1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses für Mangelbeseitigungskosten.

4

Die Klägerin ist seit August 2016 Eigentümerin des Grundstücks A.-Straße 47, 00000 B.-Stadt, auf dem sich der C. befindet. Die Beklagte ist bereits seit 1992 Mieterin des Objekts.

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Mit Vertrag vom 09.08.2011 schlossen die Beklagte und die D.-KG einen Mietvertrag, der in § 2 Nr. 1 vorsah:

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„Die Mieterin (d.h. die Beklagte) beabsichtigt das Mietobjekt im Rahmen der betrieblichen Neuausrichtung nach ihren Wünschen gemäß den beigefügten Plänen und der Baubeschreibung (Anlage 1 – 3) um- und auszubauen (…). Die Investition der Baumaßnahme trägt die Mieterin. (…). Der Vermieter beteiligt sich an den geplanten Um- und Ausbauarbeiten mit einem

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einmaligen Baukostenzuschuss in Höhe von                             1.150.000,00 EUR

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zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer (…)                                           218.500,00 EUR

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                                                                                                                1.368.500,00 EUR

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(…).“

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In § 2 Nr. 2 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte die Arbeiten als Generalübernehmerin erbringen sollte:

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„Vermieter und Mieterin vereinbaren, dass die Mieterin die im Rahmen der diesem Mietvertrag beigefügten Bau- und Leistungsbeschreibung (Anlage 3) und den Plänen (Anlage 1 – 2) beschriebenen Maßnahmen als Generalübernehmer erbringt. (…) Mit dem Tag der Übernahme gemäß § 3 übernimmt die Mieterin für die von ihr veranlassten Bauarbeiten/Einbauten gegenüber dem Vermieter die Gewährleistung entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen. (…)“

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In der als Anlage 3 zum Mietvertrag vereinbarten Baubeschreibung (Anlage K 5, BI. 80 ff. GA-LG) war als Maßnahmen u.a. „Neue Dachabdichtung gemäß BTE, Wärmedämmung gem. EnEV neuste Fassung" sowie „Erneuerung der Dachentwässerung“ aufgeführt (Bl. 85 GA-LG).

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Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Mietvertrag (Anlage K 1, Bl. 7 ff. GA-LG) Bezug genommen. Die Höhe des Baukostenzuschusses der Klägerin beruhte auf der „Untersuchung zu Instandhaltungsarbeiten E. - Ermittlung des Kostenrahmens" vom 07.04.2011 (Anlage K 2, BI. 17 ff. GA-LG).

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Nach Zahlung des Baukostenzuschusses ließ die Beklagte die Sanierungsarbeiten ausführen. Die Abnahme erfolgte am 17.09.2012, allerdings unter dem Vorbehalt der Ansprüche wegen einer Pfützenbildung am Dach sowie wegen beschädigter Bereiche der Fassadenverkleidung. In dem „Übergabeprotokoll“ vom 17.09.2012 (Bl. 21 GA-LG) ist dazu festgehalten:

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„1. Herr D. (Vertreter der Klägerin) weist auf die vorhandene Pfützenbildung im Bereich Dachsanierung hin. Er befürchtet in diesem Bereich eine Rotalgenbildung, die die Dachwand zerstören könnte. Herr F. (Streithelfer) prüft, ob Pfützenbildung bei Flachdächern gemäß Dachdeckerrichtlinien gestattet sind und ob Rotalgen Dachbahnen zerstören könnten.

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(…)

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6. Beschädigter Bereich der Fassadenverkleidungen sind zu sanieren. Der Schutz der Fassade wird über auf den Asphalt aufgeklebte Bordsteine sichergestellt.“

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Als Frist für die Beseitigung der vorbezeichneten Mängel wurde der 30.10.2012 bestimmt.

