G r ü n d e:

I.

Der Beklagte, ein Fliesenlegermeister, der sich zwischenzeitlich zur Ruhe gesetzt hat, führte für die Klägerin Fliesenbelagsarbeiten im Zuge der Neuerrichtung eines Badezimmers. Die von ihm ausgeführten Arbeiten ergeben sich aus dem Angebot vom 11.09.2019 (OH14) und der (bezahlten) Rechnung vom 15.12.2019 (OH16). In dem Bad ist eine bodengleiche, offene Dusche eingebaut. Zudem ist eine Badewanne vorhanden. Mit Schreiben vom 18.09.2020 (LG69) rügte die Klägerin Mängel der Fliesenarbeiten. Sie rügte die „Fliesenbreite“ (gemeint: Fugenbreite), die mit 2 mm vereinbart worden sei, tatsächlich aber zwischen 7 bis 9 mm betrage. Es sei versäumt worden, den gesamten Unterboden des Badezimmers abzudichten. Zudem sei ein fehlerhaftes Gefälle vorhanden, vor der Dusche sammle sich Wasser. Daneben gebe es noch kleinere, geringfügige Mängel.

Die von der Klägerin behaupteten Mängel sind im selbständigen Beweisverfahren begutachtet worden (5 OH 6/21, Landgericht Krefeld). Schwerpunkt der Beweisaufnahme war die Frage, welche Bereiche des Bades hätten abgedichtet werden müssen. Der Beklagte hat vorgetragen, er habe den Duschbereich abgedichtet und den Bereich des Durchbruchs der Armatur der Badewanne (OH 308f.). Hierzu hat das Landgericht die Klägerin im selbständigen Beweisverfahren dazu aufgefordert, mitzuteilen, ob sie behaupten wolle, dass diese Abdichtungen nicht vorhanden seien, was zu kostenträchtigen Bauteilöffnungen führen würde (OH319). Die Klägerin hat mitgeteilt, dass im selbständigen Beweisverfahren keinen Bauteilöffnungen erfolgen sollten. Zu der Frage, ob die nicht abgedichteten Bereiche hätten abgedichtet werden müssen, hat sich die Klägerin auf die DIN 18534 berufen und geltend gemacht, dass diese die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben würden. Sie hat zudem zwei Privatgutachten vorgelegt (OH182 und OH209), mit denen sie den Ausführungen des vom Gericht bestellten Sachverständigen A. entgegen getreten ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die Akten des selbständigen Beweisverfahrens Bezug genommen.

Nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens hat die Klägerin Klage auf Zahlung von Vorschuss in Höhe von 15.000,00 EUR erhoben. Sie hat sich auf von dem Sachverständigen A. festgestellte Mängel mit Beseitigungskosten in Höhe von 1.082,90 EUR brutto bezogen und im Übrigen geltend gemacht, dass Böden und Wände des Bades – mit Ausnahme des Duschbereichs – nicht abgedichtet seien. Die Kosten für die Beseitigung dieses Mangels seien auf „nahezu 15.000,00 EUR“ zu schätzen. Die Klägerin hat bestritten, dass im Bereich der Armatur der Badewanne eine Abdichtung vorhanden sei. Sie hat weiter geltend gemacht, es sei die Einhaltung einer Fugenbreite von 2 mm vereinbart worden.

Der Beklagte hat die Klage in Höhe von 499,80 EUR anerkannt und er ist durch Teil-Anerkenntnisurteil zur Zahlung in dieser Höhe verurteilt worden. Er hat geltend gemacht, dass kein Verstoß gegen die DIN-Vorschriften vorliege und das Bad nicht insgesamt habe abgedichtet werden müssen. Um Kosten zu sparen, habe sich die Klägerin dazu entschieden, nur den Duschbereich abzudichten. Ohnehin sei es zu einem Schaden bisher nicht gekommen, weshalb Unzumutbarkeit vorliege.

