Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 121/23

Gründe:

Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 313a ZPO verzichtet.

II.

Die einstweilige Verfügung war so zu erlassen, wie sie von der Antragstellerin beantragt worden ist.

Entgegen dem Landgericht hat die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO wegen der Verletzung des Verfügungsgeschmacksmusters 1 glaubhaft gemacht.

Der Antragstellerin steht gegenüber der Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch gemäß Art. 19 Abs. 1, 10, 89 Abs. 1 a) GGV auf Grundlage des als Hauptantrag geltend gemachten Verfügungsgeschmacksmusters 1 zu.

Mit Recht und zutreffenden Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird und denen sich der Senat nach eigener Überprüfung anschließt, hat das Landgericht die Aktivlegitimation der Antragstellerin bejaht. Hiergegen bringt die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung auch nichts vor.

Der von der Antragsgegnerin erhobene und im Verfügungsverfahren gem. Art. 90 Abs. 2 GGV zulässige Einwand der fehlenden Rechtsbeständigkeit des Verfügungsgeschmacksmusters 1 ist nicht begründet. Vielmehr ist von der für eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster - auch im Verfügungsverfahren - geltenden Vermutung der Rechtsgültigkeit auszugehen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1826 - Staubsaugerdüse; GRUR-RR 2012, 200 – Tablet PC).

2.1.

Das Verfügungsgeschmacksmuster 1 ist nicht gemäß Art. 25 Abs. 1 a) GGV in Verbindung mit Art. 3 a) GGV wegen fehlerhafter Eintragung nichtig. Aus den für das Verfügungsgeschmacksmuster 1 hinterlegten Abbildungen ergibt sich - jedenfalls im Zusammenhang -, wie das Verfügungsgeschmacksmuster 1 ausgestaltet ist und für welches Design es Schutz beansprucht. Die vom Landgericht geäußerten Bedenken daran, ob die für das Verfügungsgeschmacksmuster 1 hinterlegten Abbildungen eine zur Reproduktion geeignete Wiedergabe des Geschmacksmusters enthalten, teilt der Senat nicht.

a. Gegenstand des Geschmacksmusterschutzes ist beim eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster die in der Anmeldung sichtbar wiedergegebene Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon.

aa. Das Geschmacksmuster muss aus der Eintragung eindeutig erkennbar sein, d.h. aus der Wiedergabe muss sich eindeutig ergeben, welche Merkmale zum geschützten Geschmacksmuster zählen und welche nicht (EuGH, Urteil vom 5. Juli 2018, Rs. C-217/17 - Jägermeister/EUIPO; BGH, GRUR 2016, 803 – Armbanduhr). Die Darstellungen müssen aus sich selbst heraus verständlich sein. Gleichwohl führt nicht jede unklare Wiedergabe zum Schutzrechtsauschluss, denn die hinterlegten Abbildungen können ausgelegt werden (Ruhl in: Ruhl/Tolkmitt, GGM, 3. Auflage 2019, Art. 36 Rn. 16). Die Auslegung ist unter anderem dann geboten, wenn festgestellt werden muss, welche Merkmale zum Geschmacksmuster gehören und welche nicht und wenn sich verschiedene Ansichten des Geschmacksmusters vermeintlich widersprechen (Ruhl, a.a.O., Art. 36 Rn. 82; vgl. auch BGH GRUR 2022, 911 Rn. 16 - Schneidebrett). Bei der Auslegung ist der in der Anmeldung zum Ausdruck kommende wirkliche Wille zu ermitteln, wie er sich anhand der objektiv erkennbaren Umständen des Falls und der Interessenlage des Erklärenden vernünftigerweise ergibt (Meiser, in: Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Auflage, § 11 Rn. 28; BPatG GRUR-RR 2021, 112 – Eiswürfel). Bei der Ermittlung des in der Anmeldung zum Ausdruck kommenden wirklichen Willen des Anmelders kann das designmäßige Originalerzeugnis zur Veranschaulichung verwendet werden, um die anhand der Beschreibung und der Darstellung in der Anmeldung bereits getroffenen Schlussfolgerungen zu bestätigen (vgl. EuGH, GRUR 2012, 506 Rn. 73 - PepsiCo; BGH GRUR 2018, 832 Rn. 33 – Ballerinaschuh; Meiser, in:Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Aufl., § 11 Rn. 28). Es ist für die Auslegung unter Heranziehung der tatsächlichen Ware rechtlich verfehlt, in die Wiedergabe der Eintragung Merkmale hineinzuinterpretieren, die sich dort nicht finden, erst recht darf die Darstellung der Eintragung nicht durch die Ware „ersetzt“ und so der Prüfungsgegenstand ausgetauscht werden (Meiser, in: Jestaedt/Fink/ Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Auflage, § 11 Rn. 28). Zugleich ist allerdings zugunsten des Anmelders zu unterstellen, dass er eine nicht an Widersprüchen leidende und zur Erzielung eines angemessenen Schutzes sinnvolle Anmeldung einreichen wollte. Andererseits muss das Allgemeininteresse berücksichtigt werden, klar erkennen zu können, wofür der Anmelder Schutz beansprucht (vgl. BGH GRUR 2022, 911 Rn 16 – Schneidebrett; GRUR 2012, 1139 Rn. 23 – Weinkaraffe).

Bei der – für die Bestimmung des Schutzgegenstands – gebotenen Auslegung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist auf die Sicht der Fachkreise des betreffenden Sektors sowie ergänzend auf den Personenkreis, der mit Darstellungstechniken für Designs vertraut ist, also insbesondere Rechercheure und Patentanwälte (Meiser, in: Jestaedt/Fink/Meiser, Designgesetz, GGV, 7. Auflage., § 11 Rn. 28) abzustellen. Für die Auslegung ist demnach entscheidend, welchen Schutzgegenstand diese Fachkreise aus den Darstellungen und den weiteren aus dem Register ersichtlichen Informationen entnehmen (BGH GRUR 2022, 911, Rn. 35 – Schneidebrett).

bb. In Anwendung dieser Grundsätze ist das Verfügungsmuster 1 dahingehend auszulegen, dass die hinterlegten Abbildungen erkennbar die Fersenschale eines Schuhs zeigen. Die Linienführung ist aus der maßgeblichen Sicht eines mit den Darstellungstechniken für Designs vertrauten Person hinreichend klar und lässt sich sowohl dem konkreten Erzeugnis widerspruchsfrei zuzuordnen als auch den Verlauf der Seitenwände zweifelsfrei ermitteln. Es trifft nicht zu, dass der Eindruck von zwei unterschiedlichen Erzeugnissen entsteht.