20

Nach dem Verkauf des Grundstücks durch die D.-KG an die Klägerin wurde diese am 09.08.2016 in das Grundbuch eingetragen. Im September 2019 leitete die Klägerin wegen mangelhafter Sanierungsarbeiten ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein (1 OH 27/16 Landgericht Kleve). Auf die Rüge der fehlenden Aktivlegitimation verwies die Klägerin auf ihre Eigentumsstellung und § 566 Abs. 1 BGB (Bl. 114 f. BA). Der gerichtlich bestellte Sachverständige G. erstellte unter dem 24.10.2019 (Bl. 294 ff. BA), 08.06.2020 (Bl. 430 ff. BA) und 01.04.2021 (Bl. 503 ff. BA) Gutachten.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

22

Das Landgericht hat nach Anhörung des Sachverständigen G. (Bl. 256 ff. GA-LG) mit Teil- und Grundurteil vom 06.07.2022 die Beklagte zur Zahlung von 95.406,00 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erkannt, soweit die Beklagte einen Kostenvorschuss zur Beseitigung der beschädigten Bereiche an der Fassadenverkleidung des Objektes E., A.-Straße 39, 00000 B.-Stadt, geltend macht. Das Landgericht hat den geltend gemachten Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung bejaht. Wegen mangelhafter Sanierungsarbeiten an den Dachflächen des C. stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 95.406,00 € und wegen der Anfahrschäden und mangelhafter Sanierung der Trapezblechfassade dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zu.

23

Gegen das Urteil wenden sich Beklagte und ihre Streithelferin zu 2.

24

Die Beklagte und ihre Streithelferin rügen die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin und halten etwaige Ansprüche für verjährt. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass es an der erforderlichen Mängelrüge mit Fristsetzung fehle. Hinsichtlich der Dachflächen bestehe kein Erfordernis zur Nachbesserung; hinsichtlich der Anfahrschäden und einer angeblich mangelhaften Sanierung der Trapezblechfassade sei kein Mangel an der Fassade vorhanden.

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Die Beklagte hat zunächst beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte allein zu verurteilen, an die Klägerin 95.406,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.10.2020 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abzuweisen.

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In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ihren Antrag erweitert. Die Beklagte sowie die Streithelferinnen zu 1. und 2. beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

29

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und rügt den Einwand der Beklagten zur fehlenden Anspruchsberechtigung als verspätet. Sie beantragt,

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die Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zurückzuweisen.

31

Der Senat hat die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 1 OH 27/16 Landgericht Kleve beigezogen. Diese war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

32

II.

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Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zu 2. sind zulässig.

34

Durch die zunächst nur teilweise Anfechtung des landgerichtlichen Urteils war die Beklagte nicht gehindert, ihren Berufungsantrag zu erweitern. Dies hat sich die Beklagte in der Berufungsbegründung ausdrücklich vorbehalten (Bl. 158 GA-OLG). Sie war auch in zeitlicher Hinsicht nicht gehindert, ihren Berufungsantrag dahingehend zu stellen, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Die Berufungsanträge können nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erweitert werden, soweit die erweiterten Anträge - wie hier - durch die fristgerecht eingereichten Berufungsgründe gedeckt sind (BGH, Urteil vom 19.10.2021, VI ZR 1173/20, NJW-RR 2022, 205, Rn. 21; Saenger, ZPO, 10. Aufl. 2023, § 520 Rn. 19).

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III.

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Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zu 2. haben jedoch nur zu einem geringem Teil Erfolg, nämlich insoweit, als sie sich gegen den Kostenvorschuss zur Beseitigung der beschädigten Bereiche an der Fassadenverkleidung und damit gegen das Teilgrundurteil richten.

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Insoweit scheitert die Vorschussklage an der fehlenden Anspruchsberechtigung der Klägerin.

