Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 208/23

G r ü n d e:

Die Beklagte verkaufte durch Vertrag vom 28.08.2020 (UR-Nr. 001 und Bezugsurkunde 002, Notar A., B.-Stadt, nachfolgend: Kaufvertrag und Bezugsurkunde) ein mit einem Bestandsgebäude bebautes Grundstück an die Klägerin. Zugleich verpflichtete sie sich gegenüber der Klägerin, auf diesem Grundstück und einem Nachbargrundstück eine zweigeschossige Kindertagesstätte nebst Außenfläche zu erstellen und dafür zu sorgen, dass zwischen der Klägerin und der Stadt C. ein Mietvertrag zum Betrieb einer Kindertagesstätte abgeschlossen wird, der seinem wesentlichen Inhalt nach dem als Anlage B 2.2 der Bezugsurkunde beigefügten Entwurf entspricht. Für die Übertragung des Grundstücks und die Erstellung der Kindertagesstätte sollte die Beklagte einen Kaufpreis in Höhe von 2.472.251,00 EUR erhalten, der von der Klägerin in vier Raten gezahlt werden sollte. Zudem sollte der nach den Bedingungen des Mietvertragsentwurfs zu zahlende Investitionskostenzuschuss in Höhe von 199.500,00 EUR und eine Mietsonderzahlung in Höhe von 22.600,00 EUR wirtschaftlich der Beklagten zugutekommen.

Als Baubeginn vereinbarten die Parteien den 01.11.2020 (§ 11 Kaufvertrag), der späteste Fertigstellungstermin sollte der 01.11.2021 sein (§ 4 Ziffer 1 lit. c) Kaufvertrag).

Der Kaufpreis sollte von der Klägerin in Raten gezahlt werden (§ 4 Kaufvertrag und der in Bezug genommene Ratenzahlungsplan in Anlage 4.3, LG-GA 64). Danach war die Zahlung der ersten Rate am 01.11.2020, der zweiten Rate am 01.02.2021, der dritten Rate am 01.05.2021 und der 4. Rate am 01.11.2021 vorgesehen. Neben den allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen war Voraussetzung der ersten Rate die Baubeginnanzeige und die Fertigstellung der Entkernungsarbeiten. Die Fälligkeit der zweiten und dritten Raten war an das Erreichen bestimmter Bauzustände geknüpft, die vierte Rate an die vollständige Fertigstellung und den Einzug der Mieter.

Die Kaufpreisraten sollten von der Beklagten bis zum Übertragungsstichtag verzinst werden, und zwar mit 3,7 % und ab dem 01.11.2021 mit 6,0 %.

Die Parteien vereinbarten in § 26 Kaufvertrag ein (Teil-) Rücktrittsrecht für den Fall, dass die Voraussetzungen für die Fälligkeit der zweiten bis vierten Kaufpreisrate erst zu einem Zeitpunkt vorliegen, der später als zwei Monate nach dem in dem Ratenplan Anlage 4.3 vorgesehenen Zeitpunkt liegt. Der Klägerin wurde vorbehalten, den Rücktritt auf einzelne oder alle Regelungen in §§ 6 bis 17 des Kaufvertrags (dies sind die Regelungen zu der von der Beklagten übernommenen Bauverpflichtung) zu beschränken. Für den Fall des Teilrücktritts sollte durch ein Schiedsgutachten der „Vertragserfüllungsbetrag“ ermittelt werden; gemeint sind damit die für die Fertigstellung erforderlichen Kosten. Nach Feststellung des Vertragserfüllungsbetrages sollte die Beklagte den Kaufpreis abzüglich des Vertragserfüllungsbetrages und zuvor erfolgter Zahlungen erhalten.

Die Klägerin leistete die erste Rate in Höhe von 950.000,00 EUR (wovon sie 300.000,00 EUR gemäß den vertraglichen Vereinbarung als Vertragserfüllungssicherheit einbehielt) am 26.10.2020. Weitere Raten leistete sie nicht, weil die Voraussetzungen für die Fälligkeit der nachfolgenden Raten nicht eingetreten sind.