(1) Die Abbildungen enthalten in ihrer Gesamtschau keine Unklarheiten im Hinblick auf den Verlauf der Seitenwände der Fersenkappe. Die Antragsgegnerin irrt, wenn sie meint, aus der Abbildung 1 zeige links- und rechtsseitig eine geschwungene Abschlusskante mit einer konkaven Einbuchtung in Richtung der oberen Öffnung. Zieht man Abbildung 3 zur Auslegungen der Abbildung 1 heran, so ist erkennbar, dass es sich nicht um eine Einbuchtung, sondern um die grafische Darstellung einer Wölbung nach innen handelt, die in dem unteren Teil der Seitenwände (zur Sohle hin) stärker ausgeprägt ist als in dem oberen Teil. Dies vermögen der informierte Benutzer bzw. der Personenkreis, der – wie dargetan - mit Darstellungstechniken für Designs vertraut sind, zu erkennen. Ihnen erschließt sich nicht nur die Notwendigkeit einer Wölbung an sich, sondern auch deren konkrete Ausprägung, da – wie sie aufgrund ihrer Kenntnis von ähnlichen Geschmacksmustern wissen - nach innen gewölbten Seitenwände bei Schuhen üblich sind und dazu dienen, den Fuß zu umschließen. Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Ansicht gibt die fotografische Wiedergabe der Fersenschale auf Seite 12 der Berufungsbegründung der Antragstellerin vom 04. Dezember 2023 genau diesen Bereich realitätsgetreu wieder. Richtig ist zwar, dass der auf den Abbildungen 3, 5 und 6 erkennbare Wölbungsgrad variiert. Dem informierten Benutzer bzw. den Fachkreisen ist aber bekannt, dass diese Abweichungen im Wölbungsgrad allein den unterschiedlichen Perspektiven geschuldet sind. Die Wölbung stellt sich aufgrund ihrer konkreten Ausprägung – weil sie zur Sohle hin stärker ausgeprägt ist - anders dar, wenn sie in der Frontalansicht (Abbildung 3) oder aus der Perspektive von oben (Abbildung 5) oder von unten (Abbildung 6) dargestellt wird. Dementsprechend erkennen der informierte Benutzer sowie die mit den Darstellungstechniken des Designs vertrauten Fachkreise in den Abbildungen 5 und 6 dasselbe Erzeugnis wie in der Abbildung 1. Die Antragstellerin hat zudem anhand von Lichtbildern (siehe Seite 13 bis 14 der Berufungsbegründung vom 04. Dezember 2023) veranschaulicht, dass die einzelnen Wölbungsgrade – je nach Perspektive - in dem Originalerzeugnis ihre Entsprechung finden. Die Abbildungen spiegeln daher in ihrer Gesamtheit die Realität wider, von der der informierte Benutzer bzw. die Fachkreise Kenntnis haben.

(2) Anders als das Landgericht meint, ist auch der fließende Übergang des Fersenpolsters in die Seitenwand der Fersenkappe aus den Abbildungen ersichtlich. Benutzer, die verschiedene Geschmacksmuster kennen, die es auf dem Schuhmarkt gibt und sowohl eine gewisse Kenntnis über Merkmale vorweisen können, die Schuhe regelmäßig aufweisen und daran ein gewisses Interesse haben, weshalb sie große Aufmerksamkeit walten lassen, als auch mit grafischen sowie perspektivischen Darstellungstechniken vertraut sind, erkennen in der Abbildung 1 ein hervorgehobenes Fersenpolster, das über dicker gestaltete Außenlinien sowie dünner gestaltete Innenlinien verfügt. Sie verstehen, dass die dicker gestalteten Außenlinien die Kontakt- bzw. Schnittstellen des Fersenpolsters mit der Seitenwand bzw. Kragenkante der Fersenkappe aufzeigen, wohingegen mittels der dünner gestalteten Innenlinie eine Dreidimensionalität der Darstellung des Fersenpolsters erzeugt werden soll. Danach ergibt sich eine gerundete, hörnchenartige Grundform des Fersenpolsters, die von ihrem zentralen, breitesten Punkt zu den beiden äußeren Enden leicht schmaler werdend zuläuft und wulstartig in den Innenraum hineinragt, wobei sie über ihren gesamten horizontalen, rundlichen Verlauf hinweg die größte Dicke in etwa auf halber Höhe entfaltet, während sie nach oben und unten hin gleichmäßig an Dicke einbüßt. Der fließende Übergang des Fersenpolsters in die Seitenwand der Fersenschale ist in den Abbildungen 1 und 3 grafisch so umgesetzt, dass die das Fersenpolster der Länge nach abschließende dickere Außenlinie schmaler werdend an die Seitenwand anschließt und die rechte dünnere Innenlinie in den Raum hineinragt. Soweit die Kammer in dem Zusammenspiel der linken dickeren und der rechten dünneren Linie eine stumpfe, ellipsenförmige Stirnfläche erblickt, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass der dünneren Innenlinie auch an dieser Stelle – in Übereinstimmung mit den Abbildungen 5 bis 7 – ausschließlich der grafischen Umsetzung der dreidimensionalen Darstellung dient. Wie der Senat ausgeführt hat, ist bei der Auslegung der in der Anmeldung zum Ausdruck kommende wirkliche Wille zu ermitteln, wie er sich anhand der objektiv erkennbaren Umständen des Falls und der Interessenlage des Erklärenden vernünftigerweise ergibt. Die Abbildungen 5 und 6, die das Fersenpolster in der Draufsicht von oben (Abbildung 5) und von unten (Abbildung 6) zeigen, belegen, dass ein fließender Übergang des Fersenpolsters auf die Seitenwand der Fersenschale gewollt war. So führt die dicker gestaltete Außenlinie in einer sanften Rundung Richtung Fersenwand, während mittels der vom Landgericht letztlich fehlinterpretierten dünneren Innenlinie – in Übereinstimmung mit den Abbildungen 1, 3 und 7 – wiederum nur die gerundete, hörnchenartige Grundform des Fersenpolsters abstrahiert dargestellt wird. Mithin ist zusammenfassend festzustellen, dass bei der gebotenen Auslegung und Bestimmung des Schutzgegenstandes der Designeintragung die für das Verfügungsgeschmacksmuster 1 hinterlegten Abbildungen auch in Bezug auf den Übergang des Fersenpolsters auf die Seitenwand der Fersenkappe in der Gesamtschau ein einheitliches Design eines Erzeugnisses zeigen. Sie sind klar, verständlich und lassen hinreichend deutlich erkennen, für welchen Teil des Schuh die Antragstellerin Schutz beansprucht und mit welchen Merkmalen dieser Teil ausgestaltet ist.

