Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 51/21

G r ü n d e

Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der A.- GmbH (im Folgenden auch: Schuldnerin/Insolvenzschuldnerin). Diese führte u. a. Malerarbeiten und Bodenverlegearbeiten für gewerbliche Kunden, insbesondere für Gesellschaften des B.-Konzerns, durch. Mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 01.02.2016 (Az. 64 IN 318/15) wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Zugleich wurde Rechtsanwalt C. zum Insolvenzverwalter bestellt. Während des Berufungsverfahrens wurde der Beklagte mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 08.12.2021 an seiner Stelle bestellt. Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten (restliche) Werklohnansprüche im Zusammenhang mit der Fort- bzw. Durchführung teils von der Insolvenzschuldnerin bereits begonnener Arbeiten geltend, die sie nach Betriebsübernahme ausgeführt zu haben behauptet.

Die Klägerin, die damals noch als D.-GmbH firmierte, und Herr C. als Vorgänger des Beklagten schlossen am 10.03./22.03.2016 den als Anlage K 1 vorgelegten Kauf- und Übertragungsvertrag über ausgewählte Vermögensgegenstände der Schuldnerin. Gemäß Abschnitt (B) der Präambel beabsichtigte die Klägerin, den Betrieb der Schuldnerin im Wege der übertragenden Sanierung fortzuführen. Zum Stichtag, dem 01.04.2016, erwarb sie u. a. das Sachanlagevermögen, die Vorräte (Lagerbestände, Verbrauchs- und Hilfsstoffe sowie Normteile und geringfügige Wirtschaftsgüter) sowie die sogenannten halbfertigen und fertigen Produkte zu einem Gesamtkaufpreis in Höhe von 77.178,00 €.

Inwieweit die Mitarbeiter der Schuldnerin nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.02.2016 die Arbeiten auf den Baustellen bis zum 01.04.2016 fortsetzten, ist streitig (gewesen). Zum Übergabestichtag (01.04.2016) übernahm die Klägerin die Mitarbeiter der Schuldnerin gemäß § 613a BGB im Wege des Betriebsüberganges. Inwieweit die Klägerin sodann ab dem 01.04.2016 ihrerseits die Arbeiten auf den Baustellen fortsetzte, ist ebenfalls streitig (gewesen).

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Zahlung entsprechend den Rechnungen in den Anlagen K 3 bis K 44 in Höhe von insgesamt 129.576,72 €. Ab Mai 2016 erteilte die Klägerin dem Vorgänger des Beklagten die als Anlagen K 3 ff. vorgelegten Rechnungen über Maler- und Bodenverlegearbeiten für die – ihren Behauptungen zufolge – gegenüber den jeweiligen Vertragspartnern der Schuldnerin (vornehmlich Gesellschaften des B.-Konzerns) erbrachten Leistungen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Rechnungsbeträge sowie der Inhalte der abgerechneten Leistungen wird auf die Anlagen K 3 bis K 44 verwiesen. Auf einige der Rechnungen zahlte der Vorgänger des Beklagten Teilbeträge, andere beglich er gar nicht. Zudem beglich er weitere derartige Rechnungen, die daher nicht Gegenstand des Rechtsstreits sind. Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.04.2017 (Anlage K 45) forderte die Klägerin ihn erfolglos zur Zahlung der Klageforderungen auf.

Hierzu hat sie behauptet, sie habe mit dem Vorgänger des Beklagten vereinbart, dass sie anstelle der Schuldnerin in alle laufenden Verträge eintrete und – soweit dies nicht möglich sei – die Leistungen als Nachunternehmerin für ihn, den Vorgänger des Beklagten, erbringen solle. Insoweit beschränke sich der Kauf- und Übertragungsvertrag nur deshalb auf eine Absichtserklärung, weil damals noch nicht festgestanden habe, ob die Aufträge auf sie übergeleitet werden könnten. Demgegenüber sei man sich indes einig gewesen, dass sie andernfalls aufgrund der Nachunternehmerregelung tätig werden solle. Dies sei insbesondere bei der Besprechung am 22.02.2016 ausdrücklich so vereinbart worden. Dabei habe für die Nachunternehmerleistungen der zwischen der Schuldnerin und den Auftraggebern vereinbarte Lohn eins-zu-eins an sie weitergegeben werden sollen.

Sie habe ab dem 01.04.2016 sämtliche streitgegenständlichen Aufträge mit Zustimmung des Vorgängers des Beklagten als dessen Nachunternehmerin ausgeführt. Der Vorgänger des Beklagten habe zumindest konkludent die Erfüllung der mit den Dritten geschlossen Verträge gewählt, indem er sie die Arbeiten habe fortsetzen lassen. Weitergehend hat die Klägerin behauptet, der Vorgänger des Beklagten sei in Bezug auf die Rechnungen seinerseits von den Auftraggebern umfänglich bezahlt worden, habe die Zahlungen aber nicht oder nur zum Teil an sie weitergeben. Soweit die E.-AG im Fall der Anlage K34 allein aus Budgetgründen bereits im Jahr 2015 eine Rechnung für noch nicht fertig gestellte Arbeiten beglichen habe, ändere dies ihrer Ansicht nach nichts an ihrem Anspruch.