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1. Nach den nicht mittels Berichtigungsantrags angegriffenen Feststellungen des Landgerichts schlossen die Parteien unter dem 09.08.2011 einen Mietvertrag, der auch die hier streitgegenständlichen Sanierungsarbeiten durch die Beklagte gegen einen Baukostenzuschuss auf Vermieterseite vorsah. Allerdings war der Mietvertrag nicht mit der Klägerin, sondern mit der Voreigentümerin, der D.-KG, geschlossen worden. Dies belegt der Mietvertrag (Anlage K 1, BL. 7 ff. GA-LG) und wird von der Klägerin auch nicht bestritten, so dass dies – ungeachtet des Umstandes, dass die Aktivlegitimation in erster Instanz nicht in Abrede gestellt worden ist – vom Senat zugrunde zu legen ist. Soweit sich die Klägerin auf die den Senat bindenden Feststellungen des Landgerichts beruft, verkennt sie, dass zwischen den Parteien nicht in Streit steht, dass die D.-KG und nicht die Klägerin am 09.08.2011 den Vertrag mit der Beklagten geschlossen hat. Unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, sind unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2008, GSZ 1/08, NJW 2008, 3434).

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2. Die Klägerin kann sich nicht auf § 566 BGB berufen. Gemäß § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber eines gewerblich vermieteten Hausgrundstücks anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein.

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a) Mit dem Eigentumsübergang entsteht ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber des Grundstücks und dem Mieter, allerdings mit dem gleichen Inhalt, mit dem es zuvor mit dem Veräußerer bestanden hat (BGH, Urteil vom 25.07.2012, XII ZR 22/11, juris, Rn. 25 ff.). Zu den übergehenden Rechten und Pflichten können zwar auch Vereinbarungen über baulichen Veränderungen bzw. der Verpflichtung zu baulichen Veränderungen (Aus- und Umbauten) gehören (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl, 16. Aufl. 2024, BGB § 566 Rn. 96). Von § 566 BGB erfasst werden allerdings nur solche Rechte und Pflichten, die als mietrechtlich zu qualifizieren sind oder die in untrennbarem Zusammenhang mit dem Mietvertrag stehen. Der Erwerber tritt deshalb nicht in Rechte und Pflichten ein, die außerhalb des Mietverhältnisses liegen, selbst wenn sie als zusätzliche Vereinbarung im Mietvertrag geregelt sind (BGH, Urteil vom 25.07.2012, XII ZR 22/11, juris, Rn. 25 ff.). Ob danach die im Zusammenhang mit der Vereinbarung über die baulichen Maßnahmen stehenden Rechte und Pflichten hier § 566 BGB unterfallen, erscheint bereits fraglich, kann jedoch dahinstehen.

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b) Denn ungeachtet der Frage des sachlichen Anwendungsbereichs dieser Regelung fehlt es jedenfalls an der zeitlichen Voraussetzung.

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Nach § 566 Abs. 1 BGB stehen dem Grundstückserwerber nur solche Ansprüche zu, die sich „während der Dauer seines Eigentums ... ergeben“. Der Grundstückserwerber ist hinsichtlich der mietvertraglichen Rechte (und Pflichten) nicht Rechtsnachfolger des Veräußerers; § 566 BGB ordnet vielmehr einen unmittelbaren Rechtserwerb kraft Gesetzes als Folge und ab dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbs an (vgl. BGH, Urteil vom 19.10.1988, VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451 zur Vorgängerregelung § 571 BGB). Damit verbleiben vor dem Eigentumswechsel entstandene und fällig gewordene Ansprüche beim bisherigen Vermieter, erst danach fällig werdende Forderungen stehen dem Erwerber zu. Ausweislich des im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten Grundbuchauszugs (Bl. 106 ff. BA) wurde die Klägerin am 09.08.2016 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen (Bl. 107 BA). Zu diesem Zeitpunkt waren Ansprüche der ursprünglichen Vermieterin, die sich auf § 2 des Mietvertrages stützen, bereits entstanden.