(3) Davon ausgehend, dass der Gegenstand der Verfügungsgeschmacksmusters 1 durch diejenigen Merkmale der Erscheinungsform eines Erzeugnisses begründet wird, die anhand seiner Wiedergabe in der Anmeldung erkennbar sind (vgl. BGH GRUR 2019, 832 Rn. 31 – Ballerinaschuh). Da die Aufschrift des Streifens nicht Gegenstand des Verfügungsgeschmacksmusters 1 ist, ist sie für den geschmacksmusterrechtlichen Schutz ohne Bedeutung.

2.2.

Das so auszulegende Verfügungsgeschmacksmuster 1 ist auch nicht gemäß Art. 25 Abs. 1 b) GGV wegen fehlender Eigenart nichtig.

a. Das Verfügungsgeschmacksmuster 1 wird durch folgende Merkmale geprägt, wobei teilweise auf die zutreffende Merkmalsanalyse des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden kann:

26
eine Fersenschale,

28
die – seitlich betrachtet – im hinteren Fersenbereich über eine konkave, S-förmige Gestaltung verfügt,
29
die mittig im hinteren Fersenbereich ihren höchsten Punkt hat und nach vorne in geschwungener Linie flacher wird,
30
und die umlaufend mit einer abschließenden Kragenkante versehen ist, die nach hinten über die Fersenkante stehkragenartig hinausragt,

32
ein Fersenpolster,

34
das von oben betrachtet eine gerundete, hörnchenförmige Grundform aufweist, die von ihrem zentralen breitesten Punkt zu den beiden äußeren Enden hin leicht schmaler werdend zuläuft und fließend in die Seitenwand der Fersenschale übergeht,
35
das wulstartig hervorstehendend in das Schuhinnere hineinragt, wobei es über seinen gesamten horizontalen, rundlichen Verlauf hinweg die größte Dicke in etwa auf halber Höhe entfaltet, während es nach oben und unten hin gleichmäßig an Dicke einbüßt,
36
das am oberen Rand der Fersenkappe unterhalb der Kragenkante angeordnet ist, während sich nach unten hin die gerade Wandung der Fersenkappe anschließt, wobei das Fersenpolster in etwa die Hälfte der Höhe der Fersenkappe aufweist.

Das Verfügungsgeschmacksmuster 1 wird geprägt durch die Kombination der im hinteren Bereich konkav, S-förmig ausgestalteten Fersenschale und dem wulstartig hervorstehenden, in das Schuhinnere hineinragende Fersenpolster, wodurch sich in der Draufsicht eine stufenartige Wirkung ergibt, die als Gestaltungselement besonders auffällig hervortritt. Diese Merkmalskombination vermittelt einen sportlich-schnittigen Eindruck und bringt eine für Freizeitschuhe (Sneaker) neuartige, klar definierte Formensprache zum Ausdruck, die Funktionalität und Ästhetik miteinander vereint. Die gerundete, hörnchenförmige Grundform des Fersenpolsters mit seiner wulstartigen Ausbuchtung und dem fließenden Übergang in die Seitenwände der Fersenkappe führt insgesamt zu einem harmonischen, gefälligen Aussehen.

b. Dieser Gestaltung des Verfügungsgeschmacksmusters 1 kommt auch Eigenart zu.

aa. Gemäß Art. 6 GGV besitzt ein Muster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. Bei der Beurteilung der Eigenart ist gemäß Art. 6 Abs. 2 GGV auch der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Eigenart ist die Unterschiedlichkeit der Muster maßgeblich. Ob das Verfügungsgeschmacksmuster dabei über die erforderliche Eigenart verfügt, ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln (vgl. BGH GRUR Int 2010, 1072 - Verlängerte Limousinen). Für die Bejahung der Eigenart eines Geschmacksmusters muss sich der Gesamteindruck nicht von demjenigen, den eine Kombination einzelner Elemente von mehreren älteren Geschmacksmustern hervorruft, sondern von dem Gesamteindruck, den ein oder mehrere ältere Geschmacksmuster für sich genommen hervorrufen, unterscheiden (EuGH GRUR 2014, 774 Rn. 35 - KMF/Dunnes; BGH GRUR 2019, 398 - Meda Gate).

Die Frage des unterschiedlichen Gesamteindrucks ist aus der Sicht eines informierten Benutzers zu beurteilen, Art. 6 Abs. 1 GGV. Die Benutzereigenschaft setzt voraus, dass die Person das Produkt, das das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck verwendet (vgl. EuG, Urteil vom 22. Juni 2010, Az.: T-153/08, zitiert nach juris, Rn. 46 – Shenzhen Taiden, Urteil vom 21. November 2013, Az.: T-337/12, zitiert nach juris Rn. 23 – El Hogar Perfecto del Siglo XXI). Als „informiert“ wird ein Benutzer bezeichnet, der verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betreffenden Wirtschaftszweig gibt, gewisse Kenntnisse über die Elemente besitzt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, und die Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad der Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzusiedeln (vgl. EuGH, Urteil vom 20. November 2011, Rs. C-281/10, zitiert nach juris, Rn. 59 – PepsiCo/Grupo Promer).

bb. In Anwendung dieses Prüfungsmaßstabes weist das Verfügungsgeschmacksmuster 1 Eigenart im Sinne von Art. 6 GGV auf.