Der Vorgänger des Beklagten hat behauptet, es sei lediglich vorgesehen gewesen, für zusätzlich abzuwickelnde Arbeiten noch eine besondere Regelung zu treffen. Hierzu sei es aber nicht gekommen. Soweit noch einige Geschäfte weiter abgewickelt worden seien, auch mit dem Briefpapier der Schuldnerin, sei die Klägerin auch entsprechend bezahlt worden. Im Übrigen habe die Klägerin nach eigenem Ermessen verschiedene einzelne Aufträge ohne Absprache mit ihm einfach fertiggestellt. Etwaige Ansprüche der Auftraggeber auf Fertigstellung der Arbeiten seien indes nur Insolvenzforderungen, weshalb er nur ein begrenztes Interesse an deren Erfüllung gehabt habe. Insbesondere sei deshalb die Forderung der Klägerin in Zusammenhang mit der Rechnung vom 18.10.2016 über 84.821,50 € (K34) nicht berechtigt. Denn die Schuldnerin habe in diesem Fall bereits mit Schreiben vom 04.12.2015 eine Schlussrechnung gestellt (B2), die bereits im Jahr 2015 vollständig beglichen worden sei. Eine Erfüllungswahl gemäß § 103 InsO gegenüber den jeweiligen Auftraggeberinnen hat der Vorgänger des Beklagten bestritten.

Die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg hat den Geschäftsführer der Klägerin informatorisch angehört und Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit dem am 29.01.2021 verkündeten Urteil hat das Landgericht Duisburg – 4. Kammer für Handelssachen durch ihren Vorsitzenden – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Werklohn nicht zu, weil sie den ihr obliegenden Beweis für den Abschluss einer Nachunternehmervereinbarung zwischen den Parteien nicht erbracht habe. Dieser ergebe sich nicht aus dem Kaufvertrag vom 10.03./22.03.2016, bei dessen Abschluss für alle noch völlig offen gewesen sei, ob und inwieweit die Klägerin anstelle der Schuldnerin in die bestehenden Werkverträge würde eintreten können. Auch sei offen gelassen worden, wie andernfalls verfahren werden solle. Hierzu sei vorgesehen gewesen, dass die Parteien noch vereinbaren sollten, zu welchen Bedingungen die Klägerin welche konkreten Restarbeiten zu Ende führe. Obwohl die Auftraggeber nicht zu einer Vertragsübernahme durch die Klägerin unter Entlassung der Schuldnerin bereit gewesen seien, habe die Klägerin jedoch mit dem Vorgänger des Beklagten keinen einzigen der vorgesehenen Nachunternehmerverträge geschlossen.

Der mündliche Abschluss eines Nachunternehmervertrages vor dem Kaufvertragsschluss für die im Streit stehenden Arbeiten bzw. Projekte am 22.02.2016 oder nach dem Kaufvertragsschluss – etwa in einer Besprechung am 27.04.2016 – stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Die Angaben der von der Klägerin benannten Zeugen F. und G. seien vollkommen unergiebig gewesen. Die Angaben der Zeugen H., J. und K. seien nur teilweise ergiebig gewesen und im Ergebnis jedenfalls nicht überzeugend. Auf einen Rückzahlungsanspruch aus Bereicherungsrecht habe sich die Klägerin weder berufen, noch habe sie die Voraussetzungen hierfür dargelegt.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die Klageanträge erster Instanz vollumfänglich weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie aus, es sei nach dem Kaufvertrag offen gewesen, was gelten solle, wenn ein Vertragspartner der Schuldnerin der Vertragsübernahme durch sie – die Klägerin – nicht zustimmen sollte.

Da im Bestellwesen des B.-Konzerns keine Änderung der Daten der Schuldnerin möglich gewesen sei, habe eine Leistungserbringung auch nach dem Übernahmestichtag rechtlich nur durch die Schuldnerin respektive ihren Insolvenzverwalter erfolgen können. Entsprechend habe der Vorgänger des Beklagten die Tätigkeiten ab der Insolvenzeröffnung zunächst fortgesetzt und dadurch zugleich zumindest konkludent die Erfüllung der maßgeblichen Verträge gemäß § 103 InsO gewählt. Damit sei er verpflichtet gewesen, die Aufträge auch nach dem Übergabestichtag am 01.04.2016 vertragsgemäß zu erfüllen, und habe ein entsprechendes Interesse an der Fortführung gehabt. Hätte sie – die Klägerin – die Fortführung nicht übernommen, so hätte der Vorgänger des Beklagten aus der Masse selbst hierfür sorgen müssen. Darüber hinaus habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass ein Nachunternehmervertrag auch durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden könne.

