ein Bieter bei einer Drittanfechtung der BImSchG-Genehmigung grundsätzlich mit der Errichtung der Anlage beginnen (vgl. zum Entfallen der im EEG 2027 noch vorgesehenen Anforderung der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit: BeckOK EEG/Eckenroth, a.a.O., § 36e EEG 2023 Rn. 6; Salje, a.a.O., § 36e Rn. 12), doch setzt er sich damit im Falle des Erfolgs der Drittanfechtung einem Rückbaurisiko aus, was vom Gesetzgeber nicht gewollt ist (vgl. auch Endell/Quentin in: Baumann/Gabler/Günther, a.a.O., § 36e Rn. 5, 12 f.).

145

(2) Die mit der EEG-Novelle 2021 geschaffene Regelung in § 55 Abs. 5a EEG ist auch auf Anlagen anzuwenden, für die – wie für die verfahrensgegenständliche Windenergieanlage an Land (s.o. B. I. 2. b)) – grundsätzlich gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b EEG 2023 i.V.m. § 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2021 das EEG in der am 31.12.2020 geltenden Fassung (EEG 2017) zur Anwendung kommt. Dies folgt aus einer gebotenen analogen Anwendung des § 100 Abs. 3 EEG 2021.

146

Anlass zu richterlicher Rechtsfortbildung, zu der auch der Analogieschluss zählt (BVerfG, Beschl. v. 03.04.1990 – 1 BvR 1186/89, juris Rn. 20 ff.; Urt. v. 11.07.2012 – 1 BvR 3142/07, juris, Rn. 74, 77), kann gegeben sein, wenn Lücken des geschriebenen Rechts bestehen oder Wertungswidersprüche aufgelöst werden müssen (BVerfG, Beschl. v. 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, juris Rn. 130 m.w.N.). Dies ist hier der Fall.

147

(a) Die für eine Analogie notwendige vergleichbare Interessenlage (zu den Analogievoraussetzungen vgl. etwa BSG, Urt. v. 30.01.2020 – B 2 U 19/18 R, juris Rn. 28 ff. m.w.N.) ist zu bejahen.

148

Aus der Gesetzesbegründung zu § 55 Abs. 5a EEG 2021 geht – wie soeben ausgeführt (s.o. B. I. 2. c) cc) (1) (b) (bb) (bbb)) – hervor, dass der Gesetzgeber in den dort genannten Fällen einer Zuschlagsverlängerung den Ansatz einer Verspätungspönale nicht mehr für angebracht hält, weil die Bieter durch den vorzeitigen Beginn der Förderungen bzw. angesichts der Regelung des § 54 Abs. 1 EEG 2017 genügend Anreize für eine schnelle Projektrealisierung hätten (vgl. BT-Drs. 19/23482, S. 126). Daher sollen, wie der Gesetzgeber in der Einzelbegründung zu dem neu geschaffenen § 36e Abs. 3 EEG 2021 in Bezug auf Insolvenzen von Anlagenherstellern unmissverständlich klargestellt hat, bei einer Realisierung innerhalb der verlängerten absoluten Realisierungsfrist des § 36e Abs. 1 EEG 2021 keine Verspätungspönalen (mehr) fällig werden (vgl. BT-Drs. 19/23482, S. 111; s.o. B. I. 2. c) cc) (1) (b) (bb) (bbb)). Diese gesetzgeberischen Erwägungen gelten in gleicher Weise für Verlängerungen der Realisierungsfrist bei Rechtsbehelfen Dritter gegen die Genehmigung nach dem BImSchG nach § 36e Abs. 2 EEG 2021 und insbesondere auch für in den Anwendungsbereich des EEG 2017 fallende Bestandsanlagen bei stattgebenden Fristverlängerungen.

149

(b) Es liegt auch eine planwidrige, d.h. unbewusste Regelungslücke vor.

150

(aa) Dagegen könnte zwar sprechen, dass der Änderungsgesetzgeber in Art. 24 des Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21.12.2020 (BGBl. Teil I Nr. 65, S. 3138 [S. 3204]) ausdifferenzierte Regelungen zum – teils auch rückwirkenden – Inkrafttreten der jeweiligen Änderungen und in den Übergangsbestimmungen der §§ 100 ff. EEG 2021 zum anwendbaren Recht getroffen hat – so etwa in § 100 Abs. 2 Nr. 14 EEG 2021 im Hinblick auf § 55 Abs. 4 EEG 2021 –, so dass das Fehlen einer entsprechenden Regelung für § 55 Abs. 5a EEG 2021 einer rückwirkenden Anwendung der Norm auf Bestandsanlagen entgegenstehen könnte.