Durch das angefochtene Schlussurteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin Zahlung von weiteren 15.000,00 EUR wegen der aus ihrer Sicht ungenügenden Abdichtung, wegen der Fugenbreite und wegen eines weiteren Mangels – rechte Wand am WC oberhalb der Fliesen muss begradigt, gespachtelt und neu gestrichen werden – geltend mache. Einen Vorschussanspruch wegen dieser Mängel hat es verneint, weil die Beschränkung der Abdichtung auf den Bereich der Dusche keinen Mangel darstelle. Auch die Fugenbreite stelle keinen Mangel dar, weil eine Vereinbarung nicht zwischen der Klägerin und dem Beklagten zustande gekommen sei. Schließlich stehe der Klägerin auch wegen der Ausgleichsspachtelung kein Anspruch zu.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie verfolgt mit der Berufung allein den Vorschussanspruch wegen des aus ihrer Sicht erforderlichen Austauschs der Fliesen, den sie durch die mangelhafte Abdichtung und die Fugenbreite begründet sieht.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 29.02.2024, Aktenzeichen 5 O 160/23, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 15.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.07.2023 zu zahlen,

hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Krefeld zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat zum Teil vorläufigen Erfolg. Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit sie sich gegen die Abweisung der Vorschussklage wegen der Fugenbreite wendet. Im Übrigen führt die Berufung zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 ZPO.

1. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin stützt sich auf zwei verschiedene Mängel (einerseits die Abdichtung und andererseits die Fugenbreite). Verschiedene Mängel sind verschiedene Streitgegenstände. Hier liegt aber die Besonderheit vor, dass die Beseitigung beider Mängel im Wesentlichen die gleichen Maßnahmen erfordert, nämlich den Austausch der Fliesen (wegen der Fugenbreite sind allerdings keine zusätzlichen Abdichtungsmaßnahmen veranlasst). Zur Begründung ihres Anspruchs kann sich die Klägerin daher zugleich auf beide Mängel stützen, ohne angeben zu müssen, ob sie einen der beiden Mängel vorrangig geltend machen will. Sie hat wegen beider Mängel (deren Bestehen unterstellt) Anspruch auf Vorschuss und hat ein Interesse, beide Vorschussansprüche zu titulieren.

2. Keinen Erfolg hat die Berufung wegen des Mangels der Fugenbreite.

a) Allerdings begegnet die Begründung, mit der das Landgericht eine Vernehmung des von der Klägerin zur Vereinbarung einer Fugenbreite von 2,0 mm benannten Zeugen abgelehnt hat, Bedenken. Als tragende Erwägung hat das Landgericht angeführt, dass die behauptete Einigung nach dem Vortrag der Klägerin zwischen ihrem Lebensgefährten und dem Beklagten erfolgt sei und daher nicht zwischen den Vertragsparteien. Dabei hat es nicht die naheliegende Möglichkeit in Betracht gezogen, dass der Zeuge B. für die Klägerin gehandelt haben könnte, wenn er über die Fugenbreite mit dem Beklagten gesprochen haben sollte. Die Klägerin hat zudem geltend gemacht, dass der Zeuge B., ihr ehemaliger Lebensgefährte, bei sämtlichen Treffen zwischen ihr und dem Beklagten anwesend gewesen sei. Auch dieser Vortrag legt es nahe, dass der Zeuge B. für die Klägerin gehandelt hat, wenn er Abreden über die Fugenbreite mit dem Beklagten getroffen habe sollte. Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht der Klägerin einen Hinweis dazu erteilen müssen, dass es Vortrag betreffend die Vertretung der Klägerin durch den Zeugen B. vermisst.

b) Auf die (angeblich) getroffene Vereinbarung kommt es indessen nicht an. Denn ein Anspruch auf Vorschuss wegen des etwaigen Mangels der Fugenbreite ist ausgeschlossen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen A. sind die Fliesen – gemessen an den üblichen Maßstäben – mangelfrei und wäre eine Ausführung mit einer Fugenbreite von 2,0 mm auch angesichts der großformatigen Fliesen nicht möglich. Die Fliesen weisen eine Größentoleranz von 2,0 mm auf, d. h. eine Fliese des Formats 600 x 600 mm kann auch 602 x 602 mm groß sein. Dazu kommt eine handwerkliche Toleranz. Technisch notwendig ist daher eine Fugenbreite von 3,0 mm (Erstgutachten Seite 4, OH62). Eine Fugenbreite von 2 mm ist danach nicht möglich, so dass ein auf die Herstellung dieses Zustands gerichteter Vorschussanspruch nicht besteht. Jedenfalls liegt Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB vor. Der zur Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand (Abschlagen der vorhandenen Fliesen und Neuverfliesung) steht außer Verhältnis zu der optischen Verbesserung, die sich durch eine geringere Fugenbreite ergeben würde.