Die Klägerin erklärte (wiederholt, erstmals mit Schreiben vom 11.11.2021) den Teilrücktritt in Bezug auf §§ 6 bis 8 und §§ 11 bis 17 Kaufvertrag.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, die Wirksamkeit ihres Teilrücktritts festzustellen (Antrag zu Ziffer 1). Zudem hat sie die Verurteilung der Beklagten dahin beantragt, den von der D. benannten Sachverständigen E. zur Ermittlung des Vertragserfüllungsbetrages gemeinsam mit ihr zu beauftragen, hilfsweise die Feststellung, dass sie allein berechtigt ist, den Sachverständigen zu beauftragen (Antrag zu Ziffer 2). Desweiten hat sie Feststellung beantragt, den Besitz an dem vor ihr erworbenen Grundstück unter Ausschluss der Beklagten ausüben zu dürfen (Antrag zu Ziffer 3). Sie hat Zahlung von Zinsen für den Zeitraum vom 27.10.2020 bis zum 30.06.2022 in Höhe von 50.236,98 EUR begehrt (Antrag zu Ziffer 4) und die „Feststellung“, dass ein Betrag in Höhe von 650.000,00 EUR vom 01.07.2022 bis um Übertragungsstichtag gemäß § 5 Ziffer 1 Kaufvertrag mit 6 % p. a. zu verzinsen ist und die sich ergebenden Zinsen an sie zu zahlen sind (Antrag zu Ziffer 5). Schließlich hat sie die Feststellung beantragt, dass ihr der Schaden zu ersetzen ist, dass das Bauvorhaben nicht vertragsgemäß ausgeführt worden ist (Antrag zu Ziffer 6).

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass der Rücktritt zu Unrecht erfolgt sei. Die Klägerin beziehungsweise die Stadt C. hätten gegen Mitwirkungspflichten verstoßen, weil für die Ausführungsplanung benötigte Entscheidungen nicht getroffen worden seien. Sie, die Beklagte, habe das Bestandsgebäude (ein ehemaliges Kino) in eine Kindertagesstätte umwandeln wollen. Lange vor Abschluss des Kaufvertrags habe sie, die Beklagte, mit der Stadt C. einen Mietvertrag ausgehandelt und die Stadt C. habe eine Baugenehmigung erteilt. Bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen zwischen ihr und der Klägerin sei die Planung weit fortgeschritten gewesen. Den von ihr, der Beklagten, mit der Stadt C. ausgehandelten Mietvertrag habe die Klägerin nicht übernommen. Die Klägerin habe mit der Stadt C. einen eigenen Mietvertrag ausgehandelt, der Gegenstand des Kaufvertrags (Anlage 2.2 der Bezugsurkunde) geworden sei. In der Präambel dieses (von der Klägerin ausgehandelten Mietvertrags) sei noch der damals von der Beklagten abgeschlossene Mietvertrag nebst Nachtragsvereinbarung vom 03.06.2019 (auch bezeichnet als 2. Nachtrag) erwähnt. Durch diesen 2. Nachtrag seien Anpassungen des Bausolls an die tatsächliche Gebäudesubstanz erfolgt. Sie, die Beklagte, gehe davon aus, dass der 2. Nachtrag bei Abschluss des Mietvertrags zwischen Klägerin und Stadt C. vergessen worden sei. Nach Vertragsabschluss mit der Klägerin habe sie, die Beklagte, eine erfahrene Planerin (die F.-gmbh) beauftragt. Die Planerin habe im Zuge der Erstellung der Ausführungsplanung festgestellt, dass die Vorgaben des von der Klägerin am 13.10.2020 mit der Stadt C. abgeschlossenen Mietvertrags nicht verwirklicht werden konnten. Dies habe zu einem erheblichen Abstimmungsbedarf geführt, bei der Stadt C. sei aber kaum ein kompetenter oder zuständiger Mitarbeiter zu finden gewesen. Die Beklagte hat Angaben zum Verlauf der Abstimmungen mit der Stadt C. und der Klägerin gemacht.

Durch das angefochtene Urteil, auf wegen der tatsächlichen Feststellung und der in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Klageantrag zu Ziffer 3 abgewiesen und der Klage – bezüglich des Klageantrags zu Ziffer 5 mit einer klarstellenden Korrektur – im Übrigen stattgegeben. Wegen des genauen Tenors wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und rügt, dass das Landgericht diesen nicht hinreichend berücksichtigt habe.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Berufung nicht mangels ausreichender Begründung unzulässig. Die Beklagte wendet sich mit individuellen Ausführungen gegen die Begründung des Berufungsgerichts. Ob diese Ausführungen zutreffend oder überzeugend ist, ist keine Frage der Zulässigkeit sondern der Begründetheit (BGH, Beschl. v. 02.12.2015 – VII ZB 48/13, BauR 2016, 711).