151

Allerdings hat der Änderungsgesetzgeber in § 100 Abs. 3 EEG 2021 unter anderem den neugeschaffenen § 36e Abs. 3 EEG 2021 betreffend die Verlängerung der Zuschlagserlöschensfrist bei Herstellerinsolvenz als „lediglich rechtlich vorteilhafte Regelung für die Anlagenbetreiber“ (BT-Drs. 19/23482, S. 139) auch für Bestands-Windenergieanlagen an Land für anwendbar erklärt (BeckOK EEG/Gordalla, 12. Ed. 01.08.2021, § 100 EEG 2021 Rn. 55). Dies spricht – neben Art. 3 Abs. 1 GG (dazu sogleich unter (bb)) – entscheidend dafür, dass der Änderungsgesetzgeber in § 100 Abs. 3 EEG 2021 die Regelung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 versehentlich nicht aufgenommen hat, da er – wie ausgeführt – in der Einzelbegründung des Gesetzentwurfs zu § 36e Abs. 3 EEG 2021 und § 55 Abs. 5a EEG 2021 explizit angeführt hat, dass bei einer stattgebenden Fristverlängerung und einer Anlagenerrichtung innerhalb der verlängerten Realisierungsfrist mangels Sinnhaftigkeit und Erforderlichkeit keine Verspätungspönalen anfallen sollen (vgl. BT-Drs. 19/23482, S. 111, 126). Dies kann nur erreicht werden, wenn die Regelung in § 55 Abs. 5a EEG 2021 auch auf in den Geltungsbereich des EEG 2017 fallende Bestandsanlagen anzuwenden ist.

152

(bb) Dafür spricht auch Art. 3 Abs. 1 GG.

153

(aaa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG legt dem Gesetzgeber auf, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (st. Rspr., BVerfG, Beschl. v. 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, juris Rn. 139 m.w.N.). Verboten ist daher ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen, vergleichbaren Personenkreis aber vorenthalten wird (BVerfG, Beschl. 07.05.2013 – 2 BvR 909/06, juris Rn. 73 m.w.N.).

154

Zwar ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft und die er so als rechtlich gleich qualifiziert. Diese Auswahl muss er jedoch sachgerecht treffen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.12.2022 – 2 BvR 988/16, juris Rn. 129 m.w.N.). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich dabei nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.12.2022 – 2 BvR 988/16, juris Rn. 130; Beschl. v. 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, juris Rn. 140). Dabei ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen aus dem allgemeinen Gleichheitssatz im Sinne eines stufenlosen, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierten Prüfungsmaßstabs unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG, ebenda m.w.N.). Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.06.2022 – 2 BvL 9/14, Rn. 70; Beschl. v. 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, juris Rn. 140).

155

Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.06.2022 – 2 BvL 9/14, Rn. 71; Beschl. v. 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, juris Rn. 141 m.w.N.). Willkür des Gesetzgebers kann zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat (BVerfG, Beschl. v. 05.10.1993 – 1 BvL 34/81, juris Rn. 39). Es genügt aber Willkür im objektiven Sinn, d.h. die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.03.2017 – 2 BvL 6/11, juris Rn. 101; Beschl. v. 28.06.2022 – 2 BvL 9/14, Rn. 71 m.w.N.). Der Spielraum des Gesetzgebers endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, mithin ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt (Beschl. v. 28.06.2022 – 2 BvL 9/14, Rn. 71; Beschl. v. 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, juris Rn. 141 m.w.N.).

156

(bbb) Diese sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Erfordernisse sprechen im Streitfall ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber des EEG 2021 es lediglich versehentlich unterlassen hat, die rückwirkende Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 als (ebenfalls) lediglich rechtlich vorteilhafte Regelung auf dem EEG 2017 unterfallende Bestandsanlagen vorzusehen, weil für eine unterschiedliche Sachbehandlung keine Sachgründe erkennbar sind und die in den Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 angeführten Erwägungen in gleicher Weise für in den Anwendungsbereich des EEG 2017 fallende Anlagen gelten. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber insoweit bewusst wesentlich Gleiches ohne sachlichen Grund ungleich behandeln wollte.