3. Erfolg hat die Berufung wegen des von der Klägerin behaupteten Abdichtungsmangels.

Das Landgericht hat erheblichen Vortrag und Beweisantritte der Klägerin verfahrensfehlerhaft übergangen (dazu nachfolgend unter a). Es liegt ein wesentlicher Mangel des Verfahrens im ersten Rechtszug vor und auf Grund dieses Mangels ist eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme erforderlich (dazu nachfolgend unter b). Der Senat sieht es im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens als gerechtfertigt an, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (dazu nachfolgend unter c).

a) Das Landgericht hat Sachvortrag der Klägerin bezüglich des umstrittenen Mangels der Abdichtung nicht berücksichtigt.

Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf die DIN 18534 geltend gemacht, dass nach den anerkannten Regeln der Technik der Boden und die Wandflächen im Bereich der Badewanne hätten abgedichtet werden müssen. Sie hat auf die Rechtsprechung verwiesen, wonach DIN-Normen die Vermutung in sich tragen, die anerkannten Regeln der Technik wiederzugeben (OH221). Sie hat Privatgutachten vorgelegt, wonach nach der DIN 18534 der Boden und die Wandflächen hätten abgedichtet werden müssen. Zudem hat sie eine Unterlage der Fa. C. vorgelegt (OH101), aus der sie für ihren Lastfall die Notwendigkeit der Abdichtung von Boden und Wänden ableitet.

Mit Beschluss vom 11.08.2022 (OH226) hat das Landgericht im selbständigen Beweisverfahren die Ansicht vertreten, der Verstoß gegen DIN-Vorschriften sei eine Rechtsfrage, hat dann aber auf die Eingabe der Klägerin vom 15.09.2022 (OH286) gleichwohl die Beweiserhebung zu dieser Frage fortgesetzt (Verfügung vom 11.10.2022, OH254 und Verfügung vom 21.10.2022, OH271). Der Sachverständige A. hat daraufhin in seinem 3. Ergänzungsgutachten (OH286) ausgeführt, dass die DIN-Normen kein Gesetzestext seien. Weitere Klärungen zu der von der Klägerin aufgeworfenen Frage eines Verstoßes gegen die DIN 18534 sind nicht erfolgt.

Auch im Rechtsstreit hat sich die Klägerin darauf berufen, dass ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegt. Sie hat sich auf die DIN berufen (LG67, LG94 und LG95). Zudem ist das selbständige Beweisverfahren von der zur Entscheidung des Rechtsstreits berufenen Einzelrichterin geführt worden, der auch die Akten des selbständigen Beweisverfahrens vorlagen. Die Klägerin musste ihren bereits im selbständigen Beweisverfahren gehaltenen Vortrag nicht wiederholen.

Mit diesem Vortrag der Klägerin hat sich das Landgericht nicht ausreichend befasst. Es hat lediglich ausgeführt, der Sachverständige A. habe „plausibel dargetan“, dass kein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliege. Der Sachverständige A. hat indessen eine solche (begründete) Aussage nicht getroffen. Er hat lediglich – worauf die Klägerin im selbständigen Beweisverfahren hingewiesen hat – abstrakte rechtliche Ausführungen dazu gemacht, dass DIN-Normen kein Gesetz sind. Begründete Feststellungen dazu, ob ein Verstoß gegen die DIN oder eine anerkannte Regel der Technik vorliegt, hat er nicht getroffen. Das Gericht darf sich indessen bei der Prüfung, welche Ausführung den anerkannten Regeln der Technik entspricht, nicht auf die persönliche Auffassung eines Sachverständigen stützen (BGH, Urt. v. 14.06.2007 – VII ZR 45/06, NJW 2007, 2983 Rn. 42). Es muss den Sachverständigen anleiten, aussagekräftige Erkenntnisquellen zu nutzen, um die Frage, welche Ausführung den anerkannten Regeln der Technik entspricht, zu beantworten. Dazu können neben eigenen Untersuchungen auch Recherchen von Erfahrungswerten mit schon aufgetretenen Schadensfällen und den Erkenntnissen einschlägiger Fachkreise und anderer Sachverständiger gehören (Joussen BauR 2022, 350, 354).