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage, soweit in der Berufung noch über sie zu entscheiden ist, ist zulässig. Die in erster Instanz von der Beklagten vorgetragenen Bedenken bezüglich des Klageantrags zu Ziffer 5 (Ziffer 4 des landgerichtlichen Tenors) teilt der Senat nicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich nicht um einen Feststellungsantrag, sondern um einen auf auf künftige Leistung gerichteten Klageantrag, der gemäß § 259 ZPO zulässig ist. Denn die Klägerin hat beantragt, dass die „sich ergebenden Zinsen“ an sie gezahlt werden sollen. Der Antrag ist mithin auf (künftige) Zahlung gerichtet, nicht auf eine Feststellung. Im Zeitpunkt der Klage (14.06.2022) waren Zinsansprüche seit dem 01.07.2022 noch nicht fällig, die Voraussetzungen einer Klage auf künftige Leistung lagen demnach vor. Die Zulässigkeit der Klage auf künftige Leistung ist nicht dadurch (teilweise) entfallen, dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Zinsansprüche entstanden sind, die mit der Leistungsklage verfolgt werden könnten. Es wäre Förmelei, eine Umstellung der Klage auf künftige Leistung zu fordern. Die Umstellung hat für den Kläger einer solchen Klage keine Vorteile, da er aus einem Urteil auf künftige Leistung nach Eintritt der datumsmäßig bestimmten Fälligkeit ebenso vollstrecken kann, wie aus einem sonstigen Zahlungstitel. Auch aus Sicht der beklagten Partei ist die Umstellung nicht geboten.

Das Landgericht hat zu Recht die Wirksamkeit des Rücktritts festgestellt. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die vertraglich geregelten Voraussetzungen des Teilrücktritts eingetreten sind. Das vertraglich vereinbarte Rücktrittsrecht setzt kein Verschulden voraus, sondern knüpft an objektive Voraussetzungen an. Durch die Regelung wurde die Klägerin dahin vertraglich abgesichert, dass sie im Falle einer Verzögerung der Ausführung des Bauvorhabens die bauvertraglichen Rechte und Pflichten beseitigen kann, um allein das Grundstück zu erwerben. Bei dieser Ausgangslage könnte der Klägerin der Rücktritt trotz Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 26 Kaufvertrag allein deshalb versperrt sein, weil sie entgegen Treu und Glauben herbeigeführt hat, dass die Voraussetzungen gemäß § 26 Kaufvertrag eintreten. Nur in diesem Fall wäre sie entsprechend dem Rechtsgedanken des § 162 BGB gehindert, den Rücktritt zu erklären.

Ein solcher Fall liegt nicht vor und er wird von der Beklagten auch nicht dargetan. Wie der von den Parteien vorgelegte Schriftverkehr zeigt und die Beklagte auch selbst vorträgt, hat die Klägerin erhebliche Bemühungen an den Tag gelegt, Änderungen des Mietvertrags mit der Stadt C. zu vereinbaren, um das Projekt doch noch realisieren zu können. Die Beklagte trägt zudem selbst vor, dass die Klägerin eigens einen Architekten einstellte, damit die Kindertagesstätte trotz der aufgetretenen Schwierigkeiten realisiert werden konnte (SS der Beklagten vom 16.05.2023, Seite 4, LG-GA 544 und SS der Klägerin vom 25.05.2023, Seite 2, LG-GA 622).

Dass dieser schwierige Prozess nicht bis zur Begründung des Teilkündigungsrechts abgeschlossen worden ist, liegt nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin, die für (möglicherweise) verzögerliche Entscheidungsprozesse der Stadt C. nicht einstehen muss. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Beklagten, dass der komplizierte Entscheidungsprozess zwischen Klägerin, Beklagter und Stadt C. erforderlich geworden ist, der schließlich zum Scheitern einer zeitnahen Realisierung des Projekts geführt hat. Die Ansicht der Beklagten, die Klägerin muss sich das Handeln der Stadt C. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, überzeugt daher nicht. Auch geht das von dem Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals vorgehobene Argument, die Stadt C. habe nicht mehr unmittelbar mit der Beklagten kommunizieren wollen, fehl. Vertraglich verbunden war die Stadt C. allein mit der Klägerin. Es ist daher nachvollziehbar und sinnvoll, dass die Stadt C. die Kommunikation „entlang“ der vertraglichen Vereinbarungen führen wollte, hätte sich doch bei allen Absprachen zwischen ihr und der Beklagten sogleich die Frage gestellt, wie sich solche Vereinbarungen auf die Vertragsverhältnisse zwischen der Klägerin und des Stadt C. und der Klägerin und der Beklagten auswirken.