Nicht tragfähig sei ferner die Begründung des Landgerichts, der Vorgänger des Beklagten habe sich lediglich dazu bereit erklärt, Zahlungen, die er für ihre Leistungen erhalten und für hinreichend abgrenzbar gehalten habe, aus der Masse an sie auszukehren. Bezüglich der Leistungen gemäß der Rechnung vom 18.10.2016 (K34) habe das Landgericht ihren erstinstanzlichen Vortrag nicht berücksichtigt, wonach eine Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 1 BGB zumindest stillschweigend vereinbart gewesen sei. Schließlich habe das Landgericht weitere in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen – wie insbesondere Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und bereicherungsrechtliche Ansprüche außer Betracht – gelassen.

Der Senat hat durch seine Beschlüsse vom 31.03.2022 und 21.07.2022, darauf hingewiesen, dass allein Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung der Klägerin für ihre ab dem 01.04.2016 erbrachten Tätigkeiten in Betracht kommen, soweit die Auftraggeber für diese an den Beklagten (respektive seinen Vorgänger) nachlaufend Vergütungsanteile ausgezahlt haben. Auch nach diesen Hinweisen hat die Klägerin sich weiterhin vorrangig auf vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten gestützt. Zugleich hat sie mit Schriftsatz vom 22.11.2022 eine erneute Aufstellung der Rechnungen K3-K44 vorgelegt nebst Verteilung der erbrachten Tätigkeiten auf die Zeiträume jeweils vor und ab dem 01.04.2016 (K54). Weitergehend argumentiert sie, für den Fall eines Anspruchs allein aus ungerechtfertigter Bereicherung liege diese nicht allein in den Beträgen, die der Beklagte von den Auftraggebern erlangt habe. Vielmehr seien der Beklagte respektive sein Vorgänger durch ihre Leistungen von ihren durch Leistungswahl gemäß § 103 InsO bestehenden Leistungsverpflichtungen gegenüber den Auftraggebern freigeworden. Diese seien als Bereicherung zu sehen, für die der Beklagte Wertersatz schulde.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 29.01.2021, Az. 24 O 25/17, den Beklagten zu verurteilen, an sie 129.576,72 € nebst Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf

a) 11,51 € seit dem 14.06.2016,

b) 13,96 € seit dem 14.06.2016,

c) 4,13 € seit dem 14.06.2016,

d) 13,86 € seit dem 02.07.2016,

e) 143,00 € seit dem 25.07.2016,

f) 51,73 € seit dem 03.07.2016,

g) 2.771,93 € seit dem 03.07.2016,

h) 1.963,29 € seit dem 03.07.2016,

i) 769,44 € seit dem 05.07.2016,

j) 51,20 € seit dem 03.07.2016,

k) 543,01 € seit dem 03.07.2016,

l) 1.398,71 € seit dem 01.08.2016,

m) 11,76 € seit dem 03.07.2016,

n) 14,19 € seit dem 03.07.2016,

o) 12,57 € seit dem 17.07.2016,

p) 23,91 € seit dem 17.07.2016,

q) 5.124,57 € seit dem 17.07.2016,

r) 5,84 € seit dem 17.07.2016,

s) 943,13 € seit dem 02.08.2016,

t) 227,50 € seit dem 19.07.2016,

u) 33,57 € seit dem 03.08.2016,

v) 53,61 € seit dem 04.08.2016,

w) 10,35 € seit dem 03.08.2016,

x) 28,46 € seit dem 17.08.2016,

y) 70,77 € seit dem 03.09.2016,

z) 65,98 € seit dem 03.09.2016,

aa) 3.922,20 € seit dem 30.08.2016,

bb) 1.324,06 € seit dem 16.09.2016,

cc) 105,13 € seit dem 04.09.2016,

dd) 2.107,66 € seit dem 22.11.2016,

ee) 112,80 € seit dem 01.11.2016,

ff) 84.821,50 € seit dem 21.11.2016,

gg) 4.376, 12 € seit dem 01.01.2017,

hh) 7.183,13€ seit dem 17.01.2017,

ii) 5.788,98 € seit dem 17.01.2017,

jj) 2.263,70 € seit dem 17.01.2017,

kk) 2.037,39 € seit dem 17.01.2017,

II) 248,41 € seit dem 02.02.2017,

mm) 177,01 € seit dem 02.02.2017,

nn) 211,64 € seit dem 02.02.2017,

oo) 168,01 € seit dem 02.02.2017,

pp) 357,00 € seit dem 14.02.2017 zu zahlen und

2. sie von den vorgerichtlichen Kosten der Rechtsanwälte L. in Höhe von 2.194,90 € freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zutreffend habe das Landgericht erkannt, dass in keinem Fall ein Nachunternehmervertrag zustande gekommen sei. In ihrer Berufungsbegründung räume die Klägerin nunmehr selbst ein, dass es bis zum 22.03.2016 nicht zum Abschluss eines Nachunternehmervertrages gekommen sei, also nicht im Rahmen der Besprechung vom 22.02.2016 und auch nicht im Kauf- und Übertragungsvertrag selbst. Ein Nachunternehmervertrag sei auch nicht konkludent mit dem wirtschaftlichen Übergang zum Stichtag am 01.04.2016 zustande gekommen. Solche Nachunternehmerverträge wären für seinen Vorgänger ersichtlich nicht sinnvoll gewesen, denn dieser habe gegenüber den jeweiligen Auftraggebern der Schuldnerin keine Erfüllung gemäß § 103 InsO gewählt und sei von diesen auch nicht hierzu aufgefordert worden. Vielmehr habe er lediglich in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter einer Fortführung des Geschäftsbetriebs zugestimmt. Da die Schuldnerin im Wesentlichen die Arbeitsleistungen ihrer Mitarbeiter an ihre Auftraggeber verkauft habe, sei während des vorläufigen Insolvenzverfahren eine kostendeckende Fortführung des Geschäftsbetriebs problemlos möglich gewesen, weil die Personalkosten nicht aus der Insolvenzmasse hätten finanziert werden müssen, sondern durch das Insolvenzgeld der Agentur für Arbeit und eine Vorfinanzierung gedeckt gewesen seien.

Dies habe sich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.02.2016 indes grundlegend geändert, da sodann unter Vollkostengesichtspunkten zu planen gewesen wäre. Ab diesem Zeitpunkt sei die Fortsetzung der Projekte nahezu ausschließlich im Interesse der Klägerin erfolgt. Selbst wenn in dieser Zeit noch teilweise Leistungen erbracht worden sein sollten, sei hierin kein Eintritt in den jeweiligen Vertrag im Sinne des § 103 Abs. 1 lnsO zu sehen. Auch anlässlich der Besprechung am 27.04.2016 sei kein Nachunternehmervertrag geschlossen worden. Da in keinem einzigen Fall ein solcher Werkvertrag zustande gekommen sei, könne sich die Klägerin auch nicht auf die ortsübliche Vergütung berufen. Auch stünden ihr weder bereicherungsrechtliche Ansprüche noch solche aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu.

Auf den Schriftsatz der Klägerin vom 22.11.2022 und die dort in Bezug genommene Verteilung der erbrachten Tätigkeiten (K54) hat der Beklagte durch Schriftsatz vom 15.03.2023 erwidert, in dem er nunmehr seinen eigenen Berechnungen ebenfalls die von der Klägerin vorgenommene Verteilung zugrunde legt. Zugleich hat er neben den bisher bekannten Zahlungen zusätzlich weitere Zahlungen der Auftraggeber auf die Rechnungen K3-K44 mitgeteilt. Er räumt hierzu nunmehr ein, dass sich ein positiver Anspruch der Klägerin aufgrund noch nicht ausgekehrter Beträge ergebe. Insoweit ist er jedoch der Ansicht, hieraus bestehe nur eine ungerechtfertigte Bereicherung in Höhe von 25.097,50 Euro (zur Berechnung wird auf den Schriftsatz vom 15.03.2023 verwiesen). Hiervon sei zudem eine Entreicherung Höhe von 21.087,70 Euro in Abzug zu bringen, da sich durch die insgesamt an die Klägerin ausgekehrten und auszukehrenden Leistungen der Auftraggeber die Verfahrenskosten des Insolvenzverfahrens um diesen Betrag erhöht hätten, wie der Beklagte im weiteren Schriftsatz vom 21.03.2023 ausgeführt hat.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Klägerin greift die Beweiswürdigung des Landgerichts in mehreren Punkten an und bezeichnet konkrete Anhaltspunkte, die ihrer Ansicht nach Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zudem hat sie die Sachrüge dahingehend erhoben, dass das Landgericht auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung hätte prüfen müssen.

2. Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass zwischen den Parteien keine Werkverträge bestehen, aufgrund derer der Klägerin als Nachunternehmerin des (Vorgängers) des Beklagten jeweils die geltend gemachte Ansprüche als Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB zustehen.

Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht nachzuweisen vermocht, dass der Vorgänger des Beklagten sie als Nachunternehmerin mit der Fort- respektive Durchführung der hier in Rede stehenden Arbeiten beauftragt hat. Für die Abschlüsse solcher Nachunternehmerverträge für einzelne Projekte und/oder Aufträge hat die Klägerin weder in erster noch in zweiter Instanz greifbare Anhaltspunkte dargelegt. Insbesondere hat sie nicht hinreichend substantiiert dargetan, wann, bei welcher Gelegenheit oder durch welches konkrete Verhalten es (zumindest konkludent) zum Abschluss eines Nachunternehmervertrages gekommen sein soll.

a) Zutreffend hat das Landgericht den zwischen den Parteien vereinbarten Kauf- und Übertragungsvertrag (K1) dahingehend ausgelegt, dass dieser keine solche Vereinbarung enthält.