(1) Zu berücksichtigen ist die im Schuhsegment gegebene hohe Musterdichte und die damit einhergehenden unterschiedlichen Fersengestaltungen, wie sie sich bereits aus der von der Antragstellerin vorgelegten Marktumfeldrecherche ergeben. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können dazu führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während eine geringe Musterdichte und damit ein größerer Gestaltungsspielraum selbst bei größeren Gestaltungsunterschieden beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (zu § 2 Abs. 3 DesignG: BGH GRUR 2011, 1112 Rn 32 – Schreibgeräte; zu Art. 10 GGV: BGH, Urteil vom 12. Juli 2012, Az.: I ZR 102/11, zitiert nach juris, Rn. 31 – Kinderwagen II mit weiteren Nachweisen). Dies berücksichtigend hält das Verfügungsgeschmacksmuster 1 von sämtlichen vorgelegten Entgegenhaltungen aufgrund seiner neuartigen, klar definierten Formensprache einen seine Eigenart begründen Abstand.

(2) Der Senat verkennt nicht, dass - ausweislich der von der Antragsgegnerin anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten und als Anlage zum Protokoll genommenen Ablichtungen - Schuhe auf dem Markt angeboten werden, die zum Teil Fersengestaltungen mit einer dem Verfügungsmuster 1 nahekommenden Gestaltung besitzen. Es handelt sich dabei um die Schuhe „A. Damen W860a11 Sneaker“, „ENOSKY Freihändige Schuhe für Damen, Slip-In-Schuhe“ „Orthofeet Orthopädische Damen-Hands-Free-Slip-On-Sneaker“, „KangaROOS KM Feasy Slip On Sneaker“ und „Slide In Grau“. Die Antragstellerin hat sowohl die Vorbekanntheit der eingeführten Entgegenhaltungen als auch deren Offenbarung bestritten. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es die Antragsgegnerin in erster Instanz nicht gelungen ist, darzulegen glaubhaft zu machen, dass es sich bei diesen Entgegenhaltungen um vorbekannten Formenschatz handelt.

(a) Die vom Landgericht in Bezug auf die Schuhe „ENOSKY Freihändige Schuhe für Damen, Slip-In-Schuhe“ „Orthofeet Orthopädische Damen-Hands-Free-Slip-On-Sneaker“, „KangaROOS KM Feasy Slip On Sneaker“ und „Slide In Grau“ getroffenen Feststellungen lässt die Antragsgegnerin gegen sich gelten.

(b) Zu dem nächstkommenden Formenschatz zählt das in den Gründen der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Patent Nr. US 001 (siehe Seite 38 und 39 des angefochtenen Urteils). Hiervon ist das Verfügungsgeschmacksmuster 1 weit beabstandet. Schon die Unterschiede in der Gestaltung der Fersenschale sind gewichtig und für den Gesamteindruck prägend. Die konkav, S-förmig ausgestaltete Linienführung bei der Fersenschale des Verfügungsgeschmacksmusters 1 findet bei der Entgegenhaltung keine Entsprechung. Beim Verfügungsgeschmacksmuster 1 schließt die Fersenschale mit Kragenkante ab, die nach hinten über die Fersenkante stehkragenartig hinausragt. Über ein derartiges Gestaltungsmerkmal verfügt die Entgegenhaltung nicht. Allenfalls bezogen auf die Gestaltungsidee der Verwendung eines Fersenpolsters ist der Eindruck ähnlich. Gleichwohl ist in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen, dass sich das Fersenpolster bei der Entgegenhaltung über die ganze Innenseite des Fersenbereichs erstreckt und mit der Fersenschale eine Einheit bildet, wodurch eine klare Abgrenzung zwischen Fersenschale und Fersenpolster verhindert wird, wohingegen das Verfügungsgeschmacksmuster 1 für ein Fersenpolster Schutz beansprucht, das von dem übrigen Fersenbereich abgegrenzt ist. Während das Fersenpolster der Entgegenhaltung eine schalenartige, flächige und gleichbleibend dicke Form aufweist, ist das Verfügungsgeschmacksmuster 1 hörnchenförmig, zu seinen Enden hin schmal zulaufend und zugleich wulstartig mit nach oben und unten hin abnehmender Dicke gestaltet, wodurch insgesamt ein gänzlich unterschiedlicher Gesamteindruck begründet wird.

(c) Zum nächstkommenden Formenschatz zählt auch der von der Antragsgegnerin im Senatstermin präsentierte Schuh mit der Modellbezeichnung 002 der Firma A. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, sie könne beweisen, dass diese Entgegenhaltung, die im Inneren der Fersenkappe die Merkmale des Verfügungsgeschmacksmusters aufweise und in der äußeren Gestaltung mit den Schuhmodellen der Antragstellerin identisch sei, bereits seit dem 10. Juli 2020 auf der Plattform bei B. angeboten und somit der Öffentlichkeit offenbart worden seien, dringt sie damit nicht durch.

Es bedarf keiner Entscheidung des Senats, ob die Antragsgegnerin mittels der von ihr vorgelegten Anlagen AG 3 bis AG 7 glaubhaft gemacht hat, dass der A.-Schuh 02 [Hervorhebung durch den Senat] tatsächlich bereits seit dem 10. Juli 2020 bei B. angeboten wurde. Dahinstehen kann auch, ob der aus Anlage AG 3 ersichtliche Schuh mit der Bezeichnung „A. Herren 03“ [Hervorhebung durch den Senat], auf den sich die Anlagen AG 4 bis AG 7 - insbesondere die eidesstattliche Versicherung vom 08. November 2023 (Anlage AG 5) - beziehen, mit dem im Senatstermin überreichten Schuh identisch ist. Darauf kommt es nicht entscheidungserheblich an, weil das Verfügungsgeschmacksmuster 1 nach seinem Gesamteindruck auch von dieser Entgegenhaltung einen deutlichen Abstand hält mit der Folge, dass eine neuheitsschädliche Vorwegnahme bereits aus diesem Grund ausscheidet.

