Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 283/22

G r ü n d e :

Der Kläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, nimmt die Beklagte, die ein Reformhaus betreibt, auf Unterlassung von in einem Werbeprospekt des Reformhauses enthaltenen Werbeaussagen in Bezug auf ein von der Nebenintervenientin zu 1. hergestelltes Kosmetikprodukt („C.“) und ein von der Nebenintervenientin zu 2. hergestelltes Arzneimittel „A.“ sowie Zahlung eine Kostenpauschale für die erfolgte Abmahnung der Beklagten in Anspruch.

Die von dem Kläger beanstandete Werbeaussage für die Hautcreme „C.“ hatte die Nebenintervenientin zu 1. der Beklagten zur Verwendung in ihrem Prospekt „B.“ zur Verfügung gestellt und die Werbeanzeige vor der Veröffentlichung freigegeben. Die Werbeaussage befand sich zudem gleichlautend auf der Produktverpackung (Anlage UN 28).

Auf den Antrag der Nebenintervenientin zu 2. hat das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) im September 2020 verschiedene Änderungen der Kennzeichnung und der Gebrauchsinformationen des Arzneimittels „A.“ genehmigt, darunter auch die nachfolgende Angabe in der Fachinformation: „Rh-Ginsenosiden wird eine besondere Bedeutung für die Stärkung des Immunsystems und die Bekämpfung der freien Radikale zugeschrieben.“

Die 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf hat mit am 10. Oktober 2022 verkündeten Urteil, auf das hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Beklagte antragsgemäß verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

für das kosmetische Mittel „C." zu werben:

„Ginseng fördert die Zellerneuerung und schützt vor freien Radikalen",

sofern dies geschieht wie in dem Prospekt „B. – Angebote November 2020“ (vorgelegte als erste Anlage K 3) wiedergegeben,

2.für das Arzneimittel „A." zu werben:

2.1. „Stärkt Abwehrkräfte und Konstitution",

2.2. „Verbessert die Stress-Toleranz",

2.3. "Powerwurzel für das Immunsystem",

2.4. „Sie wünschen sich Aktivität und Leistungsbereitschaft von Ihrem Körper? Geben Sie ihm die Kraft dafür! Roter Ginseng ist ein zuverlässiger Begleiter zur Stärkung und Kräftigung der Konstitution und des Immunsystems."

sofern dies geschieht wie in dem Prospekt „B. – Angebote Dezember 2020“ (vorgelegt als Anlage K 22) wiedergegeben.

II.

an den Kläger 470,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Mai 2021 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Werbung für das Kosmetikum „C.“ mit der Aussage „Ginseng fördert die Zellerneuerung und schützt vor freien Radikalen“ verstoße gegen das in Art. 20 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel (nachfolgend „KosmetikVO“) geregelte Irreführungsverbot. Bei der zur Werbung für das in Rede stehende Kosmetikprodukt verwendeten Aussage handele es sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs um eine gesundheitsbezogene Aussage, weil sie mit einer die Zellerneuerung fördernden Wirkung und dem Schutz vor freien Radikalen werbe. Bei gesundheitsbezogener Werbung seien besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen. Bereits aufgrund der eigenen Einlassung der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1. stehe fest, dass die Werbeaussage nicht hinreichend gesichert und belegt und deshalb unzulässig sei. Die vorgelegten Studien und weiteren Unterlagen lieferten keinen Nachweis, dass Ginseng in einer kosmetischen Gesichtscreme wie dem Produkt „C.“ die Zellerneuerung fördere.

Die auf das Kosmetikum bezogenen Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt, weil die Verjährung durch die Korrespondenz der Parteien über die Abgabe der von dem Kläger mit der Abmahnung begehrten Unterlassungserklärung und später erneut durch die Klageerhebung gem. §§ 203, 204 BGB gehemmt gewesen sei.

Auch der Klageantrag zu I.2. sei gem. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3a HWG begründet. Der Kläger könne von der Beklagten Unterlassung der angegriffenen Werbeaussagen „Stärkt Abwehrkräfte und Konstitution", „Verbessert die Stress-Toleranz“, "Powerwurzel für das Immunsystem" und „Sie wünschen sich Aktivität und Leistungsbereitschaft von Ihrem Körper? Geben Sie ihm die Kraft dafür! Roter Ginseng ist ein zuverlässiger Begleiter zur Stärkung und Kräftigung der Konstitution und des Immunsystems." verlangen, weil sich die Werbung auf Anwendungsgebiete ihres Arzneimittels beziehe, die nicht von seiner Zulassung erfasst seien und sich deshalb als wettbewerbsrechtlich unlautere Zuwiderhandlung gegen Marktverhaltensregeln darstelle. Das anerkannte Anwendungsgebiet des Mittels („A. ist ein pflanzliches Arzneimittel zur Stärkung. A. werden angewendet als Tonikum zur Stärkung und Kräftigung bei Müdigkeits- und Schwächegefühl und bei nachlassender Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit“) sei einerseits sehr weit, andererseits ausgesprochen unspezifisch, da die Indikation letztlich als jeder körperliche oder und seelische Zustand objektiver oder subjektiver Art verstanden werden könne und in gewissem Sinne jedes Arzneimittel neben der Bekämpfung krankhafter Störungen des Organismus auch der Besserung des Allgemeinbefindens des Patienten diene.