In der Präambel des Kauf- und Übertragungsvertrages heißt es unter Abschnitt (C):

„Derzeit bestehen zwischen der Insolvenzschuldnerin und deren Kunden Werk-Bauverträge. Es ist beabsichtigt, dass die Käuferin anstelle der Insolvenzschuldnerin in diese Verträge eintritt und die vertraglich geschuldeten Werk-und Bauleistung erbringt. Soweit dies nicht möglich ist, sollen diese Leistungen von der Käuferin als Nachunternehmerin des Verkäufers erbracht werden.“

Unter § 2 Abs. 1 (Kaufpreis) des Kauf- und Übertragungsvertrages haben die Parteien vereinbart:

„Im Rahmen der Kaufpreisfindung sind die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen, dass die immateriellen Vermögenswerte (Goodwill) bereits in dem Gesamtkaufpreis angemessen berücksichtigt und nicht gesondert zu vergüten sind. Im Hinblick auf die halbfertigen und fertigen Produkte ist die konkrete Übernahme durch den Käufer im Einzelnen auszuhandeln. Im Übrigen sind die Parteien von der nachfolgend dargestellten Aufteilung des Kaufpreises auf die einzelnen Kaufgegenstände ausgegangen:

Immaterielle Vermögenswerte (Goodwill) EUR 0,00

Sachanlagevermögen gem. Gutachten M. vom 28.12.2015 nach Aussonderung …

Insgesamt EUR 63.793,00 Vorräte … EUR 12.500,00 Halbfertige und fertige Produkte nach Verhandlung

Gesamtsumme (netto) EUR 77.178,00“

In § 3 Abs. 6 (Gewährleistung) heißt es:

„Im Hinblick auf die in § 2 Abs. 0 dieses Vertrages aufgeführten fertigen und halbfertigen Produkte können diese von der Käuferin übernommen werden, wenn die jeweiligen Vertragspartner der Insolvenzschuldnerin bereit sind, die Übernahme der jeweiligen Verträge durch die Käuferin unter vollständige[r] Befreiung der Insolvenzschuldnerin aus einem vertraglichen Verpflichtung zur vereinbaren. Der Verkäufer wird im Rahmen seiner Möglichkeiten auf eine solche Vertragsübernahme durch die Käuferin hinwirken und die Käuferin entsprechend unterstützen.“

Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, ergibt sich aus dem Abschnitt C. der Präambel gerade nicht bereits der Abschluss eines auftragsübergreifenden umfassenden Nachunternehmervertrags, wonach der Vorgänger des Beklagten die Klägerin mit der Fertigstellung sämtlicher bereits von der Schuldnerin begonnener Arbeiten beauftragt haben soll.

Die einleitenden Worte in der Präambel, wonach beabsichtigt ist, dass die Klägerin anstelle der Schuldnerin in die Verträge eintritt und die vertraglich geschuldeten Werk- und Bauleistung erbringt, beschreiben lediglich den Hintergrund der vertraglichen Vereinbarung, begründen aber keine eigenständige vertragliche Verpflichtung. Dies wird nicht zuletzt an der Verwendung des Worts „beabsichtigen“ deutlich. Auch der folgende Satz, demzufolge die Leistungen von der Klägerin als Nachunternehmerin des Insolvenzverwalters erbracht werden „sollen“, nimmt an diesem für eine Präambel üblichen, rein beschreibenden Charakter teil. Im Ergebnis handelt es sich damit lediglich um eine Absichtserklärung für mögliche künftige vertragliche Vereinbarungen.

Vor diesem Hintergrund verfängt auch der weitere Hinweis der Klägerin darauf, dass sich zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt nach dem 22.03.2016 noch im Jahr 2016 herausgestellt habe, dass eine Änderung der Daten der Schuldnerin im Bestellwesen des B.-Konzerns („AES-System“) und damit eine Vertragsübernahme durch die Klägerin jeweils nicht möglich gewesen sei, nicht. Denn wegen des unverbindlichen Charakters der Präambel führt diese Erkenntnis jedenfalls nicht aufgrund des Eintritts einer rechtlichen Bedingung (§ 158 BGB) oder eines wie auch immer gearteten „Automatismus“ dazu, dass ein umfassender Nachunternehmerertrag für sämtliche bereits von der Schuldnerin begonnenen Aufträge – ggfs. rückwirkend zum Stichtag am 01.04.2016 – zustande gekommen wäre.