157

Dem Gesetzgeber kommt zwar ein weiter Gestaltungsspielraum zu, auf welche Weise er ein als förderwürdig erachtetes Verhalten unterstützen und welche Sanktionen er insoweit vorsehen will (st. Rspr., BGH, Urt. Urt. v. 15.05.2019 – VIII ZR 51/18, juris Rn. 68; Urt. v. 05.07.2017 – VIII ZR 147/16, juris Rn. 80 m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Urt. v. 20.04.2004 – 1 BvR 905/00, juris Rn. 61; BVerwG, Urt. v. 10.12.2013 – 8 C 25/12, juris Rn. 26; ferner Senat, Beschl. v. 29.05.2024 – VI-3 Kart 237/23 [V], juris Rn. 56; Beschl. v. 17.07.2024 – VI-3 Kart 485/23 [V], Umdruck S. 22, n.v.). Besondere Gestaltungsfreiheit wird dem Gesetzgeber überdies bei der Einführung neuer Regelungen (Systemwechsel) zuerkannt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, juris Rn. 164; Urt. v. 09.12.2008 – 2 BvL 1/07, juris Rn. 80). Allerdings dürfte mit diesen Gestaltungsfreiheiten nicht die Ungleichbehandlung von EEG-Anlagen im Hinblick auf den Anfall der verschuldensunabhängigen Verspätungspönale im Falle von Zuschlagsverlängerungen im Anwendungsbereich des EEG 2017 einerseits und des EEG 2021 andererseits zu rechtfertigen sein, weil die vom Gesetzgeber für die Einfügung des § 55 Abs. 5a in das EEG 2021 angeführten Gründe (vgl. BT-Drs. 19/23482, S. 111, 126) in gleicher Weise für die in den Anwendungsbereich des EEG 2017 fallenden Bestandsanlagen gelten. Zumal die Erfordernisse des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit insoweit nicht zum Tragen kommen, da es um eine Begünstigung der Bieter bzw. Zuschlagsempfänger geht (allgemein dazu Salje, a.a.O., § 100 Rn. 1 a.E.; BVerfG, Beschl. v. 20.09.2016 – 1 BvR 1299/15, juris Rn. 17 ff.).

158

(cc) Auch die Vertreter der Bundesnetzagentur haben im Übrigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine Vorbehalte gegenüber der erörterten Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 auf in den Anwendungsbereich des EEG 2017 fallende Bestandsanlagen geäußert, sondern lediglich eine andere Auffassung zu den sich daraus für die Verspätungspönale ergebenden Konsequenzen („Nachhintenschieben“ der für die jeweilige Pönalstufe maßgeblichen Frist entsprechend der Dauer der gewährten Fristverlängerung) vertreten. Dies zeigt sich auch daran, dass sich die Bundesnetzagentur in dem angegriffenen Feststellungsbescheid (dort S. 2) bei der Berechnung der in der Tabelle für die jeweiligen Pönalstufen angegebenen Inbetriebnahmezeiträume an § 55 Abs. 5a EEG 2021 und dem von ihr für richtig erachteten Verständnis dieser Regelung orientiert hat, auch wenn sie die Anwendbarkeit der Vorschrift auf den streitgegenständlichen Sachverhalt sodann in den weiteren Bescheidgründen mangels Übergangsvorschrift wiederum in Abrede stellt (vgl. Feststellungsbescheid, S. 3).

159

II. Der auf Rückzahlung der geleisteten Gebotssicherheit in Höhe von … Euro gerichtete Antrag zu 2 hat ebenfalls Erfolg.

160

1. Der Beschwerdeantrag ist zulässig.

161

a) Es handelt sich bei dem mit diesem Antrag verfolgten Begehren um einen gemäß § 85 Abs. 3 Satz 1 EEG 2017 i.V.m. § 75 Abs. 3 Satz 1, § 78 Abs. 1 bis 5, § 83 Abs. 4 EnWG statthaften Verpflichtungsantrag (vgl. Senat, Beschl. v. 30.06.2022 – VI-3 Kart 116/21 [V], juris Rn. 73).