Der Senat verkennt nicht, dass zwischen dem Verfügungsgeschmacksmuster 1 und dem A.-Schuh 02 in wesentlichen Merkmalen Ähnlichkeiten bestehen. Zu berücksichtigen ist indes, dass schon nur geringfügige Abweichungen vom vorbekannten Formenschatz die Neuheit und Eigenart im Sinne von Art. 6 GGV begründen können. Ob solche vorliegen, richtet sich nach dem Gesamteindruck der für die Eigenart des eingetragenen Geschmacksmusters maßgeblichen Erscheinungsmerkmale. Derartige Abweichungen, die nicht lediglich unwesentlich sind, sondern den Gesamteindruck des Verfügungsgeschmacksmuster 1 prägende Gestaltungsmerkmale betreffen, liegen hier vor. Im Einzelnen gilt Folgendes:

(aa) Fersenschale

Auch der A.-Schuh 02 verfügt über eine Fersenschale, die - seitlich betrachtet - im hinteren Bereich über eine konkave, S-förmige Gestaltung verfügt und mittig im hinteren Fersenbereich ihren höchsten Punkt hat. Die S-förmige Gestaltung ist im Vergleich zum Verfügungsgeschmacksmuster 1 allerdings deutlich prägnanter ausgeprägt. Sie ist zudem optisch unterbrochen durch eine sich etwa in der Mitte der Fersenschale befindliche, umlaufende Konturlinie. Hinzu kommt ein nicht unerheblicher Unterschied in der Linienführung im Übergang vom Fersenbereich in den seitlichen Bereich. Während sie beim Verfügungsgeschmacksmuster 1 nach vorne in geschwungener Linie gleichmäßig flacher wird, weist sie beim A.-Schuh 02 eine geschwungene, nahezu halbkreisförmige Einbuchtung aus, die wellenförmig anmutet und dem Schuh einen sehr sportlich-dynamischen Charakter verleiht. Ebenso wie das Verfügungsgeschmacksmuster ist der A.-Schuh 02 zwar mit einer umlaufenden, abschließenden Kragenkante versehen, die über die Fersenkante hinausragende stehkragenartige Gestaltung der Fersenkante ist aber wesentlich stärker ausgearbeitet: Die Kragenkante reicht deutlich höher als beim Verfügungsgeschmacksmuster 1 und ragt - seitlich betrachtet - stärker heraus, was ihr - in der Frontalansicht - in Kombination mit der zuvor beschriebenen wellenförmigen Linienführung ein zungenartiges Gepräge gibt. Nach ihrem Gesamteindruck wirkt die Fersenschale beim A.-Schuh 02 schnittiger und unterstreicht den sportlich-dynamischen Charakter des Schuhs.

(bb) Fersenpolster

Sowohl das Verfügungsgeschmacksmuster 1 als auch die in Rede stehende Entgegenhaltung verfügen über ein wulstartig hervorstehendes, in das Schuhinnere hineinragende Fersenpolster, das - von oben betrachtet - eine gerundete, hörnchenförmige Grundform aufweist. Gleichwohl sind Unterschiede von einigem Gewicht vorhanden. Dies gilt schon im Hinblick darauf, dass das Fersenpolster beim Verfügungsgeschmacksmuster 1, wie in den Abbildungen 015002956-001.1, 015002956-00.3 sowie 015002956-00.7 mittels entsprechender Linien bzw. Schraffierung grafisch dargestellt, über eine beträchtliche Dicke verfügt mit der Folge, dass es verhältnismäßig weit - wulstartig - in das Schuhinnere ragt. Im Gegensatz dazu ist beim A.-Schuh 02 die Wölbung des Fersenposters weit weniger stark ausgearbeitet, was mit der deutlich stärker ausgeprägten S-förmigen Gestaltung im Fersenbereich korrespondiert. Mit anderen Worten: Das Verfügungsgeschmacksmuster 1 verleiht dem Fuß im Schuh Festigkeit und Stabilität in erster Linie über das verhältnismäßig weit - wulstartig - in das Schuhinnere hineinragende Fersenpolster, wohingegen bei der Entgegenhaltung dieser Effekt durch ein Fersenpolster geringerer Dicke einerseits und einer stärker ausgeprägten S-förmigen Gestaltung der Fersenschale andererseits erzielt wird. Herauszustellen ist ferner, dass das Fersenpolster bei der in Rede stehenden Entgegenhaltung nicht zu den beiden äußeren Enden schmaler wird und fließend in die Seitenwand der Fersenschale übergeht, sondern in nahezu gleichbleibender Dicke bis in den Bereich fortgeführt wird, in dem die Schnürung beginnt und der deshalb nicht mehr zur Fersenschale zu zählen ist.

(cc) Im Ergebnis liegen somit wesentliche Abweichungen vor, die geeignet sind, beim informierten Benutzer einen abweichenden Gesamteindruck zu erwecken. Während der A.-Schuh 02 mit seiner schnittigen Formgebung- vor allem im Bereich der Fersenschale - überaus dynamisch wirkt und sich damit stilistisch die Formensprache von Sportschuhen fügt, verwirklicht das Verfügungsgeschmacksmuster 1 mit seinem harmonischen, gefälligen Aussehen einen mehr sportlich-eleganten Formgedanken eines Freizeitschuhs (sogenannte „Sneaker“).

2.3.