Aus dieser unspezifischen Indikation ergebe sich ersichtlich keine Erlaubnis zur Werbung mit beliebigen Einschränkungen dieser Zweckbestimmung im Sinne spezifischer Indikationen zur Verbesserung der Stress-Toleranz oder der Stärkung des Immunsystems, weil das auf eine Umgehung des für solche spezifischen Anwendungsgebiete erforderlichen Zulassungsverfahrens und des Werbeverbots aus § 3a Satz 2 HWG hinauslaufen würde.

Die angegriffenen Aussagen würden auch nicht durch die als Bestandteil der Anlage SII 05 vorgelegte „Patienteninformation – Was Sie über Ginseng wissen sollen“, in deren letztem Satz es heißt „Rh-Ginsenosiden wird eine besondere Bedeutung für die Stärkung des Immunsystems und die Bekämpfung der freien Radikale zugeschrieben“ erläutert, weil nicht ersichtlich sei, dass diese Patienteninformation, die als solche nicht Bestandteil der Gebrauchsinformation sei, Gegenstand der Prüfung im Rahmen des Zulassungsverfahrens gewesen und vom BfArM zugelassen worden sei.

Hiergegen wenden sich die Beklagte und die dem Rechtsstreit in erster Instanz beigetretenen Nebenintervenientinnen jeweils mit ihren selbständigen Berufungen.

Sie machen geltend, die beanstandete Werbung für die Hautcreme „C.“ sei nicht nach dem Heilmittelwerberecht, sondern allein nach den Grundsätzen der Kosmetikverordnung zu beurteilen. Das beworbene Produkt falle unter die in Art. 2 der Kosmetikverordnung enthaltene Definition eines „kosmetischen Mittels“, weil es dem Zweck diene, die Haut zu schützen und in gutem Zustand zu halten, indem es die Zellerneuerung fördere und vor freien Radikalen schütze. Dagegen sei es kein medizinisches bzw. pharmazeutisches Produkt, weil es sich weder auf die Heilung noch auf die Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden beziehe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei bei einem Kosmetikum nicht erforderlich, dass die Werbeaussage wissenschaftlich belegbar sei, sondern es sei nach Ziffer 3.1 des Anhangs zur Kosmetikverordnung ausreichend, dass die Werbeaussage durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden könne. Nach Ziffer 3.6 des Anhangs zur Kosmetikverordnung sei eine Aussage, die Eigenschaften eines Bestandteils (explizit oder implizit) auf das Endprodukt extrapoliere, bereits dann möglich, wenn Nachweise belegten, dass ein Bestandteil die beworbenen Funktionen aufweise und eine wirksame Konzentration des Bestandteils im Produkt vorhanden sei. Diese Nachweise seien jedoch bereits erstinstanzlich erbracht worden. Des weiteren sei gemäß Ziffer 3.7 des Anhangs zur Kosmetikverordnung zu beachten, dass die Bewertung der Werbeaussage sich auf alle verfügbaren Studien, Daten und Informationen stütze und sich nach Art der Werbeaussage sowie dem allgemeinen Wissensstand der Endverbraucher richte. Breit bekannte Wirkungen einzelner Wirkstoffe gehörten daher zum allgemeinen Wissensstand und müssten nicht gesondert mit wissenschaftlichen Studien belegt werden.

Die Werbeaussagen für das Arzneimittel „A.“ seien von der Indikation gedeckt. Die – von der zuständigen Zulassungsbehörde nicht beanstandete – Gebrauchsinformation enthalte auch die Angabe, dass das Arzneimittel der Stärkung des Immunsystems diene. Dass Roter Ginseng die menschlichen Abwehrkräfte stärke, sei überdies auch durch wissenschaftliche, klinische Studien belegt.

Sie beantragen,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Oktober 2022 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts und führt aus:

Hinsichtlich der Werbeangaben für die Creme „C.“ habe das Landgericht zu Recht einen strengeren Prüfungsmaßstab angelegt, weil die mit der streitgegenständlichen Angabe ausgelobten Wirkungen unzweifelhaft einen Gesundheitsbezug herstellten. Die behaupteten Wirksamkeiten in Gestalt einer verstärkten Zellerneuerung und eines Schutzes vor freien Radikalen seien klassische gesundheitsbezogene Angaben, da so ein direkter Zusammenhang zwischen der Anwendung des beworbenen Mittels und einer positiven Auswirkung auf konkrete Stoffwechselprozesse im menschlichen Körper hergestellt werde.

Die von den Berufungsführern aufgeführten, im Internet recherchierten Beiträge seien nicht zur Bestimmung des Verkehrsverständnisses geeignet, weil die Artikel von Internetseiten stammten, die dem Verkauf bzw. der Werbung für verschiedene Produkte mit Ginseng als Inhaltsstoff dienten, und nicht etwa neutrale informative journalistische Texte seien.

Unabhängig von dem Umstand, dass die Nebenintervenientin zu 1. die angegriffene Werbeaussage in Bezug auf die Hautcreme zur Verfügung gestellt habe und sich diese wortgleich auf der Umverpackung der Hautcreme befinde, müsse die Beklagte auch inhaltlich für die Werbung nach Art. 20 KosmetikVO einstehen, weil sie sich die Werbeangaben durch Übernahme in ihren Werbeprospekt „B.“ (Anlage K 3) zu eigen gemacht habe.

Auch in Bezug auf die Werbung für „A.“ sei die Entscheidung des Landgerichts nicht zu beanstanden.