Die Beklagte macht selbst geltend, dass sie den bauvertraglichen Teil des Kaufvertrags nicht ohne weiteres erfüllen konnte, weil der von der Klägerin mit der Stadt C. abgeschlossenen Mietvertrag nicht zu dem Bestandsgebäude „passte“ (Klageerwiderung Seite 5 und die als Anlage B1 = LG-GA 445 und Anlage B10 = LG-GA462 vorgelegten Schreiben). Dafür muss die Beklagte einstehen. Der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Stadt C. ist zwar erst nach dem Kaufvertrag abgeschlossen worden. Jedoch war Anlage des Kaufvertrages bereits der Entwurf des Mietvertrages und es war geregelt, dass der noch abzuschließende Mietvertrag diesem Entwurf im wesentlichen zu entsprechen hatte. Nach dem Entwurf stand bereits fest, dass der „2. Nachtrag“ (die Ergänzungsvereinbarung des früheren Mietvertrags zwischen Beklagter und Stadt C.) nicht Gegenstand des Mietvertrags zwischen der Klägerin und der Stadt C. war. Die Beklagte räumt das ein (SS vom 16.05.2023, Seite 3, LG-GA 543). Die Beklagte trägt auch nicht dazu vor, dass der später von der Klägerin mit der Stadt C. abgeschlossene Mietvertrag von dem als Anlage B 2.2 der Bezugsurkunde vereinbarten Mietvertragsentwurf abweicht und deshalb das Gebäude nicht wie geplant realisiert werden konnte. Auf diesen Umstand hat bereits die Klägerin zutreffend hingewiesen (SS vom 25.05.2023, Seite 3, LG-GA 623). Ausgangspunkt der Abwicklungsschwierigkeiten ist damit, dass die Beklagte eine Leistung zugesagt hat, die sie nicht erfüllen konnte.

Daran ändert es nichts, dass dem Geschäftsführer der Beklagten nicht aufgefallen sein mag, dass der „2. Nachtrag“ nicht Gegenstand des Entwurfs des Mietvertrags zwischen der Klägerin und der Stadt C. war. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass habe „zunächst keine wesentliche Rolle gespielt“ und sie sei gewillt gewesen, die bauvertraglichen Pflichten zu erfüllen, auch wenn das Bausoll wegen der unterbliebenen Einbeziehung des 2. Nachtrags in das Vertragsgefüge umfangreicher gewesen sei (SS vom 16.05.2023, Seite 3, LG-GA 543). Mit diesem Vortrag ist die Beklagte von ihrer These, der „2. Nachtrag“ sei für von ihr der Klägerin geschuldeten Leistungen maßgeblich (Klageerwiderung, Seite 4, LG-GA 434) abgerückt. Diese These war auch rechtlich unzutreffend. Die Verpflichtung der Beklagten ergibt sich aus dem Kaufvertrag. Den Vortrag der Beklagten, dieser „2. Nachtrag“ sei versehentlich mit der Stadt C. nicht vereinbart worden, hat die Klägerin bestritten. Beweis dafür, der „2. Nachtrag“ sei von der Klägerin und der Stadt C. vergessen worden und habe gleichwohl Inhalt des Mietvertrages zwischen der Klägerin und der Stadt C. sein sollen, hat die Beklagte nicht angetreten, womit sie sich zudem auch in Widerspruch dazu setzte, dass sie das (aus ihrer Sicht) umfangreichere Bausoll, wie „formal“ im Kaufvertrag vereinbart, habe umsetzen wollen.

Gemäß § 311a BGB entlastet es die Beklagte nicht, dass sie zur Leistung nicht in der Lage war. Die Klägerin konnte allerdings auch nicht unmittelbar Schadensersatz beanspruchen. In Fällen, in denen ein Bauwerk nicht wie vertraglich zugesagt errichtet werden kann, ist nicht ohne weiteres von Unmöglichkeit der Leistung auszugehen. Vielmehr obliegt es dem Unternehmer in einem solchen Fall, eine möglichst gleichwertige Leistung herzustellen und mit dem Besteller hierüber eine Einigung herbeizuführen (BGH, Urt. v. 23.06.2005 – VII ZR 200/04, DNotZ 2006, 174, juris-Rn. 26, Erman/Schwenker/Rodemann § 631 Rn. 12 m. w. N.). So haben es die Parteien hier auch gehandhabt. Die Klägerin hat sich im kooperativen Zusammenwirken mit der Beklagten bemüht, Abstimmungen mit der Stadt C. und dem Landesverband Rheinland zu treffen. Wie der vorgelegte Schriftverkehr zeigt, war das allerdings sehr komplex, weil eine Vielzahl von Fragen geklärt werden mussten. Die daraus resultierende Verzögerung kann nicht der Klägerin angelastet werden.