In der Berufungsbegründung hat die Klägerin zudem ausgeführt, dass zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses am 22.03.2016 der Abschluss der Nachunternehmerverträge beabsichtigt gewesen sei. Damit behauptet sie – anders als noch in erster Instanz – nicht mehr den Abschluss der Nachunternehmerverträge durch oder zugleich mit dem Kauf- und Übertragungsvertrag oder gar vorangehend. Denn auch hieraus ergibt sich, dass diese vielmehr noch nicht zustande gekommen seien; ansonsten bliebe eine auf ihren Abschluss gerichtete Absicht ohne Sinn.

b) Die Klägerin hat überdies jedoch nicht dargelegt, auf welcher Grundlage und insbesondere durch welches Verhalten der behauptete Nachunternehmervertrag nach dem Abschluss des Kaufvertrags am 22.03.2016 – gegebenenfalls konkludent – zustande gekommen sein soll. Wenngleich die Parteien bei Abschluss des Kauf- und Übernahmevertrages die Regelungsbedürftigkeit der Fragen erkannt haben, wie einerseits die Schuldnerin für ihre Tätigkeit auf den Baustellen bis zum 31.03.2016 und andererseits die Klägerin für eine spätere Fortführung zu vergüten sein würden, ändert dies indes nichts daran, dass der behauptete spätere Vertragsschluss zwei sich deckende Willenserklärungen voraussetzt (§§ 145 ff. BGB). Diese sind indes nicht substantiiert dargelegt (aa). Im Übrigen hätte die Klägerin einen solchen Vertragsschluss jedenfalls in der dennoch durch das Landgericht hierzu durchgeführten Beweisaufnahme zudem nicht zu beweisen vermocht (bb).

aa) Soweit die Klägerin sich hierzu auf die „vorstehenden Vereinbarungen“ bezieht, ist nicht erkennbar, auf welche konkreten Vereinbarungen sie sich damit bezieht. Insbesondere ist der Vertragsschluss in der angeführten Besprechung vom 27.04.2016 nicht dargelegt. Nach dem Vorbringen der Klägerin lässt sich der behauptete Vertragsschluss zwar zeitlich eingrenzen auf die Zeit zwischen dem 22.03.2016 und dem 27.04.2016. Einen subsumtionsfähigen Vortrag zum Vertragsschluss stellt dies indes weder dar, noch kann es ihn ersetzen. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus den E-Mails des Prozessbevollmächtigten des Vorgängers des Beklagten vom 08.07.2016 (K51) sowie vom 10. und 17.10.2016 (K53). Die Klägerin führt diese zudem lediglich als Beleg dafür an, dass der Nachunternehmervertrag zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden haben solle, ohne den Vertragsschluss indes darzulegen.

Die Ausführungen der Klägerin dazu, der Nachunternehmervertrag sei konkludent geschlossen worden, vermögen hieran nichts zu ändern. Denn sie trägt wiederum nicht vor, durch welches Verhalten es zu dem behaupteten Vertragsschluss gekommen sein soll. Dem Vorbringen der Klägerin ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass sie in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 01.04.2016 bis zum 27.04.2016 ein annahmefähiges Angebot unterbreitet habe, das der Vorgänger des Beklagten durch schlüssiges Verhalten hätte annehmen können. Eine solche Annahme widerspräche zudem der Interessenlage des (Vorgängers des) Beklagten.