Bei dem beworbenen Arzneimittel handele es sich um ein Phytotherapeutikum, für dessen Zulassung ähnlich wie für Homöopathie oder anthroposophische Arzneimittel besondere Voraussetzungen gelten würden. Die Eigenschaft als pflanzliches Arzneimittel bedinge, dass die weitreichende, zugelassene Indikation sehr eng gehandhabt werden müsse, da andernfalls – wie vom Landgericht angemerkt – eine Umgehungsmöglichkeit hinsichtlich des herkömmlichen Zulassungsverfahrens für normale Arzneimittel eröffnet würde.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten und die selbständigen Berufungen ihrer Nebenintervenientinnen, die als einheitliches Rechtsmittel anzusehen und zu behandeln sind (vgl. BGH NJW 1993, 2944) sind zulässig und haben in der Sache teilweise Erfolg.

Der mit dem Klageantrag zu I.1 gegen die Beklagte geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht nicht, die Berufung ist daher insoweit begründet.

Zwar stellt die das Produkt der Nebenintervenientin zu 1., die „C.“ betreffende und im Prospekt der Beklagten „B.“ (Anlage K 3) wiedergegebene Werbeaussage „Ginseng fördert die Zellerneuerung und schützt vor freien Radikalen“ einen Text dar, der Merkmale der Gesichtscreme vortäuscht, welche diese nicht besitzt, und verstößt damit gegen Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO (hierzu nachfolgend unter a.). Die Beklagte trifft als Händlerin des beworbenen kosmetischen Mittels i.S.v. Art. 2 Abs. 1 (a) KosmetikVO jedoch keine Verantwortlichkeit für diese gegen Art. 20 Abs. 1 KosemetikVO verstoßende Werbeaussage (hierzu nachfolgend unter b.).

Gem. Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO dürfen bei der Werbung für kosmetische Mittel keine Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale oder Funktionen vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen.

aa.

Die beanstandete Werbeaussage ist allein an den Vorgaben der KosmetikVO und des UWG zu messen. Soweit das Landgericht der angegriffenen Werbeaussage einen Gesundheitsbezug entnommen und deshalb – über die Vorschrift des Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO hinaus – entsprechend der für Arzneimittel geltenden Bestimmungen –besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage gestellt hat, überzeugt dies nicht.

Bei der Bestimmung des Verkehrsverständnisses der angegriffenen Werbeaussage ist grundsätzlich auf den Adressatenkreis der Werbung abzustellen (vgl. BGH GRUR 2016, 1073 – Geo Targeting). Die angegriffene, in einem Werbeprospekt für ein Reformhaus veröffentlichte Werbung für die Gesichtscreme „C.“ richtet sich an den allgemeinen Verkehrskreis der erwachsenen Verbraucher. Da die Mitglieder des Senats zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehören, können sie das Verkehrsverständnis aus eigener Sachkunde beurteilen.

Die Werbung mit einer „Zellerneuerung“ und dem „Schutz vor freien Radikalen“ mag zwar – insbesondere in einem anderen Kontext – auch einen gesundheitlichen Bezug aufweisen. Im Zusammenhang mit der Werbung für ein Kosmetikprodukt wird der angesprochene Verkehr die Werbeaussage jedoch allein auf die kosmetische Wirkung der Creme beziehen. Denn die Aussage, die beworbene Hautcreme trage zu einer (verbesserten) „Zellerneuerung“ und einem Schutz vor freien Radikalen“ bei, ist eine allgemein bekannte und weit verbreitete Aussage, mit der für Hautpflege (insbesondere Gesichtspflege) üblicherweise geworben wird.

Der angesprochene Verkehr wird die Aussage deshalb auch nicht unter einem medizinischen Aspekt verstehen, sondern nur in dem Sinne, dass eine besonders gute Pflege der Haut – und damit ein gutes und frisches Hautbild und Aussehen des Anwenders – durch das beworbene Produkt erzielt wird, indem die Creme die Haut vor freien Radikalen schützt und zudem die Erneuerung der Hautzellen fördert. Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit der in Art. 2 Abs. 1 lit. a) KosmetikVO enthaltenen Definition für ein kosmetisches Mittel. Kosmetische Mittel sind danach u.a. Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers – z.B. der Haut - in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen. Da der angesprochene Verkehr erkennt, dass die beworbene Gesichtscreme zumindest dem überwiegenden Zweck dienen soll, die Gesichtshaut des Anwenders zu schützen und in gutem Zustand zu halten, wird er die von der Beklagten verwendete Werbung auch – jedenfalls überwiegend – in diesem Sinne verstehen und ihr nicht noch das Versprechen einer darüberhinausgehenden gesundheitsbezogenen Wirkung entnehmen.

bb.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen der beworbenen Merkmale oder Funktionen trägt grundsätzlich der Anspruchsteller. Allerdings muss der Werbende nach den Bestimmungen der Kosmetikverordnung und der Verordnung (EU) 655/2013 zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln (nachfolgend auch „VO 655/2013“) in der Lage sein, die Richtigkeit seiner Behauptungen zu beweisen, so dass die Darlegungs- und Beweislast auf ihn übergehen kann (BGH GRUR 2016, 418 – Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir; Köhler/Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Auflage 2024, § 5 Rz. 2.219).

