Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 4. Mai 2015 bei der A. das im Februar 2014 erstzugelassene Gebrauchtfahrzeug der Marke B. Euro 5 mit der Fahrgestellnummer 000000 zu einem Kaufpreis von € 40.200,00 bei einem Kilometerstand von 28.237. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 896 der Generation 2 ausgestattet.

In dem Fahrzeug wird die Abgasrückführung wird über ein sogenanntes Thermofenster reguliert, das heißt abhängig unter anderem von den Außentemperaturen verändert sich die Rate der Abgasrückführung. Ferner ist in dem Fahrzeug eine Fahrkurvenerkennung verbaut.

Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, dass in seinem Fahrzeug eine Software verbaut sei, die erkenne, ob sich das Fahrzeug im Rollenprüfstand befinde und die Abgasrückführung im Prüfstand in einen Modus umschalte, in dem die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte eingehalten würden, während die Abgasrückführung im echten Straßenbetrieb in einem anderen Modus arbeite, in dem die Emissionsgrenzwerte überschritten würden. Das Fahrzeug sei mit zahlreichen unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 27.507,68 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 26. Februar 2021zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 2.525,90 freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen sowie ein sittenwidriges Handeln in Abrede gestellt.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen. Der Kläger könne seine Ansprüche nicht aus § 826 BGB herleiten, weil er ein vorsätzlich sittenwidrig schädigendes Verhalten der Beklagten nicht schlüssig dargetan habe. Der Kläger habe keine ausreichenden Indizien für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgebracht, denn das Fahrzeug sei von keinem Rückruf des KBA betroffen; vielmehr habe das KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung gerade nicht festgestellt. Das Verhalten der Beklagten sei jedenfalls nicht sittenwidrig. Das im Fahrzeug des Klägers implementierte „Thermofenster“ arbeite auf dem Prüfstand und im echten Straßenverkehr auf gleiche Weise und sei nicht auf Täuschung ausgelegt. Ob es sich hierbei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, könne dahinstehen, denn eine Auslegung der einschlägigen Vorschriften, dass eine solche Funktion zulässig sei, sei jedenfalls vertretbar. Es fehle schließlich am Schädigungsvorsatz der Beklagten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er seinen in erster Instanz gestellten Klageantrag zunächst weiterverfolgt hat. Nachdem er seinen Antrag mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2023 (Bl. 901 d.OLGA.) und sodann in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat umgestellt, „bezüglich der Differenz zum ursprünglichen Antrag die teilweise Erledigung des Rechtsstreits erklärt“ und einen seiner Hilfsanträge zurückgenommen hat, beantragt er zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 21.695,63 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2021 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs B. mit der Fahrzeug-Identifikationssnummer 000000;

hilfsweise für den Fall, dass mit den geltend gemachten Ansprüchen nicht die Rückabwicklung des Kaufvertrags über das genannte Fahrzeug geltend gemacht werden kann und daher der Klageantrag unbegründet ist, die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 6.030,00 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2021.

Die Beklagte, die auf Zurückweisung der Berufung anträgt, verteidigt die Entscheidung des Landgerichts als zutreffend. Im Übrigen beruft sie sich auf einen Verbotsirrtum und ist der Ansicht, dass der Differenzschaden jedenfalls durch die Nutzungsvorteile und den Verkaufserlös aufgezehrt sei.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger kann den begehrten Schadensersatz unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt fordern.

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht aus § 826 BGB zu. Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte den Kläger nicht sittenwidrig geschädigt. Rechtsfehler zeigt die Berufung nicht auf. Die von der Berufung aufgeführten Indizien rechtfertigen die Annahme eines Schädigungsvorsatzes der Beklagten nicht.

a. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es genügt regelmäßig nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21 - juris, Rn. 10; Urteile vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, WM 2021, 1609, und vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19 - juris, Rn. 15). Danach kann ein Autohersteller, der auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, sittenwidrig handeln. Damit ist die Gefahr verbunden, dass bei Aufdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung Betriebsbeschränkungen oder -untersagungen erfolgen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 - juris, Rn. 16). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Aus diesem Grund setzt die Annahme der Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die Person bei der Entwicklung und Verwendung von Steuerungen des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelt, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nimmt (BGH, Beschlüsse vom 29. September 2021, VII ZR 126/21 - juris, Rn. 12; vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19 - juris, Rn. 19, und vom 9. März 2021, VI ZR 889/20 - juris, Rn. 28). Die Tatsache, dass eine Software ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und die Sittenwidrigkeit. Eine Abschalteinrichtung kann die Kriterien von § 826 BGB allerdings auch dann erfüllen, wenn sie nicht prüftstandsbezogen ist. In diesem Fall müssen jedoch weitere Umstände vorliegen, die auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage des Herstellers schließen lassen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21 - juris, Rn. 19).

b. Solche Umstände fehlen im Streitfall.

aa. In dem Fahrzeug des Klägers ist insbesondere keine Software implementiert, die vergleichbar einer Umschaltlogik in der Motorenreihe EA 189 außerhalb des gesetzlichen Prüftstands die Abgasrückführung in einen Modus schaltet, der zu höheren Abgaswerten führt. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass das KBA zwischen Oktober 2015 bis April 2016 zahlreiche Untersuchungen an dem hier streitgegenständlichen Motorentyp vorgenommen hat, die bestätigten, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen in Form der EA 189-Umschaltlogik vorhanden sind. Um dies zu ermitteln, wurden in sechs Testverfahren Fahrzeuge mit dem hier in Rede stehenden Motortyp nicht nur im gesetzlich vorgeschriebenen Prüfzyklus NEFZ mit kaltem Motor getestet, sondern in verschiedenen NEFZ-nahen Prüfzyklen auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb, die in jeweils unterschiedlichen Parametern (Geschwindigkeit, Straße, Temperatur, Reihenfolge der Einzelzyklen) von dem gesetzlich vorgeschriebenen Prüfzyklus abwichen. Durch die Abwandlung von dem gesetzlichen Prüfzyklus konnte ermittelt werden, ob Fahrzeuge über eine Funktion verfügen, mit der eine NEFZ-Prüfstandsfahrt - etwa durch eine Fahrkurve - erkannt wird und ob dies mit einer Funktion verknüpft wird, die die Wirksamkeit des Emissionsminderungssystems wesentlich verändert. Für den getesteten B. EU5 bestätigte das KBA, dass dieser sowohl im gesetzlichen Prüfzyklus als auch in abgewandelten Testverfahren die Grenzwerte erreicht hat. Dies spricht gegen das Vorhandensein einer die Sittenwidrig indizierenden Umschaltsoftware, wie sich in den Motoren der Reihe EA 189 verbaut war.

bb. Das im Fahrzeug des Klägers implementierte sogenannte „Thermofenster“ rechtfertigt den Vorwurf der Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dieser Komponente um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der Verordnung 715/2007/EG handelt, die nicht nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 gerechtfertigt ist. Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware, die unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt, nicht zu vergleichen. Im Streitfall ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt, weil die Steuerungssoftware nicht dazu führt, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird. Vielmehr arbeitet diese in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Im Übrigen beziehen sich die überwiegend historischen Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung, mit denen er Indizien für ein arglistiges Verhalten der Beklagten zusammenzutragen sucht, auf Motoren anderer Hersteller und auf andere Motorentypen des VW-Konzerns (Bl. 613 bis 620 d.GA.).

Auch reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers bei kühleren Temperaturen als 17 Grad Celsius und bei wärmeren Temperaturen als 30 Grad Celsius zurückgefahren wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (BGH, Urteil vom 6. Februar 2024 - VI ZR 526/20 -, juris, Rn. 20 zum hier streitgegenständlichen Motortyp).