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Bei der als Mietvertrag vom 09.08.2011 bezeichneten Vereinbarung handelt es sich um einen gemischten Vertrag, der sowohl miet- als auch werkvertragliche Regelungen enthält. Soweit die Beklagte mit der D.-KG in § 2 hinsichtlich der baulichen Maßnahmen vereinbart hat, dass sie diese als Generalübernehmerin erbringt, sind die Vorschriften der §§ 631 ff. BGB zumindest entsprechend anzuwenden, jedenfalls hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsrechte. Denn diesbezüglich wurde vereinbart, dass mit dem Tag der Übergabe – hier am 17.09.2012 – die Beklagte gegenüber dem Vermieter die Gewährleistung übernimmt, und zwar „entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen“. Sie schuldete auch für den Fall, dass während der Gewährleitungsfristen im Hinblick auf die von ihr veranlassten Bauarbeiten/Einbauten Mängel auftreten, auch deren Beseitigung. Erst nach Ablauf der Gewährleistungsfristen sollten nach der Vereinbarung wieder die mietvertraglichen Regelungen zur Instandhaltung und -setzung nach dem Vertrag eingreifen.

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Ausweislich des Übergabeprotokolls wurde die Leistung am 17.09.2012 abgenommen, wenn auch unter dem Vorbehalt der aufgeführten Mängel (vgl. Ziff. 3.1 im Protokoll). Mit der Abnahme beginnt gemäß § 634 a Abs. 2 BGB die Verjährungsfrist für die Ansprüche auf Nacherfüllung, Aufwendungsersatz und Vorschuss sowie die in § 634 Nr. 4 BGB bezeichneten Ansprüche auf Schadensersatz oder auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Die Beklagte und die D.-KG haben zudem vertraglich den Beginn der Gewährleistung auf den Zeitpunkt der Übergabe festgelegt. Zum Zeitpunkt der Übergabe waren bereits die Pfützenbildung und die Anfahrschäden an der Fassade bekannt und im Protokoll festgehalten worden. Darauf gestützte Mängelrechte waren danach bereits am 17.09.2012 fällig und konnten schon deshalb nicht gemäß § 566 BGB übergehen.

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3. Dass die Ansprüche der D.-KG an die Klägerin abgetreten worden sind, hat die Klägerin nicht substantiiert dargetan.

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Welche Forderung konkret abgetreten werden soll, ist durch Auslegung des Abtretungsvertrags nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Mit notariellem Kaufvertrag vom 30.12.2015 (Anlage BB 1, Bl. 237 ff. GA-OLG) ist eine Vielzahl von Grundstücken von der D.-KG auf die Klägerin übertragen worden. Selbst wenn Hintergrund dafür eine Neugestaltung der gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Struktur war, sieht der Vertrag gerade nicht vor, dass „schlicht alle genannten Grundstücke mit sämtlichen Rechten und Pflichten, d.h. auch den schon fällig geworden Ansprüchen der D.-KG gegenüber Dritten vollständig auf die Klägerin übergehen“ sollten, wie die Klägerin meint (vgl. Bl. 228 GA-OLG). Vielmehr bezog sich die Abtretung in § 4 Ziff. 3 des Vertrags ausschließlich auf die „Ansprüche auf Zahlung der Mieten“. Dies ist angesichts des eindeutigen Wortlauts, anders als die Klägerin meint (Bl. 230 GA-OLG), auch nicht der Auslegung fähig. Formbedürftigen Erklärungen einer Urkunde kommt zudem die Vermutung der Vollständigkeit zu (vgl. BeckOGK/Schreindorfer, 1.3.2024, BGB § 311b Rn. 157).