(1)

Gem. Art. 3 der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 der Kommission zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln (nachfolgend „VO Nr. 655/2013“) müssen Werbeaussagen über kosmetische Mittel durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden. Dabei stützt sich die Bewertung der Annehmbarkeit einer Werbeaussage auf das Gewicht der Nachweise in Form sämtlicher verfügbarer Studien, Daten und Informationen und richtet sich nach der Art der Werbeaussage sowie nach dem allgemeinen Wissensstand der Endverbraucher (Art. 3 Ziff. 7 VO 655/2013). Der erforderliche Wirknachweis kann entweder anhand allgemein anerkannter Daten (Literatur) oder durch wissenschaftliche bzw. klinische Studien oder durch Verbrauchertests oder auch durch eine Kombination dieser erfolgen (Reinhart in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, UWG, 3. Auflage 2016, Lebensmittel-, Kosmetik- und Heilmittelwerbung, Rz. 604a). Die wissenschaftliche Absicherung der einem kosmetischem Mittel beigelegten Wirkung kann sich dabei auch schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (BGH GRUR 2010, 389 – Vorbeugen mit Coffein!). Welche Nachweise zu verwenden sind, hängt von der Art der Werbeaussage ab. Für Werbeaussagen, die sicherheitsrelevant sind, wie etwa die Angabe des Lichtschutzfaktors (SPF), sind Nachweise mit höherer Beweiskraft notwendig als für reine „well-being“-Werbeaussagen (Reinhaft, aaO, Rz. 604b).

(2)

Dies berücksichtigend haben die Beklagte und die Streitverkündete zu 1. die beworbene Wirkung der Hautcreme „C.“ nicht hinreichend belegt. So haben sie zwar Nachweise dafür vorgelegt, dass die Hautcreme durch das in ihr in ausreichender Menge enthaltene Ginseng „vor freien Radikalen schützt“. Nicht hinreichend dargetan ist jedoch die beworbene Wirkung von Ginseng in Bezug auf eine „Zellerneuerung“.

(a)

Zwar kommt die als Anlage UN 1 vorgelegte Studie mit dem Titel „Panax Ginseng induziert die menschliche Typ-I-Kollagensynthese durch Aktivierung der Smad-Signalübertragung“ zu dem Ergebnis, dass Ginseng eine anti-oxidative Wirkung zukommt. Dass im Rahmen der Studie die Wirkung von Ginseng in-vitro an Zellkulturen untersucht wurde und keine klinischen Studien durchgeführt wurden, mag Auswirkungen auf die Beweiskraft der Studie haben, führt aber entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht dazu, dass die Ergebnisse der Studie nicht zum Nachweis geeignet sind. Denn wenn selbst Verbrauchertests zum Nachweis für die Wirkung eines Kosmetikums als ausreichend angesehen werden können, muss dies erst recht für eine wissenschaftliche Studie gelten. Im Übrigen haben die Beklagte und die Streitverkündete zu 1 weitere Nachweise vorgelegt:

Die anti-oxidative Wirkung von Ginseng wird auch in der Patentanmeldung, vorgelegt als Anlage UN 2 beschrieben. Zwar handelt es sich um eine Patentanmeldung für ein Herstellungsverfahren von Ginseng-Extrakten für kosmetische Produkte, jedoch wird im Zusammenhang mit der Beschreibung des Verfahrens auf die anti-oxidative Wirkung des verwendeten Ginseng-Extrakts hingewiesen. Gleiches gilt für den „Final Report Antioxidant effect of Korean Ginseng Extract“ der Fa. D.-Inc. (Anlage UN4), in dem die anti-oxidativen Eigenschaften von koreanischem Ginseng untersucht und bestätigt werden.

Der angesprochene Verkehr weiß oder erkennt zumindest, dass eine anti-oxidative Wirkung gleichzeitig Schutz vor sog. „freien Radikalen“ bildet. So findet sich auf der Webseite www.verbraucherzentrale.de die folgende Erläuterung:

„Antioxidantien bieten Schutz gegen sogenannte "freie Radikale". Diese freien Radikale werden zum einen vom Körper selbst während verschiedener Stoffwechselprozesse gebildet, zum anderen entstehen sie durch schädliche äußere Einflüsse wie Zigarettenrauch, Umweltgifte oder UV-Strahlung der Sonne.“

(b)

Nicht nachgewiesen hat die Beklagte aber die Aussage, dass durch Ginseng das Zellwachstum gefördert werde.

Der angesprochene Verkehr wird diesen Teil der Werbeaussage dahingehend verstehen, dass die Creme die Neubildung von Hautzellen anregt und damit zu einem schnelleren und/oder besseren Zellwachstum führt. Dies wird er aus dem Umstand schließen, dass ausdrücklich auf das „Wachstum“ der Zellen und nicht etwa nur auf eine „Verbesserung“ der bereits vorhandenen Hautzellen abgestellt wird.

Zwar haben die Beklagte und die Nebenintervenientin zahlreiche Studien und Artikel vorgelegt (z.B. Veröffentlichung Anlage UN8), nach denen Ginseng die Kollagensynthese bzw. -produktion befördert. Bei Kollagen handelt es sich um ein körpereigenes Eiweiß, das „aufpolstert“, indem es die Hautzellen durchfeuchtet. Dadurch kann eine Verbesserung bzw. Aufpolsterung der bereits vorhandenen Hautzellen erreicht werden. Dass es aber das Wachstum neuer(Haut-)Zellen anregt, folgt aus einer verbesserten Kollagenbildung jedoch nicht.