162

aa) Zwar ist die begehrte Rückgewähr der hinterlegten Sicherheit als solche als rein tatsachliches Handeln zu bewerten, was für eine allgemeine Leistungsbeschwerde sprechen könnte (zur Zulässigkeit vgl. BGH, Beschl. v. 19.06.2007 – KVZ 35/06, juris Rn. 4; Senat, Beschl. v. 19.09.2018 – VI-3 Kart 113/17 [V], juris Rn. 28 ff., 32 ff.; BeckOK EnWG/van Rossum, a.a.O., § 75 Rn. 45). Jedoch ist die Rückgewähr mit einer (förmlichen) Entscheidung der Bundesnetzagentur im Sinne der §§ 73, 75 EnWG über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 55a EEG 2017 verbunden, so dass die Verpflichtungsbeschwerde die statthafte Beschwerdeart und der in der Beschwerdebegründung in Bezug genommene Antrag zu 2 aus der vorgerichtlichen Stellungnahme vom 18.01.2024 (i.V.m. der Replik, S. 4) in diesem Sinne zu verstehen und auszulegen ist.

163

bb) Die von der Beschwerdeführerin mit dem Antrag zu 2 begehrte Rückzahlung der in Höhe von … Euro geleisteten Sicherheit steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der mit dem Antrag zu 1 erfolgten Anfechtung des Feststellungsbescheids, dessen Regelungsgehalt – wie ausgeführt – wiederum (uneigentliche) Voraussetzung für die Ersatzbefriedigung des Übertragungsnetzbetreibers im Falle einer Verspätungspönale nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 ist (vgl. § 55 Abs. 7 EEG 2017 analog). Durch die zum jeweiligen Gebotstermin zu hinterlegenden Sicherheiten werden die Forderungen der Übertragungsnetzbetreiber auf die Pönalen nach § 55 EEG 2017 abgesichert (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 2 EEG 2017). Tritt ein Strafzahlungsfall nicht ein oder leistet der Bieter unmittelbar auf die jeweilige Strafzahlungsforderung des Übertragungsnetzbetreibers, hat die Bundesnetzagentur die für das jeweilige Gebot hinterlegte Sicherheit gemäß § 55a EEG 2017 zurückzugeben (vgl. BT-Drs. 18/8860, S. 236 f.; BeckOK EEG/Beuker, 16. Ed. 01.11.2024, § 55a EEG 2023 Rn. 2; Leutritz/Herms/Richter in: Maslaton, a.a.O., Kap. 4 Rn. 249).

164

b) Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Verpflichtungsbeschwerde liegen ebenfalls vor.

165

aa) Die Beschwerdeführerin hatte die Bundesnetzagentur zuvor außergerichtlich bereits mehrfach – im Ergebnis erfolglos – zur Rückerstattung der hinterlegten Gebotssicherheit aufgefordert (vgl. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG). Auch die notwendige Beschwerdebefugnis ist zu bejahen. Diese fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehrte Entscheidung offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen kann (zuletzt Senat, Beschl. v. 31.10.2024 – VI-3 Kart 540/24 [V], juris Rn. 79 m.w.N.), was hier nicht der Fall ist.

166

bb) Die Beschwerde genügt hinsichtlich ihrer Begründung – trotz der erfolgten Bezugnahme auf die Stellungnahme im Verwaltungsverfahren vom 18.01.2024 und des Verzichts auf einen gesonderten Beschwerdeantrag – auch hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens den Anforderungen des § 78 Abs. 4 EnWG (s.o. B. I. 1. c)).

167

2. Der Verpflichtungsantrag ist auch begründet. Der Erstattungs- bzw. Rückzahlungsanspruch ergibt sich aus § 55a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 (vgl. Senat, Beschl. v. 30.06.2022 – VI-3 Kart 116/21 [V], juris Rn. 74 ff.).