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Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin vor diesem Hintergrund auf eine „stillschweigende Abtretung“. Selbst wenn „die Geschäftsführung beider Gesellschaften seinerzeit identisch“ (Bl. 229 GA-OLG) war und die Klägerin – und nicht die D.-KG – die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche sodann weiterverfolgt hat, zunächst durch Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens im September 2016 kurz nach dem Eigentumsübergang im August 2016, reicht es für eine Abtretung nicht aus, dass beide Gesellschaften – möglicherweise in Verkennung der Regelung des § 566 BGB – davon ausgegangen sind, dass die entsprechenden Ansprüche auf die Klägerin übergegangen sind (Bl. 230 GA-OLG). Vielmehr macht der Umstand, dass sich die Klägerin im selbständigen Verfahren auf ihre Eigentumsstellung und § 566 BGB berufen hat (vgl. Bl. 115 GA-BA), deutlich, dass seinerzeit eine Abtretung nicht für erforderlich gehalten bzw. gegebenenfalls auch übersehen worden und jedenfalls nicht erfolgt ist. Vor diesem Hintergrund bedarf es auch nicht der Vernehmung des Steuerberaters H. (Bl. 228 f. GA-OLG), zumal sich aus dem Klägervortrag auch nicht ansatzweise ergibt, inwieweit dieser in die Vertragsgestaltung eingebunden war.

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Ob zudem die Abtretung im Zusammenhang mit der Grundstücksübertragung gemäß § 311b BGB formbedürftig gewesen wäre, was angesichts des Verknüpfungswille naheliegen dürfte, kann hier ebenfalls dahinstehen.

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4. Schließlich hat die Beklagte den Anspruch auch nicht gegenüber der Klägerin anerkannt. Soweit sich die Klägerin auf ein Anwaltsschreiben der Beklagten vom 28.02.2022 bezieht (Anlage B 6, B. 271 GA-LG), betrifft dies nur die vom Sachverständigen G. aufgeführten Beanstandungen am Dach, nicht jedoch die Anfahrschäden, die die Beklagte ausdrücklich ausgenommen hat.

50

IV.

51

Soweit das Landgericht die Beklagte dagegen zur Zahlung von 95.406,00 € verurteilt hat, haben die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin keinen Erfolg, und zwar vor dem Hintergrund, dass die Beklagte in dem Anwaltsschreiben vom 28.02.2022 (Anlage B 6, B. 271 GA-LG) ausdrücklich zugesagt hat, die Beanstandungen am Dach zu beheben.

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1. Die Beklagte trifft die Verpflichtung zur Tragung der Mängelbeseitigungskosten hier aufgrund dieser Zusage.

53

Ein konstitutives Schuldanerkenntnis i.S.d. § 781 BGB, das unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung schafft, kommt hier als Anspruchsgrundlage zwar nicht in Betracht. Ein solches Anerkenntnis, das von den (Bau-)Beteiligten nur selten gewollt ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27.06.2000, 21 U 111/99, BeckRS 2005, 5683), kann in der Erklärung vom 28.02.2022 nicht gesehen. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis bzw. -versprechen ist allerdings schon gegeben, wenn eine bereits bestehende Schuld bestätigt, keine neue begründet werden soll. Es setzt voraus, dass zwischen den Parteien Streit oder subjektive Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder rechtserhebliche Punkte besteht und die Parteien durch das Anerkenntnis oder Versprechen dieses zwischen ihnen bestehende Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit entziehen wollen. Dies ist vorliegend zu bejahen.