Soweit sich die Nebenintervenientin zu 1. darauf berufen hat, aus dem „Final Report Photoprotective effect of Korean Ginseng Extract“ (Anlage UN6) folge, dass der Korean Ginseng Extract photoprotektive Wirkung aufweise, weil die Überlebensfähigkeit von durch UVB-Strahlen geschädigter Korneocyten (Hornhautbildende Zellen der Oberhaut) erhöht werde, ergibt sich hieraus ebenfalls kein Anhaltspunkt dafür, dass die Gesichtscreme durch den in ihr enthaltenen Ginseng-Extrakt die Neubildung von Zellen fördert, sondern lediglich das Überleben bereits vorhandener Hautzellen verbessert. Gleiches gilt für die als Anlage UN10 vorgelegte Studie, die von einer Reparatur von DNA-Schäden der Zellen und somit von einer Erhöhung der Lebensfähigkeit der Zellen und einer schützenden Funktion vor Zellschäden berichtet („Koreanischer Ginseng kann DNA-Schäden reparieren und die Lebensfähigkeit der Zellen erhöhen.“). Schließlich ist auch der Hinweis der Nebenintervenientin zu 1., das vorgelegte koreanische Patent (Anlage UN2) belege, dass der Ginseng-Extrakt die Kollagenbildung fördere und hierdurch Hautfalten vermindere, nicht geeignet, das beworbene Zellwachstum zu belegen. Denn Kollagen sorgt – wie bereits ausgeführt – für eine bessere Durchfeuchtung bereits vorhandener Zellen und kann somit zur optischen „Aufpolsterung“ von Hautfalten beitragen. Dass mit der Kollagenbildung eine Verbesserung oder Beschleunigung des Wachstums (neuer) Hautzellen einhergeht, ergibt sich daraus jedoch nicht.

Die Beklagte hat als Händlerin der „C.“ für diesen Verstoß gegen Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO jedoch nicht einzustehen. Dies ergibt sich aus der Auslegung der Artt. 5, 6 und 20 KosmetikVO sowie – ergänzend – aus den Erwägungsgründen der KosmetikVO.

aa.

Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO selbst enthält keine Bestimmung dazu, wer Adressat des Irreführungsverbots ist. Gem Art. 5 Abs. 1 KosmetikVO haben die „verantwortlichen Personen“ u.a. für die Einhaltung des Art. 20 KosmetikVO Sorge zu tragen. „Verantwortliche Person“ im Sinne der KosmetikVO ist wiederum gem. Art. 4 Abs. 1 KosmetikVO eine juristische oder natürliche Person, die innerhalb des Gemeinschaftsgebiets für das Inverkehrbringen eines kosmetischen Mittels benannt worden ist. Gem. Art. 4 Abs. 3 KosmetikVO ist für ein innerhalb der Gemeinschaft hergestelltes kosmetisches Mittel, das anschließend nicht ausgeführt und wieder in die Gemeinschaft eingeführt wird, der in der Gemeinschaft ansässige Hersteller die „verantwortliche Person“. Hersteller wiederum ist gemäß der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 lit. d) KosmetikVO jede natürliche oder juristische Person, die ein kosmetisches Mittel herstellt bzw. entwickeln oder herstellen lässt und es unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke in Verkehr bringt. Herstellerin der beworbenen Gesichtscreme ist – dies ist zwischen den Parteien unstreitig - die Nebenintervenientin zu 1.

Ein Händler ist – nur dann – gem. Art. 4 Abs. 6 KosmetikVO die verantwortliche Person, wenn er ein kosmetisches Mittel unter seinem eigenen Namen und seiner eigenen Marke in Verkehr bringt oder ein Produkt, das sich bereits in Verkehr befindet, so ändert, dass die Einhaltung der geltenden Anforderungen berührt sein kann. Diese Voraussetzungen liegen – auch dies steht zwischen den Parteien außer Streit – in der Person der Beklagten nicht vor. Die Beklagte hat die Gesichtspflege von der Nebenintervenientin zu 1. bezogen und unter deren Namen und Marke unverändert in den Verkehr gebracht und mit den von der Nebenintervenientin zu 1. vorgegebenen und auf der Umverpackung befindlichen Produktinformation beworben.

Die Beklagte ist bloße „Händlerin“ im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. e) KosmetikVO und damit nicht den weitergehenden Pflichten einer „verantwortlichen Person“ – einschließlich der in Art. 20 KosmetikVO geregelten Pflichten in Bezug auf die Ausgestaltung der Werbung – unterworfen, sondern nur Adressatin der in Art. 6 KosmetikVO geregelten Sorgfaltspflichten. So ist sie gem. Art. 6 Abs. 2 KosmetikVO vor Bereitstellung des kosmetischen Mittels verpflichtet zu überprüfen, ob die vorgeschriebenen Kennzeichnungsinformationen vorliegen, ob den Sprachanforderungen gem. Art. 19 Abs. 5 KosmetikVO genügt wird und dass das Mindesthaltbarkeitsdatum nach Art. 19 Abs. 1 KosmetikVO nicht abgelaufen ist. Darüber hinaus hat sie gem. Art. 6 Abs. 4 KosmetikVO zu gewährleisten, dass die Lagerungs- oder Transportbedingungen die Übereinstimmung des Produkts mit den Anforderungen der KosmetikVO nicht beeinträchtigen.

bb.