Auch der Schutzausschlussgrund des Art. 8 Abs. 1 GGV ist für den Streitfall zu verneinen, da nicht sämtliche Merkmale des Verfügungsgeschmacksmusters 1 ausschließlich technisch bedingt sind. Auf Grundlage des Vorbringens der Antragsgegnerin, die insoweit die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast trägt (vgl. BGH GRUR 2021, 473 Rn. 27 – Papierspender; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2019, 211, 213 Rn. 28 – Zentrierstifte II; Ruhl, in: Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Auflage, Art. 8 Rn. 80) ist das Vorliegen der Voraussetzungen des Schutzausschlussgrundes des Art. 8 Abs. 1 GGV nicht feststellbar. Sie hat auch weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass einzelne Merkmale aufgrund ihrer ausschließlichen technischen Bedingtheit bei der designrechtlichen Beurteilung auszublenden sind.

a. Bezogen auf das Fersenpolster ist es der Antragsgegnerin aus den vom Landgericht ausführlich und erschöpfend dargelegten Gründe, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird und die sich der Senat nach eigener Überprüfung zu eigen macht, nicht gelungen, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Gestaltung ausschließlich technisch bedingt ist. Die von der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz zur Frage der technischen Bedingtheit des Fersenpolsters angestellten Erwägungen rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Sie geben dem Senat lediglich Anlass zu folgenden – bloß ergänzenden – Erwägungen:

aa. Die Antragsgegnerin verkennt, dass es in den von ihr in Bezug genommenen Werbevideos bzw. den dazugehörigen Screenshots (Anlagen AG 1 und AG 2) nicht um die mittels des Verfügungsgeschmacksmusters 1 geschützte Fersengestaltung mittels Fersenkappe und Fersenpolster, sondern insgesamt um die von der Antragstellerin vertriebenen „C.“-Schuhe geht. So ist das Fersenpolster als ein wesentlicher Bestandteil der prägenden Gestaltungsmerkmale in den Anlagen AG 1 und AG 2 schon gar nicht sichtbar.

bb. Im Übrigen ergibt sich aus den mittels Anlagen AG 8 bis AG 13 dokumentierte Werbeaussagen aber auch keine ausschließliche technische Bedingtheit der Fersengestaltung. Soweit die Antragsgegnerin ihr erstinstanzliches Vorbringen – wonach die Fersengestaltung dem Fuß im Schuh Festigkeit und Stabilität verleiht – wiederholt und vertieft, verhilft dies ihrer Berufung nicht zum Erfolg. Ihre zweitinstanzlichen Ausführungen mit sind schon im Ansatz unzureichend, weil sie nicht konkret auf die einzelnen für den Gesamteindruck bedeutsamen Gestaltungsmerkmale des Verfügungsgeschmacksmusters 1 zugeschnitten sind. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da die Prüfung für jedes Erscheinungsmerkmal gesondert vorzunehmen ist (vgl. BGH, GRUR 2023, 887 Rn. 19 – Tellerschleifgerät; GRUR 2021, 473 Rn. 27 – Papierspender). Stattdessen stellt die Antragsgegnerin lediglich pauschal auf verschiedene Werbeaussagen ab, ohne jeweils die Merkmalsanalyse des Landgerichts zum Ausgangspunkt ihrer Überlegungen zu machen.

cc. Die Antragsgegnerin berücksichtigt zudem nicht hinreichend, dass Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen überhaupt nur dann dem Schutzausschluss im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GVV unterliege, wenn sie ausschließlich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind. Diese Voraussetzung berücksichtigt, dass häufig technische Überlegungen in die Formgebung einfließen bzw. die Form regelmäßig auch an technischen Erfordernissen ausgerichtet ist, ohne dass dies der alleinige Maßstab wäre (vgl. Jestaedt, in: Jestaedt/Fink/Meister, Designgesetz, GGV, 7. Auflage, Art. 8 Rn. 6). Von einer ausschließlichen technischen Bedingtheit von Gestaltungsmerkmalen kann nur dann ausgegangen werden, wenn Erwägungen andere Art als das Erfordernis, dass dieses Erzeugnis seine technische Funktion erfüllt, insbesondere solche, die mit der visuellen Erscheinung zusammenhängen, bei der Entscheidung für diese Merkmale keine Rolle gespielt haben, und zwar auch dann, wenn es andere Geschmacksmuster gibt, mit denen sich dieselbe Funktion erfüllen lässt (vgl. EuGH, GRUR 2018, 612, 614 Rn. 31 – DOCERAM; GRUR 2023, 633 Rn. 20 – Papierfabrik Doetinchem; BGH, GRUR 2021, 473 Rn. 10 – Papierspender, GRUR 2023, 887 Rn. 17 – Tellerschleifgerät). Es geht dabei nicht um die Feststellung des subjektiven Entwerferwillens, sondern um die Feststellung von Umständen, in denen sich dieser nach außen erkennbar manifestiert hat (vgl. BGH, GRUR 2021, 473 Rn. 25 – Papierspender). Die Beurteilung, ob die fraglichen Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union insbesondere mit Blick auf das fragliche Geschmacksmuster, auf die objektiven Umstände, aus denen die Motive für die Wahl der Erscheinungsmerkmale des betreffenden Erzeugnisses deutlich werden, auf Informationen über dessen Verwendung oder auch auf das Bestehen alternativer Geschmacksmuster, mit denen sich dieselbe technische Funktion erfüllen lässt, vorzunehmen, soweit für diese Umstände, Informationen oder Alternativen tragfähige Beweise vorliegen (vgl. EuGH, GRUR 2018, 612, 614 Rn. 37 - DOCERAM). Auch wenn allein daraus, dass es Designalternativen gibt, nicht darauf geschlossen werden kann, dass das jeweilige Merkmal nicht ausschließlich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt ist, können Gestaltungsalternativen gleichwohl als Indizien objektiver Art Rückschlüsse auf die Motivation des Entwerfers erlauben. Lediglich für sich genommen reicht die Existenz alternativer Geschmacksmuster nicht aus, um die Anwendung des Art. 8 Abs. 1 GGV auszuschließen (vgl. BGH GRUR 2021, 473 Rn. 39 – Papierspender). Relevant sind daneben der konkrete Gegenstand und dessen Einsatzzweck (vgl. OLG Nürnberg GRUR-RS 2020, 6586 Rn. 42 – Spannseil-Set). Die Werbung für das Erzeugnis stellt ebenfalls grundsätzlich einen im Rahmen der Gesamtwürdigung nach Art. 8 Abs. 1 GGV berücksichtigungsfähigen Umstand dar. Ebenso können die Markterwartungen für das Erzeugnis einbezogen werden, wenn sich hierüber objektivierbare Feststellungen treffen lassen (vgl. BGH GRUR 2021, 473 Rn. 34 – Papierspender).