Der Umstand, dass die Beklagte der Klägerin eine Leistung vertraglich zugesagt hat und dabei möglicherweise davon ausging, es sei ein weniger umfangreiches Bausoll vereinbart (weil sie übersehen haben könnte, dass der „2. Nachtrag“ nicht Gegenstand des Mietvertrags zwischen der Klägerin und der Stadt C. war), kann nicht zu einer Anpassung des Vertrages nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder der ergänzenden Vertragsauslegung führen. Wie bereits ausgeführt, ist kein Beweis dafür angetreten, dass die Klägerin den „2. Nachtrag“ vergessen hatte. Auch ist kein Beweis dafür angetreten, dass die Beklagte nicht erkannt hatte, dass der „2. Nachtrag“ nicht Vertragsinhalt werden sollte. Das war zudem nach dem notariell beurkundeten Kaufvertrag und der notariell beurkundeten Bezugsurkunde ausdrücklich nicht der Fall.

Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Behauptung der Beklagten, sie hätte trotz des (aus ihrer Sicht) erweiterten Bausolls eine Ausführungsplanung zeitgerecht erstellen und das Bauvorhaben termingerecht fertigstellen können, nicht ausreichend begründet ist. Die Beklagte beruft sich darauf, dass der von ihr zugesagte Fertigstellungstermin wegen von der Klägerin zu verantwortender Behinderungen nicht habe eingehalten werden können. Ob das tatsächlich der Fall ist, kann anhand des Vortrags der Beklagten nicht beurteilt werden. Beruft sich ein Unternehmer darauf, dass er wegen Störungen den Fertigstellungstermin nicht habe einhalten können, genügt es zu seiner Entlastung nicht, wenn er zu (vermeintlichen) Störungen des Bauablaufs vorträgt. Nicht jede Störung wirkt sich auf den Bauablauf aus, weshalb es einer bauablaufbezogenen Darstellung bedarf (KG, Urt. v. 24.05.2022 – 21 U 156/21, NZBau 2022, 590). Die Beklagte müsste also darlegen, wie sie den (hypothetischen, störungsfreien) Bauablauf geplant hatte und in welcher Art und Weise sich die Störungen unter Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs ausgewirkt haben (BGH, Urt. v. 21.03.2022 – VII ZR 224/00, NJW 2002, 2716; Althaus/Bartsch/Kattenbusch Nachträge/Althaus, Teil 5 Rn. 16). Der Vortrag der Beklagten wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Sie hat lediglich in allgemeiner Form geltend gemacht, sie wäre ohne Störungen dazu in der Lage gewesen, das Bauvorhaben so voranzutreiben, dass die Voraussetzungen des Teilkündigungsrechts nicht eingetreten wären (Klageerwiderung Seite 12, LG-GA 442) bzw. der zeitliche Rahmen bis 01.12.2021 hätte für eine Fertigstellung des Bauvorhabens ausgereicht (LG-GA 547). Dieser Vortrag der Beklagten lässt vollständig offen, wie sie den Bauablauf plante. Danach kann insbesondere nicht beurteilt werden, ob ihre Planung des Bauablaufs (und der vorangehenden Planungsphase) realistisch war, sie also den spätesten Fertigstellungstermin überhaupt hätte einhalten können.

Aus dem Vorgesagten folgt zugleich, dass die Entscheidung des Landgerichts auch im Übrigen zutreffend ist. Die Entscheidung zu den Zinsen ist nicht zu beanstanden. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte durch ihre Verweigerung der Mitwirkung bei der Beauftragung des Gutachters zur Feststellung des Vertragserfüllungsschadens es selbst zu verantworten hat, dass die Zinspflicht noch nicht entfallen ist. An der Beauftragung des Gutachters muss die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen mitwirken, nachdem der Rücktritt wirksam geworden ist.

Auch ist es richtig, dass das Landgericht die Schadensersatzpflicht wegen der verspäteten Fertigstellung festgestellt hat. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Verzögerung durch die Beklagte verursacht und sie muss für die Folgen einstehen, dass sie eine unmögliche Leistung versprochen hat. Die Beklagte hat sich zudem zur Fertigstellung bis zum 11.01.2021 verpflichtet; in § 7 Kaufvertrag hat sie das Risiko übernommen, dass die Bauarbeiten behindert werden. Die Annahme der Beklagten, die Regelung sei gemäß § 138 BGB unwirksam, ist fernliegend. Beide Vertragsparteien sind Unternehmer, zu den Voraussetzungen des § 138 BGB wird nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 1.423.036,98 EUR.

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