Dieses Verständnis der abgestuften Verantwortlichkeiten für die „verantwortlichen Personen“ und den „bloßen“ Händler entspricht auch der Intention des europäischen Gesetzgebers. So schreibt Erwägungsgrund 11 der KosmetikVO vor, dass jedes kosmetische Mittel einer in der Gemeinschaft niedergelassenen, verantwortlichen Personen zuzuordnen ist. Gem. Erwägungsgrund 13 ist es notwendig, festzulegen, unter welchen Bedingungen ein Händler als verantwortliche Person gilt, wobei Erwägungsgrund 14 vorsieht, dass die Verpflichtungen des Händlers an seine jeweilige Rolle und den jeweiligen Anteil seiner Tätigkeit angepasst werden sollten. Aus einer Zusammenschau dieser Erwägungen ergibt sich, dass einen „bloßer“ Händler eines kosmetischen Produkts entsprechend seiner gegenüber dem Hersteller untergeordneten Rolle beim Inverkehrbringen eines kosmetischen Mittels geringere Verpflichtungen treffen sollen, als eine „verantwortliche Person“.

cc.

Schließlich wird die dargelegte Auslegung des Art. 20 KosmetikVO auch in den von der Kommission im Juli 2013 veröffentlichten „Leitlinien zur Verordnung (EU) Nr. 655/2013 der Kommission zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln“ bestätigt. Zwar kommt diesen Leitlinien keine Gesetzeswirkung zu, sie sollen jedoch die Durchführung der auf der Grundlage von Art. 20 KosmetikVO ergangenen „Verordnung (EU) Nr. 655/2013 der Kommission zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln“ erleichtern. In diesen Leitlinien führt die Kommission aus, dass die Händler eines kosmetischen Mittels alle von der verantwortlichen Person übermittelten Werbeaussagen so übersetzen sollten, dass der Kern der Werbeaussage erhalten bleibe, weil sie andernfalls gemäß Art. 4 Abs. 6 KosmetikVO zu „verantwortlichen Personen“ würden. Auch die Kommission geht somit davon aus, dass in einem Fall, in dem der Händler die Werbeaussagen für ein kosmetisches Mittel unverändert von dem Hersteller übernimmt und selbst zur Vermarktung verwendet, er nicht schon durch die Übernahme der Werbeaussagen zur verantwortlichen Person im Sinne der KosmetikVO wird und damit nach Art. 20 KosmetikVO im Falle der Irreführung verantwortlich ist, etwa weil er sich die Werbeaussagen für seine eigene Werbung „zu eigen gemacht“ hat, sondern sich in diesem Fall seine Verantwortlichkeit und Haftung auf die in Art. 6 KosmetikVO geregelten Verpflichtungen beschränkt.

dd.

Unter Zugrundlegung des dargestellten eindeutigen Verständnisses von Art. 20 KosmetikVO besteht keine Veranlassung, den Rechtsstreit auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof die Frage zum Umfang der Verantwortlichkeit des Händlers von kosmetischen Mitteln für irreführende Werbeaussagen vorzulegen. Auch im Hinblick auf die Vorlage des Bundesgerichtshofs an den Europäischen Gerichtshof zu den Verpflichtungen eines Händlers eines Medizinprodukts (BGH PharmR 2024, 97) ist keine Aussetzung des Rechtsstreits geboten, weil die Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte zwar gewisse Parallelen zur KosmetikVO aufweist, dennoch aber im Hinblick auf die höhere Schutzbedürftigkeit der Verbraucher bei der Verwendung von die Unversehrtheit von Leib und Leben betreffenden Medizinprodukten abweichende bzw. strengere Regelungen – ggf. auch für Händler von Medizinprodukten – vorsehen mag.

Die Berufung hat im Hinblick auf die von der Beklagten zur Bewerbung des Arzneimittels „A.“ verwendeten Werbeaussagen

- „Stärkt Abwehrkräfte und Konstitution",

- „Powerwurzel für das Immunsystem“ und

- „Sie wünschen sich Aktivität und Leistungsbereitschaft von Ihrem Körper? Geben Sie ihm die Kraft dafür! Roter Ginseng ist ein zuverlässiger Begleiter zur Stärkung und Kräftigung der Konstitution und des Immunsystems."

ebenfalls Erfolg. Die Werbeaussagen sind nicht gem. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3a HWG zu beanstanden.

Im Hinblick auf die Werbeaussage

- „verbessert die Stresstoleranz“

ist die Berufung jedoch unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

Das beworbene Arzneimittel „A.“ ist für das folgende Anwendungsgebiet zugelassen:

„A. ist ein pflanzliches Arzneimittel zur Stärkung. A. werden angewendet als Tonikum zur Stärkung und Kräftigung bei Müdigkeits- und Schwächegefühl und bei nachlassender Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit“.

Die dem Arzneimittel beigefügte Gebrauchsinformation enthält die Angabe:

„Roter Ginseng:

[….] Rh-Ginsenosiden wird eine besondere Bedeutung für die Stärkung des Immunsystems und die Bekämpfung der freien Radikalen zugeschrieben.“

Die Werbung mit den Aussagen

- „Stärkt Abwehrkräfte und Konstitution",

- „Powerwurzel für das Immunsystem“ und

100

verstößt nach dem allgemeinen Verkehrsverständnis nicht gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3a HWG, denn die Werbung bezieht sich nicht auf Anwendungsgebiete (Indikationen), die nicht von der Zulassung des Arzneimittels „A.“ erfasst sind.