Mit dieser Maßgabe ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die eidesstattliche Versicherung des D.- Design der Antragstellerin bzw. deren Muttergesellschaft (Anlage ASt 16) in seine Überlegungen miteinbezogen hat. In Verbindung mit der Darstellung der Designalternativen (siehe Seite 11 bis 19 der Replik vom 06. September 2023) liegen gewichtige Indizien vor, die dafürsprechen, dass auch gestalterische Aspekte bei der Entwicklung des Verfügungsgeschmacksmuster 1 eine Rolle gespielt haben. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang weiter, dass die Gestaltung von Fersenschale und Fersenpolster auch bestimmte - hier: optische und haptische - Sinneseindrücke vermittelt, die keine Wirkungen technischer Natur darstellen. Zu würdigen ist ferner, dass sowohl Optik als auch Haptik des Verfügungsgeschmacksmusters 1 von erheblicher Marktrelevanz sind. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind Markterwartungen für das Erzeugnis bei Beantwortung der Frage, ob Erscheinungsmerkmale ausschließlich technisch bedingt, zu berücksichtigen, wenn sich hierüber objektivierbare Feststellungen treffen lassen (vgl. BGH, GRUR 2021, 473 Rn. 34 – Papierspender). Bei Produkten, die nur von Fachkreisen erworben, sodann in Maschinen verbaut und anschließend allein im Rahmen industrieller Fertigung benutzt werden, entspricht es der Lebenserfahrung, dass die Merkmale eines Produkts ausschließlich dessen Funktion geschuldet sind (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2019, 211, 213 Rn. 29 – Zentrierstifte II). Anders liegen die Dinge dagegen bei Erzeugnissen, die nicht für den vollständigen Einbau bestimmt sind, sondern bei denen erfahrungsgemäß auch Ästhetik und Design die Kaufentscheidung beeinflussen. So liegen die Dinge hier. Der Verkehr legt beim Erwerb von Schuhen durchaus Wert auf die Optik, weshalb alles dafürspricht, dass auch Unternehmen bei der Entwicklung solcher Erzeugnisse gestalterische Aspekte miteinbeziehen. Schließlich stehen hinsichtlich des Verfügungsgeschmacksmusters 1, wie durch die Marktrecherche belegt ist, Designalternativen zur Verfügung. Der Antragsgegnerin ist es nicht gelungen, diese Indizien zu entkräften. Sie hat es vielmehr vollständig versäumt, sich mit diesen die angefochtene Entscheidung tragenden Erwägungen des Landgerichts inhaltlich auseinanderzusetzen.

dd. Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin ein, die Formgestaltung des Verfügungsgeschmacksmusters 1 finde sich ebenfalls in der Patentanmeldung der E. USA Inc., der Muttergesellschaft der Antragstellerin, vom 14. Oktober 2022 (Anlage AG 2). Offenbleiben kann, ob aus der Patentschrift folgt, dass verschiedenen, näher bezeichneten Erscheinungsmerkmalen eine technische Funktion zukommt. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, ergibt sich allein daraus nicht, dass die konkrete Formgestaltung des Verfügungsgeschmacksmusters 1 deshalb ausschließlich technisch bedingt ist. Es besteht weder ein Erfahrungssatz des Inhalts noch eine tatsächliche Vermutung dafür, dass mit der visuellen Erscheinung eines Erzeugnisses zusammenhängende Erwägungen keine Rolle bei der Entscheidung für ein Erscheinungsmerkmal gespielt haben, welches ausweislich einer Patentoffenlegungsschrift für dessen technische Funktion erforderlich ist. Angesichts der Aufgabe der Patentanmeldung, die technische Funktion des Erzeugnisses zu erläutern, sind Erwägungen, die mit der visuellen Erscheinung einzelner Erscheinungsmerkmale zusammenhängen, in einer Patentoffenlegungsschrift weder notwendig noch per se ausgeschlossen. Daher erlaubt das Fehlen von Erwägungen zur visuellen Erscheinung des Erzeugnisses in einer Patentoffenlegungsschrift für sich genommen genauso wenig den Schluss auf die ausschließlich technische Bedingtheit eines Erscheinungsmerkmals wie das Vorhandensein von Erwägungen zu dessen technischer Funktion. Vielmehr ist in beiden Fällen zu prüfen, ob außerhalb der Patentoffenlegungsschrift liegende objektive Umstände auf eine visuelle Bedingtheit des betreffenden Erscheinungsmerkmals hindeuten (vgl. BGH GRUR 2022, 473 Rn. 28 – Papierspender).

Im Hinblick auf die danach gebotene Gesamtbetrachtung aller Umstände des vorliegenden Falles hält der Senat an seinen zuvor bereits angestellten Erwägungen fest. Der von der Antragsgegnerin zur Frage der technischen Bedingtheit gehaltene Vortrag ist nicht in der erforderlichen Weise auf die Merkmalsanalyse des Landgerichts zugeschnitten. Ihr Vorbringen ist zudem nicht geeignet, diejenigen Indizien, die – wie dargetan - dafürsprechen, dass auch gestalterische Aspekte bei der Entwicklung des Verfügungsgeschmacksmusters 1 eine Rolle gespielt haben, zu entkräften.

Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß Art. 19 Abs. 1, 10, 89 Abs. 1 (a) GGV gegen die Antragsgegnerin zu, weil die angegriffenenErzeugnisse beim informierten Benutzer denselben Gesamteindruck wie das Verfügungsgeschmacksmuster 1 hervorrufen, Art 10 Abs. 1 GGV.