Denn eine solche Bereitschaft, die Klägerin zu beauftragen und damit zu bezahlen, könnte lediglich dann sinnvoll sein, wenn dieser der Vorgänger des Beklagten sein Wahlrecht nach § 103 InsO jeweils konkludent dahingehend ausgeübt hätte, indem er sich gegenüber den Auftraggebern – vornehmlich aus dem B.-Konzern – für die Vertragserfüllung entschieden hätte. Dies behauptet die Klägerin wiederum lediglich, ohne es im Einzelnen schlüssig darzulegen. Denn allein die Fortsetzung der in Rede stehenden Arbeiten bzw. Werkverträge genügt insoweit noch nicht. Der Senat verkennt nicht, dass ein konkludentes (schlüssiges) Erfüllungsverlangen in Betracht kommt, wenn der Insolvenzverwalter die vom Schuldner geschuldete Leistung mit Mitteln der Masse erbringt, gegebenenfalls auch durch Dritte, die er z. B. damit beauftragt, das vom Schuldner (Unternehmer) herzustellende Werk (§ 631 BGB) zu vollenden (vgl. Hüber, in Münchner Kommentar, InsO, 4. Aufl. 2019, § 103 InsO, Rn. 156). Das Erfüllungswahlrecht wird durch einseitige, empfangsbedürftige, formlose Willenserklärung des Insolvenzverwalters ausgeübt. Es muss nicht ausdrücklich als Erfüllungsverlangen bezeichnet werden. Die Auslegung erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB. Danach ist maßgebend, welche Bedeutung der Vertragsgegner den Äußerungen des Verwalters aus seinem objektiven Empfängerhorizont nach der Verkehrssitte und den Gesamtumständen beimessen musste (BGH, NZI 2014, 400, 401, BGH, NZI 2007, 713, 716; Berberich, in: BeckOK Insolvenzrecht, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, 26. Edition, Stand: 15.01.2022, § 103, Rn. 57 f.). Indes ist die Rechtsprechung bei der Annahme eines konkludenten Erfüllungsverlangens tendenziell zurückhaltend, um dem Verwalter angesichts des Erfordernisses vorübergehender Betriebsfortführung das Wahlrecht nicht vorschnell abzuschneiden. Schließlich besteht für den Vertragspartner stets die Möglichkeit, die mit dem Schwebezustand einhergehende Unklarheit durch eine entsprechende Aufforderung zur Erklärung über das Wahlrecht gemäß § 103 Abs. 2 S. 1 InsO zu beenden (vgl. BGH NJW 1981, 2195, 2196; Berberich, in: BeckOK Insolvenzrecht, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, a.a.O., § 103, Rn. 59). Hinzu kommt, dass nur der Insolvenzverwalter persönlich das Wahlrecht ausüben kann, so dass im Streitfall nur dann eine wirksame Ausübung vorliegen könnte, wenn das Weiterarbeiten auf der jeweiligen Baustelle auf eine Anweisung bzw. bewusste Duldung des Vorgängers des Beklagten zurückzuführen wäre. Auch hierzu fehlen insgesamt jegliche Darlegungen der Klägerin, obwohl der Beklagte ein solches Handeln seines Vorgängers ausdrücklich bestreitet. Überdies kann die bloße Weiterführung vorliegend auch deshalb nicht ohne weiteres als Erklärung seitens des Vorgängers des Beklagten verstanden werden, da die Klägerin sich selbst in eigenen Verhandlungen über die Übernahme der Verträge befand. Schließlich ist ohnehin ein Erklärungsgehalt gegenüber den Auftraggebern dadurch, dass der Vorgänger des Beklagten nicht daran gehindert hat, die Aufträge fertigzustellen, fernliegend.

Insbesondere bezüglich der mit Abstand größten Rechnung vom 18.10.2016 (K34) verfängt die Argumentation der Klägerin bereits im Grundsatz nicht. Die Klägerin führt aus, der (Vorgänger des) Beklagte(n) habe ein erhebliches Interesse an der geordneten Abwicklung gehabt; er habe „die Arbeiten an den betreffenden Bauvorhaben jedoch auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortgesetzt und damit zumindest konkludent die Erfüllung der Verträge gewählt“. Dies hat er unter Beweis gestellt durch Vernehmung der Zeugen F. und G.. Abgesehen davon, dass die Zeugen dies bei ihrer Vernehmung nicht bestätigt haben, wäre eine solche Wahl des Beklagten hinsichtlich dieser Position so ersichtlich interessenwidrig, dass sie kaum konkludent erklärt werden könnte. Bei der vorliegenden – und angesichts der bereits zuvor erfolgten Zahlung offensichtlichen – Interessenlage müsste eine Erklärung, mit der diese den eigenen Interessen so offensichtlich entgegenstehende Entscheidung getroffen würde, in ihrem Erklärungsinhalt eindeutig sein, um als Erfüllungswahl gem. § 103 InsO bewertet werden zu können.

Indes beschränkt sich die Klägerin hierzu wie auch im Weiteren darauf, die Erfüllungswahl gem. § 103 InsO einfach zugrunde zu legen, ohne sie näher zu begründen.