101

102

Bei der Bestimmung des Verkehrsverständnisses der angegriffenen Werbeaussage ist grundsätzlich auf den Adressatenkreis der Werbung abzustellen (vgl. BGH GRUR 2016, 1073 – Geo Targeting). Die angegriffene, in einem Werbeprospekt für ein Reformhaus veröffentlichte Werbung für Ginseng Kapseln richtet sich ebenfalls an den allgemeinen Verkehrskreis der erwachsenen Verbraucher, so dass die Mitglieder des Senats ebenfalls zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehören und das Verkehrsverständnis aus eigener Sachkunde beurteilen können.

103

104

Eine Absatzwerbung für Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen eines Arzneimittels verstößt gegen § 3a HWG, wenn diese von der arzneimittelrechtlichen Zulassung nicht erfasst sind, das beworbene Präparat also in dem werblichen Umfang nicht verkehrsfähig ist (Doepner/Reese in: BeckOK, HWG, 11. Edition, Stand: 01.10.2023, § 3a Rz. 70). Maßgeblich hierfür ist der Zulassungsbescheid der zuständigen Behörde (BGH GRUR 2009, 418 – Fußpilz). Existenz und Umfang des Zulassungsbescheids binden die wettbewerbsrechtlichen Zivilgerichte, sofern der Verwaltungsakt nicht nichtig ist und solange er nicht von Amts wegen oder auf Rechtsbehelfe hin in dem dafür vorgesehenen Verfahren aufgehoben worden ist (BGH GRUR 2005, 778 – Atemtest I; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 354). Der Inhalt der Fachinformation nach § 11a AMG, die bei dem Zulassungsantrag beizufügen ist und Gegenstand von behördlichen Auflagen sein kann, kann für die Auslegung der Zulassung ergänzend herangezogen werden, nicht aber im Widerspruch zu dem Zulassungsbescheid selbst (Doepner/Reese, aaO, Rz. 71).

105

Der Begriff „Anwendungsgebiete“ ist gleichbedeutend mit dem in der medizinischen Wissenschaft gebräuchlichen Begriff der Indikation. Er bezeichnet die dem Arzneimittel gegebene Verwendungsbestimmung, insbesondere die körperlichen und seelischen Zustände, die durch das betreffende Arzneimittel beeinflusst werden sollen (OLG Celle WRP 2015, 1115; OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 97; OLG Koblenz MD 2015, 254). Das Anwendungsgebiet eines Arzneimittels erfasst folglich insbesondere die Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die das Arzneimittel heilen, verhindern, lindern oder erkennen lassen soll (Doepner/Reese, aaO, Rz. 72). Die in der Werbung kommunizierten Indikationen müssen inhaltlich mit denjenigen übereinstimmen, die für das betreffende Präparat behördlicherseits zugelassen sind, wobei eine völlige inhaltliche Übereinstimmung mit dem zugelassenen Anwendungsspektrum nicht erforderlich ist, sondern ein hinreichend enger Bezug zur arzneimittelrechtlichen Zulassung genügt (OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 97).

106

Abzustellen ist auf eine Gesamtwürdigung aller Einzelumstände aus der Perspektive eines fiktiven durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Beim Vorliegen sog. „Indikationslyrik“ ist darauf abzustellen, ob es sich insoweit um eine (noch) zulässige Umschreibung, Ausfüllung oder Konkretisierung des Indikationsgebiets handelt oder aber um eine unzulässige sachliche Erweiterung (OLG Hamburg MD 2007, 1046). Über den Wortlaut der arzneimittelrechtlichen Zulassung hinaus dürfen Symptome und Folgekrankheiten werbliche Erwähnung finden, wenn ein ursächlicher Zusammenhang mit der „Basisindikation“ besteht und dieser Zusammenhang damit das Fehlen einer insoweit eigenständigen Indikation werblich klarstellt (s. OLG Köln MD 1998, 1282; OLG Koblenz GRUR-RR 2016, 294). Auch auf zusätzliche Wirkungen eines Arzneimittels darf werblich hingewiesen werden, wenn die zugelassene Indikation hiermit ursächlich zusammenhängt und dies sowie das Fehlen einer insoweit eigenständigen Indikation werblich verdeutlicht werden (OLG Hamburg MD 2005, 810; OLG Köln MD 2010, 82).

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(1)

108

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Aussage „Stärkt Abwehrkräfte und Konstitution“ von dem zugelassenen Anwendungsgebiet der Rote Ginseng-Kapseln erfasst, weil der angesprochene Verkehr hierunter eine allgemeine „Stärkung“ des Körpers verstehen wird. Soweit auch eine Stärkung der Abwehrkräfte beworben wird, handelt es sich nicht um eine (unzulässige) Erweiterung des Anwendungsgebiets, sondern um eine zulässige Konkretisierung, die sich ausdrücklich in der Gebrauchsinformation wiederfindet. Eine Stärkung der körpereigenen Abwehrkräfte dient grundsätzlich der allgemeinen Stärkung des Körpers, weil es die Anfälligkeit für Krankheiten bzw. Infekte verringert.