Selbst wenn man vor dem Hintergrund der in der Berufungsinstanz vorgetragenen Entgegenhaltungen nur von einem durchschnittlichen Schutzumfang ausgeht, erzeugen die angegriffenen Erzeugnisse denselben Gesamteindruck wie das Verfügungsgeschmacksmuster 1; insbesondere übernehmen sie die die Eigenart begründenden Merkmale des Verfügungsgeschmacksmusters.

a. Fersenpolster

Dies gilt zunächst in Bezug auf das Fersenpolster, wie das Landgericht zutreffend, umfassend und erschöpfend in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat. Zuzustimmen ist dem Landgericht vor allem darin, dass die nahezu deckungsgleiche Übereinstimmung in sämtlichen prägenden Merkmalen denselben harmonischen und zugleich gefälligen Gesamteindruck erzeugt. Das Berufungsvorbringen der Parteien gibt keine Veranlassung zu ergänzenden Ausführungen, da es nichts Substantielles dazu enthält, aus welchem Grund die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtsfehlerhaft sein sollen.

b. Fersenschale

Auch die Fersenschale der angegriffenen Ausführungsformen erzeugt keinen anderen Gesamteindruck. Der Senat verkennt nicht, dass die konkave, S-förmige Struktur der Fersenschale beim Verfügungsgeschmacksmuster 1 stärker ausgeprägt ist als bei den angegriffenen Erzeugnissen. Gleichwohl kann dieser letztlich nur marginale Unterschied den übereinstimmenden Gesamteindruck nicht beseitigen, denn auch bei den angegriffenen Erzeugnissen ist eine deutliche Wölbung erkennbar, die der Aufnahme der Ferse dient. In der Gesamtschau ergibt sich angesichts der nahezu identischen Übernahme aller übrigen prägenden Gestaltungsmerkmale kein anderer Gesamteindruck. Anders als das Landgericht meint, kommt dem Fersenpolster nicht etwa deshalb ein untergeordnetes Gewicht zu, weil es in der typischen Benutzungssituation für den informierten Benutzer kaum sichtbar ist. Es kommt nicht allein auf die für das Landgericht relevante typische Benutzungssituation beim Tragen des Schuhs am Fuß an. Auch das An- und Ausziehen der Schuhe gehört zum bestimmungsgemäßen Gebrauch von Schuhen und hierbei nimmt der Benutzer die Innengestaltung gut wahr. Hinzu kommt, dass die Gestaltung des Fersenbereiches für den Benutzer auch dann gut wahrnehmbar ist, wenn er die Schuhe aus dem Regal greift und/oder händisch transportiert, denn in diesem Fall greift der Benutzer in den Fersenbereich. Ferner ist zu würdigen, dass es auch auf den Eindruck ankommt, wie er sich aus der Darbietung in Kaufangeboten und Werbemaßnahmen ergibt (vgl. BGH GRUR 2016, 803 Rn. 47 – Armbanduhr). In dieser Situation sieht der Benutzer die Schuhe für gewöhnlich in einer Perspektive, in der das Fersenpolster gut sichtbar ist. Von erheblichem Gewicht für den übereinstimmenden Gesamteindruck sind des Weiteren die Übereinstimmungen in Bezug auf die Fersenschale. Dies gilt für die Linienführung, die jeweils mittig im hinteren Fersenbereich ihren höchsten Punkt hat und in gleicher Weise mit geschwungener Linienführung flacher wird. Vom Verfügungsgeschmacksmuster 1 übernommen ist auch die Kontur der stehkragenartig herausragenden Kragenkante, die zudem bei den sich gegenüberstehenden Ausführungsformen identisch dimensioniert ist. Demgegenüber treten die geringfügigen Unterschiede – der unterschiedliche Wölbungsgrad und die unterschiedlicher Materialität der Fersenschale - fast vollständig in den Hintergrund.

Nachdem die Antragsgegnerin die angegriffenen Erzeugnisse unstreitig in Italien der Öffentlichkeit präsentiert und auf die Abmahnung der Antragstellerin hin keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht insoweit eine Wiederholungsgefahr und für den beabsichtigten Vertrieb in ganz Deutschland zugleich eine Erstbegehungsgefahr.

Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf Art. 88 Abs. 3 GGV in Verbindung mit § 890 Absatz 2 ZPO.

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass auch der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund vorliegt. Zuzustimmen ist dem Landgericht darin, dass die Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechte auf einstweiligen Rechtsschutz angewiesen ist und durch ihr Verhalten deutlich gemacht hat, dass ihr die Sache eilig ist. Hiergegen bringt auch die Antragsgegnerin mi ihrer Berufung nichts vor.

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht ferner ausgeführt, dass sich der Verfügungsgrund für Unterlassungsverfügungen überdies grundsätzlich daraus ergeben, dass nach eingetretener Schutzrechtsverletzung – wie hier – weitere Verletzungen zu befürchten sind (vgl. Ruhl in: Ruhl/Tolkmitt, 3. Aufl. 2019, GGV, Art. 88, Rn. 33 m. w. N.). Damit drohe zumindest nach begangener Verletzung stets ein Rechtsverlust (§ 935 ZPO) und damit auch ein wesentlicher Nachteil (§ 940 ZPO); der Antragstellerin sei es bei dieser Sachlage nicht zuzumuten, weitere Verletzungen bis zum Erlass eines Urteils in der Hauptsache hinzunehmen. Dies lässt die Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz ebenfalls unangegriffen.

Mit dem Erfolg des Hauptantrages betreffend das Verfügungsgeschmacksmuster 1 ist die landgerichtliche Verurteilung der Antragsgegnerin, die sich auf das Verfügungsgeschmacksmuster 3 stützt, entsprechend abzuändern. Da die Entscheidung insoweit unter der auflösenden Bedingung stand, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird, fehlt es ihr nunmehr an einer verfahrensrechtlichen Grundlage (vgl. BGH, NJW 2001, 1127 - 1130; Rimmelspacher, in: Münchner Kommentar, ZPO, 6. Auflage, § 528 Rn. 43). Damit ist die Berufung der Antragsgegnerin gegenstandslos (so auch Senatsurteil vom 27. Januar 2015, Az.: I-20 U 192/13, zitiert nach juris).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO.

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht revisibel ist.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt entsprechend der nicht angegriffenen erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung 140.000,- €.

… … …