Auch mit den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten hat sich das Landgericht nicht befasst. Das wäre aber erforderlich gewesen. Das Gericht ist gehalten, sich mit den Streitpunkten zwischen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten und dem Privatgutachten sorgfältig und kritisch auseinanderzusetzen und die Streitpunkte zu würdigen. Insbesondere hat es zu begründen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt (BGH, Beschl. v. 17.05.2017 – VII ZR 36/15, NZBau 2017, 476).

Der von der Klägerin gehaltene Vortrag war auch erheblich. Auch beim BGB-Vertrag ist die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik geschuldet (Kniffka/Jurgeleit Bauvertragsrecht/Jurgeleit § 633 Rn. 37). Dabei ist es möglich, dass DIN-Normen die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben. Ob darüber hinaus in allen Fällen eine Vermutung dafür anzuerkennen ist, dass DIN-Normen den Regeln der Technik entsprechen, ist allerdings zweifelhaft. Die hierzu ergangene Rechtsprechung der Zivilgerichte reflektiert möglicherweise nicht hinreichend, dass sich einzelne Normen erst als anerkannte Regeln der Technik etablieren sollen, die DIN-Normen das Ergebnis einer Kompromissfindung sind und neue DIN-Normen sich bei bei ihrer Einführung noch nicht praktisch bewährt haben können (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.02.2023 – 5 U 227/21, NJW-RR 2023, 723; Joussen BauR 2022, 350, 355 f.).

Darüber hinaus hat die Klägerin weitere für die Erforderlichkeit einer Abdichtung sprechende Umstände vorgetragen, die nicht aufgeklärt worden sind. So sind etwa zu dem von ihr behaupteten Austritt von Wasser bei normaler Nutzung keine Feststellungen getroffen worden (OH162: das Verhältnis von Zulauf- und Ablaufmenge ist nicht geprüft worden und auch Versuche sind nicht angestellt worden). Auch der Vortrag der Klägerin, dass die Nutzung der Badewanne durch ihre Kinder dem Beklagten bekannt gewesen sei, hat keine Berücksichtigung gefunden, obwohl dieses Argument im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgetragen worden war und daher von dem Sachverständigen A. auch nicht berücksichtigt werden konnte.

b) Die Übergehung des Vortrags der Klägerin stellt einen Verfahrensmangel dar. Der Verfahrensmangel macht eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme erforderlich. Es ist zum einen zu klären, ob ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegt oder ob im Hinblick auf besondere Umstände der Nutzung eine Abdichtung des Bodens und der Wand im Badewannenbereich erforderlich gewesen wäre. Zudem ist dem Vortrag des Beklagten nachzugehen, die Klägerin habe aus Kostengründen von der Ausführung einer Abdichtung abgesehen. Desweiteren ist im Lichte der Feststellungen zu einem möglichen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik und dessen Folgen zu beurteilen, ob das Verlangen der Mangelbeseitigung unverhältnismäßig ist, wie der Beklagte auch bezüglich der Abdichtung geltend macht.

c) Der Senat erachtet die Aufhebung und Zurückverweisung ausnahmsweise als gerechtfertigt an, auch wenn dies zu einer weiteren Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führen kann. Die bisherige Dauer des Rechtsstreits ist kurz. Über die Klage vom 15.06.2023 hat das Landgericht schon nach wenigen Monaten kurzerhand entschieden, ohne die gebotene Beweisaufnahme vorzunehmen. Im Hinblick auf die Terminslage des Senats ist es zudem nicht ausgeschlossen, dass die Durchführung der Beweisaufnahme durch den Senat länger dauern würde als die Beweiserhebung durch das Landgericht.

Das Urteil des Senats war für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 15.000,00 EUR.