168

a) § 55a EEG 2017 regelt, wann die Bundesnetzagentur die an sie geleisteten Sicherheiten an die Bieter ganz oder teilweise zurückgeben oder -zahlen muss (BT-Drs. 18/8860, S. 236; Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 55a EEG 2017 Rn. 1). Nach § 55a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 hat die Bundesnetzagentur die für eine Windenergieanlage an Land hinterlegte Gebotssicherheit ganz oder teilweise zu erstatten, soweit der Netzbetreiber der Bundesnetzagentur gemäß § 13 Abs. 2 MaStRV die im Marktstammdatenregister registrierten Angaben bestätigt hat. Dies setzt gemäß § 13 Abs. 1 MaStRV eine entsprechende Anfrage bzw. Aufforderung der Bundesnetzagentur gegenüber dem Netzbetreiber zur Prüfung und Bestätigung der Daten voraus (vgl. Salje, a.a.O., § 55a Rn. 11 f.; Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 55a EEG 2017 Rn. 12; BeckOK EEG/Beuker, a.a.O., § 55a EEG 2023 Rn. 26 f.).

169

Allerdings wird die Erstattungsverpflichtung nicht allein – wie der Wortlaut der Regelung nahelegen könnte – durch die Übermittlung der Bestätigung (vgl. dazu Bl. 32 GA) begründet. § 55a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 ist vielmehr nach seinem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass eine Erstattung der Sicherheit dann nicht in Betracht kommt, wenn zwar eine Inbetriebnahme und Registrierung der Anlage erfolgt und die diesbezüglich im Marktstammdatenregister hinterlegten Daten vom Netzbetreiber auf entsprechende Anforderung bestätigt worden sind, aber eine Pönale fällig geworden und noch nicht gezahlt worden ist (Senat, Beschl. v. 30.06.2022 – VI-3 Kart 116/21 [V], juris Rn. 75; so ausdrücklich zur Parallelvorschrift in § 65 WindSeeG: Lutz/Bachmann in: Spieth/Lutz-Bachmann, a.a.O., § 65 WindSeeG Rn. 2). Dies folgt aus dem Zweck der Sicherheitsleistung, der nach § 31 Abs. 1 Satz 2 EEG 2017 in der Sicherung der jeweiligen Forderungen der Übertragungsnetzbetreiber auf die Pönalen nach § 55 EEG 2017 liegt (vgl. auch BT-Drs. 18/8860, S. 205), und der erst mit der Leistung der Pönale entfällt (Senat, ebenda). Ist die Pönale gezahlt worden, richtet sich die Erstattung der Sicherheit nach § 55a Abs. 1 Nr. 3 EEG 2017 (Salje, a.a.O., § 55a Rn. 8). § 55a Abs. 2 EEG 2017 soll dagegen nach dem Willen des Gesetzgebers die Fälle regeln, in denen eine Sicherheit zurückzugewähren ist, weil eine Pönale nicht mehr zu erwarten ist (BT-Drs. 18/8860, S. 237; Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 55a EEG 2017 Rn. 10).

170

b) Letzteres ist hier der Fall. Nach den Ausführungen unter B. I. 2. ist die streitgegenständliche Windenergieanlage im bezuschlagten Umfang von … kW innerhalb der verlängerten Realisierungsfrist und insofern rechtzeitig in Betrieb genommen worden mit der Folge, dass auch keine Verspätungspönale anfällt und deshalb kein Sicherungsanlass mehr besteht. Es fehlt damit an einem Rechtsgrund für das weitere „Behaltendürfen“ der Sicherheit in Höhe von … Euro (vgl. BeckOK EEG/Beuker, a.a.O., § 55a EEG 2023 Rn. 2), weshalb diese durch Rücküberweisung zurückzugewähren ist.

171

172

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde Erfolg hat, sind der Bundesnetzagentur die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

173

II. Den Beschwerdewert hat der Senat bereits im Termin am 30.10.2024 im Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten auf … Euro festgesetzt. Die Festsetzung findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO, § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.

174

175

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen, insbesondere zur Verschuldensunabhängigkeit der Realisierungsfristen, der Nachsichtgewährung und der Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021 auf in den Anwendungsbereich des EEG 2017 fallende Bestandsanlagen, grundsätzliche Bedeutung haben (vgl. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG). Bieter berufen sich in einer Vielzahl von Fällen darauf, dass sie aus von ihnen nicht zu vertretenden Gründen an der Wahrung der Realisierungsfristen gehindert gewesen sind.

176

Rechtsmittelbelehrung:

177

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 88 Abs. 4 Satz 2, § 80 Satz 2 EnWG).