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Soweit der Kläger der Auffassung ist, bei der behaupteten Stärkung der Abwehrkräfte bzw. des Immunsystems handele es sich um eine dauerhafte Verbesserung des Gesundheitszustands der AnwenderInnen des beworbenen Präparats, während die in der zugelassenen Indikation angesprochenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, denen die Einnahme des Mittels entgegenwirken solle, allesamt vorübergehender Art seien, überzeugt dies nicht. Eine Unterscheidung in langfristige und vorübergehende Wirkungen des beworbenen Arzneimittels findet sich weder in der Beschreibung des Anwendungsbereichs, noch in den Werbeaussagen. Die angesprochenen Verkehrskreise haben deshalb keine Veranlassung zu der Annahme, die „Stärkung und Kräftigung bei Müdigkeits- und Schwächegefühl und bei nachlassender Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit“, für die das beworbene Arzneimittel sorgen soll, werde nur kurzzeitig erreicht. Der Verkehr wird deshalb davon ausgehen, dass durch die Einnahme der Rote Ginseng-Kapseln die körperliche Konstitution nachhaltig gestärkt werden soll.

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(2)

111

Die Aussage „Powerwurzel für das Immunsystem“ ist ebenfalls von der Indikation des Arzneimittels erfasst. Das Schlagwort „Powerwurzel“ werden die von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise als „Wurzel zur Kräftigung“ verstehen, weil auch Personen mit nur geringen Englischkenntnissen geläufig ist, dass „Power“ gleichbedeutend ist mit „Kraft“, „Stärke“ und/oder „Energie“. Dementsprechend wird der angesprochene Verkehr schlussfolgern, dass die in den beworbenen Kapseln enthaltene Ginseng-Wurzel der Stärkung des Immunsystems dient. Diese Aussage entspricht – wie bereits unter (1) ausgeführt – dem Anwendungsgebiet der beworbenen Kapseln.

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(3)

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Schließlich ist auch die Werbung mit dem Slogan „Sie wünschen sich Aktivität und Leistungsbereitschaft von Ihrem Körper? Geben Sie ihm die Kraft dafür! Roter Ginseng ist ein zuverlässiger Begleiter zur Stärkung und Kräftigung der Konstitution und des Immunsystems“ von der Indikation erfasst. Da eine Stärkung der Abwehrkräfte / des Immunsystems über die Konkretisierung in der Gebrauchsinformation innerhalb des Anwendungsgebiets des Arzneimittels liegt, ist ein Verstoß gegen § 3a HWG abzulehnen. Die Aussage „Kraft für Aktivität und Leistungsbereitschaft“ im ersten Teil der Werbeaussage ist ebenfalls von der Indikation gedeckt, da eine Kräftigung des Körpers nach dem allgemeinen Verständnis des angesprochenen Verbrauchers regelmäßig eine erhöhte Leistungsbereitschaft und eine Verbesserung der Fähigkeit zur (körperlichen) Aktivität zur Folge haben wird.

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(4)

115

Dagegen wird die Werbeaussage „Verbessert die Stress-Toleranz“ nicht (mehr) von dem Anwendungsgebiet der Kapseln erfasst.

116

„Stress“ ist definiert als starke Beanspruchung eines Organismus durch innere oder äußere Reize. Unter Stress-Toleranz ist die Fähigkeit zu verstehen, mit einer solchen starken Beanspruchung umzugehen. Dabei wird der menschliche Organismus nicht nur durch physischen Stress, z.B. durch Krankheitserreger beansprucht, sondern auch – und dies ist dem angesprochenen Verkehr bekannt – insbesondere auch durch psychischen Stress wie Druck im beruflichen Umfeld, private Streitsituationen und Ängste. Zwar können Folge von solch mentalem Stress auch körperliche Symptome bzw. Einschränkungen, wie z.B. die Abnahme der Konzentrations- und Leistungsfähigkeit und das Auftreten von Müdigkeit und Schwächegefühl sein. Mentaler Stress kann neben diesen körperlichen Beschwerden jedoch noch weitere Folgen für den Menschen haben, die sich insbesondere auf die Psyche auswirken, wie z.B. Nervosität, Niedergeschlagenheit und Gereiztheit. Das Anwendungsgebiet des beworbenen Arzneimittels beschränkt sich jedoch auf eine physische Stärkung bzw. Kräftigung des Körpers und eine Verbesserung der physischen Folgen von Stress, nicht jedoch auf eine Stärkung der psychischen Konstitution und eine Verbesserung der Resilienz gegenüber mentalem Stress und dessen Folgen.

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Das Werbeversprechen geht somit über die Indikation des Arzneimittels hinaus und verstößt deshalb gegen § 3a HWG.

118

119

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Kostenpauschale für die ihm im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 17. November 2020 (Anlage K 3) entstandenen Aufwendungen in Höhe von 200,00 € zuzüglich 16% Mehrwertsteuer, mithin 232,00 € gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F.. Dass mit der Abmahnung auch andere vermeintliche Wettbewerbsverstöße abgemahnt worden sind, führt nicht zu einer Reduzierung der Kostenpauschale, denn die Höhe der Abmahnkostenpauschale ist nicht von der Zahl der abgemahnten Verstöße abhängig (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Auflage 2024, § 13 Rz. 122).

120

II.

121

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Satz ZPO, 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO . Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

122

Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil der Rechtsstreit im Hinblick auf die Frage der Haftung des Händlers eines kosmetischen Mittels für Werbeaussagen nach der KosmetikVO grundsätzliche Bedeutung hat.

123

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 30.000,00 € festgesetzt.

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… … …

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(*)

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