2. Der Kläger kann den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 herleiten.

a. Nach der neueren mit Blick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. März 2023 (C-100/21, NJW 2023, 1111) ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt zwar ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV als Schutzgesetze gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin in Betracht, aufgrund dessen ihm nach Maßgabe der Differenzhypothese ein Vermögensschaden (Differenzschaden) entstanden sein kann (BGH, Urteil vom 20. Juli 2023, III ZR 303/20 - juris). Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21 - juris, Rn. 19). Zu ersetzen ist lediglich ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21 - juris, Rn. 40).

b. Die Ersatzpflicht der Beklagten scheidet aber aus, weil der dem Kläger möglicherweise entstandene Differenzschaden aufgezehrt ist. Ob es sich bei den im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Emissionskontrollsystem um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt und ob sich die Beklagte, bejahendenfalls, insoweit auf einen Verbotsirrtum berufen könnte, bedarf keiner Entscheidung.

Aufgezehrt ist der Schaden dadurch, dass die Beklagte dem Kläger mit Schreiben aus Dezember 2019 (Anlage K 2, Bl. 35 d.GA.) im Rahmen der freiwilligen Maßnahme 23Z2 für sein Fahrzeug ein freiwilliges und kostenloses Software-Update zur Reduzierung von Stickoxidemissionen zur Verfügung gestellt hat. Die damit einhergehende Aufwertung des Fahrzeugs ist als nachträgliche Maßnahme der Beklagten im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021, VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224, Rn. 23 f.), wenn das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rz. 80; OLG Celle, Urteil vom 15. November 2023, 16 U 121/22 - juris, Rn. 36).

So liegt der Fall hier. Da in der KBA-Freigabebescheinigung bestätigt wurde, dass unzulässige Abschalteinrichtungen im Fahrzeug nicht vorhanden und die offengelegten Abschalteinrichtungen rechtlich zulässig sind, ist die Gefahr einer Betriebsbeschränkung nahezu ausgeschlossen (wie hier OLG München, Beschluss vom 23. März 2023, 19 U 6282/22 - juris, Rn. 24). Die Beklagte hatte ferner im Rahmen des „Nationalen Forums Diesel“ freiwillig einen Maßnahmenplan zur Aufweitung des Thermofensters vorgelegt. Die Maßnahme wurde von dem KBA genehmigt, stand dem Kläger zur Verfügung und wurde von diesem auch in Anspruch genommen (Bl. 837 d.GA.). Das KBA hat in der Folge auch von betriebseinschränkenden Maßnahmen abgesehen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem Rückruf oder einer sonstigen Maßnahme des KBA betroffen ist.

c. Aufgezehrt ist der (womöglich entstandene) Differenzschaden auch deshalb, weil die vom Kläger in Anspruch genommenen Gebrauchsvorteile (€ 21.908,87) zuzüglich Restwert (€ 15.000) den Wert des Fahrzeugs (€ 40.200 - 10 % x € 40.200 = € 36.180) übersteigen.

Bei der Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt wird. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind auf den Differenzschaden aber erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21 - juris, Rn. 80).

Der Kläger, der das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 28.237 erworben hatte, fuhr mit dem Fahrzeug bis zum 18. Juni 2024 insgesamt 148.110 Kilometer (176.347 [Kilometerstand am 18. Juni 2024] - 28.237 [Kilometerstand bei Kauf]). Der Senat schätzt die Gesamtlaufleistung des mit einem Dieselmotor ausgestatteten Fahrzeugs auf 300.000 Kilometer. Unter Berücksichtigung der bei Kauf gefahrenen Kilometer betrug die Restlaufzeit bei Vertragsschluss demnach geschätzt 271.763 Kilometer. Nach der für die Berechnung der Gebrauchsvorteile anzuwendenden Formel „Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / voraussichtliche Restlaufleistung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer“ beläuft sich die abzuziehende Nutzungsentschädigung auf € 21.908,87 (€ 40.200 x 148.110 km / 271.763 km). Der Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags betrug € 36.180,00 (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden). Den Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs schätzt der Senat aufgrund einer DAT-Abfrage (vgl. auch Bl. 844 d.GA.) und eigener Internetrecherchen auf mindestens € 15.000,00. Die Summe aus Restwert und Nutzungsentschädigung übersteigt den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf bis € 30.000,00 festgesetzt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.