54

Die Beklagte hat der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 28.02.2022 (Anlage B 6, Bl. 271 GA-LG) mitteilen lassen, dass sie zwar die vom Landgericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung zu den Mängeln am Dach nicht teile, jedoch die vom Sachverständigen G. in seinem Gutachten aufgeführten Beanstandungen am Dach nachbessern würde. Soweit die Klägerin bereits eine Frist gesetzt hatte, wies die Beklagte diese als zu kurz zurück, sagte jedoch zu, die Beanstandungen schnellstmöglich beheben zu lassen. Hinsichtlich der Anfahrschäden wies die Beklagte mit dem Anwaltsschreiben darauf hin, dass sie diesbezüglich keine Arbeiten durchführen würde; diese seien von ihr weder verursacht worden noch zu vertreten (Bl. 272 GA-LG). Auf dieses Schreiben nahm die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.06.2022 konkret Bezug und wiederholte, dass sie darin ausdrücklich zugesagt habe, die Beanstandungen am Dach schnellstmöglich zu beheben (Bl. 312 f. GA-LG). Die Zusage der Mängelbeseitigung in einem Klageverfahren nach Feststellung durch einen Sachverständigen stellt in der Regel ein deklaratorisches, also Einwendungen gegen die Gewährleistungspflicht ausschließendes Anerkenntnis dar (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 11.11.2016, 4 U 3/11, BeckRS 2016, 125224, Rn. 291; OLG Stuttgart, Urteil vom 21.12.2011, 3 U 92/11, NJR-RR 2012, 851, jeweils in Bezug auf ein selbständiges Beweisverfahren). Davon ist auch hier auszugehen. Denn auch wenn die Beklagte in dem Anwaltsschreiben vom 28.02.2022 zunächst klargestellt hat, dass sie die vom Landgericht geäußerte Auffassung zu den Mängeln am Dach nicht teile, hat sie gleichwohl nicht nur angekündigt, sondern ausdrücklich und ohne Einschränkung zugesagt, die Beanstandungen zu beseitigen. In Abgrenzung dazu hat sie in Bezug auf die Anfahrtschäden Arbeiten abgelehnt, und zwar mit der Begründung, dass sie diese weder verursacht noch zu vertreten habe. Die ausdrücklich erklärte Zusage war aus objektiver Empfängersicht nur dahin zu verstehen, dass die Beklagte in Bezug auf die Mängel am Dach ihre Verantwortlichkeit dem Grunde nach sowie – ausgehend vom Gutachten des Sachverständigen G. – den Umfang der Mängelbeseitigung aus dem Streit genommen hat, und zwar gegenüber der Klägerin, gegenüber der sie diese Zusage gemacht hat. Damit ist sie insoweit mit Einwendungen, auch in Bezug auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin, ausgeschlossen.

55

2. Die Zusage bezog sich konkret auf eine „schnellstmögliche“ Mängelbehebung. Unter diesen Umständen war eine (erneute) Fristsetzung der Klägerin entbehrlich. Die Klägerin hatte bereits mit E-Mail vom 12.02.2022 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 28.02.2022 gesetzt (Bl. 270 GA-LG), auf die die Beklagte in ihrem Schreiben vom 28.02.2022 Bezug genommen hat. Die Beklagte hat sich ihrem Schreiben vom 28.02.2022 nicht auf die Zusage der Mängelbeseitigung beschränkt, sondern die schnellstmögliche Behebung zugesagt und dies im Schriftsatz vom 22.06.2022 wiederholt. Damit hat sie – ähnlich wie bei einer Selbstmahnung – eine weitere Fristsetzung seitens der Klägerin vorweggenommen (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2009,- IX ZR 63/08, NZG 2009, 832, Rn. 24). Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass die Klägerin mit E-Mail ihres Anwalts vom 17.11.2022 (Anlage BB 2, Bl. 255 GA-OLG) der Beklagten eine Frist bis zum 31.01.2023 gesetzt und die Beklagte durch das Bestreiten ihrer Verpflichtung gegenüber der Klägerin in der Berufungsbegründung die Erfüllung zudem endgültig verweigert hat (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 11.11.2016, 4 U 3/11, BeckRS 2016, 125224, Rn. 291).

56

3. Soweit die Streithelferin einwendet, der Vorschussanspruch – gestützt auf die vom Sachverständigen ermittelten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (Bl. 346 BA) – sei jedenfalls um die vom Sachverständigen festgestellten Sowieso-Kosten in Höhe von 6 % (5.724,36 €) zu kürzen, hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Diese Position ist hier nicht abzugsfähig. Denn die seinerzeitigen Vertragsparteien haben einen pauschalen Baukostenzuschuss für bauliche Maßnahmen vereinbart, die die Beklagte – mit finanzieller Unterstützung der Klägerin – durchführen wollte, wobei die Klägerin davon ausgehen durfte, dass die Umbau- und Sanierungsarbeiten dem Stand der Technik entsprechen.

57

V.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

60

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 102.260,07 € (95.406,00 € + 6.864,70 €) festgesetzt.