bb) Selbst wenn die Darlegungen als ausreichend zu erachten wären, so hätte die Klägerin sie überdies nicht bewiesen. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern des erstinstanzlichen Gerichts ergeben. Zudem können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen auch aus der Möglichkeit einer abweichenden Wertung durch das Berufungsgericht ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (siehe BGH, Urteil vom 21.06.2016, VI ZR 403/14, juris Rn. 11). Ein Verfahrensfehler des Landgerichts ist auch seitens der Klägerin nicht gerügt und auch ansonsten nicht ersichtlich. Überdies weist die Beweiswürdigung des Landgerichts in Bezug auf den – ohnehin bereits nicht schlüssig dargelegten – Abschluss von Nachunternehmerwerkverträgen keinen Hinweis auf die Möglichkeit einer abweichenden Wertung durch den Senat auf. Die Klägerin stützt sich insoweit insbesondere auf die E-Mail des Beraters des Vorgängers des Beklagten, Herrn N., vom 18.04.2016 (B5). Allerdings stützt diese im Gegenteil auch nach Einschätzung des Senats das vom Landgericht erzielte Beweisergebnis. Denn dort heißt es im Anschluss an den von der Klägerin unterstrichenen und argumentativ verarbeiteten Teil („Wir rechnen bis zum Umstellungstermin alle Leistungen (bis zum 31.03.2016 = lnsO und ab dem 01.04.2016 = neue Gesellschaft) über das Lieferantenportal B. mit der alten Nummern ab“) weiter: „Die neue Gesellschaft erstellt dem lnsO Verfahren eine Liste mit den in der Abrechnung enthaltenen Beträgen, die dann an die neue Gesellschaft ausgekehrt werden müssen. Da es sich hier um ein Gutschriftsverfahren handelt, sollte eine Aufstellung ausreichen, da es für den Betrag der neuen Gesellschaft im lnsO Bereich keine Rechnung gibt, sondern nur eine Überzahlung“ (Unterstreichung durch den Senat). Entgegen der Bewertung durch die Klägerin ergibt sich auch hieraus, dass der Vorgänger des Beklagten sie keineswegs mit werkvertraglichen Leistungen als Nachunternehmerin beauftragt hat. Dies stützt eindeutig das Beweisergebnis des Landgerichts, wonach keine werkvertragliche Verpflichtung der Klägerin begründet werden sollte. Vielmehr wird erörtert, dass es einer Auskehrung derjenigen Beträge bedarf, die als Werklohn von den Auftraggebern an den Beklagten gezahlt würden, obwohl die Klägerin die Leistungen erbringe.

Gleiches gilt für den weiteren Einwand der Klägerin, das Landgericht hätte den Aktenvermerk des Prozessbevollmächtigten und Mitarbeiters des Vorgängers des Beklagten (K49) im Rahmen der Vertragsauslegung berücksichtigen müssen. Danach seien die Parteien erkennbar vom Bestehen eines Nachunternehmervertrages ausgegangen, weil sich anderenfalls die erörterte Frage der Abrechnung im Innenverhältnis nicht gestellt hätte. Auch die E-Mail des vom Vorgänger des Beklagten eingeschalteten Beraters N. vom 18.04.2016 (B5) bestätige entsprechend die Pflicht zur Auskehrung bestimmter Beträge an sie – die Klägerin. Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht die E-Mail des Beklagtenvertreters vom 08.07.2016 (K51) sowie dessen E-Mails vom 10. und 17.10.2016 (K 53) falsch eingeordnet, die nur vor dem Hintergrund eines Nachunternehmervertrages erklärlich seien. Diese Ausführungen verfangen nicht, denn auch ohne Nachunternehmervertrag kommen Ansprüche der Klägerin in Betracht, die auszugleichen sind. Dies zeigt sich bereits daran, dass die Klägerin ihre Klage nunmehr ausdrücklich mit Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung begründet.

3. Auch ein Anspruch der Klägerin aus § 670 BGB i. V. m. § 677, 683 Satz 1 BGB auf Aufwendungsersatz besteht indes nicht.

Denn mit der Durch- und Fortführung der Arbeiten der Schuldnerin in der Zeit ab dem 01.04.2016, für die die Klägerin vorliegend die Auskehr der seitens des (Vorgängers des) Beklagten erhaltenen Vergütung verlangt, hat die Klägerin kein (auch) fremdes Geschäft geführt.

Die Erbringung von Werkleistungen gegenüber den Auftraggebern der Schuldnerin stellt zwar eine Geschäftsführung im Sinne des § 677 BGB dar. Das Geschäft ist indes nach der oben ausgeführten Interessenslage nicht einem fremden, sondern ihrem eigenen Rechts- und Interessenkreis zuzuordnen. Denn ab dem Stichtag und mit dem Übergang der Mitarbeiter gemäß § 613a BGB an diesem Tag auf die Klägerin stand es im Belieben der Klägerin, die jeweiligen Arbeiten fortzuführen, soweit die betreffenden Auftraggeber mit einer Durch- und Fortführung der Arbeiten durch die Klägerin einverstanden waren. Diese zeitliche Abgrenzung ergibt sich hier aus den Vereinbarungen der Parteien. Mit der Erbringung der Werkleistungen ab dem 01.04.2016 beabsichtigte die Klägerin, gegenüber den jeweiligen Auftraggebern einen eigenen Vergütungsanspruch zu begründen und jedenfalls ein langfristiges Geschäftsverhältnis aufzubauen, in das sie investiert hat.

Aus diesem Grund fehlt es auch an dem erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen der Klägerin. Diese wollte kein fremdes Geschäft führen, sondern ein (wenngleich gegebenenfalls erst zukünftig) eigenes Geschäft. Entsprechend hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass sie zur Übernahme der Geschäftsführung für den Vorgänger des Beklagten berechtigt gewesen wäre (§ 683 Satz 1 BGB). Es ist nicht ersichtlich, dass die Durch- und/oder Fortführung der von der Schuldnerin begonnen Arbeiten über den 31.03.2014 hinaus dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprechen. Vergütungsansprüche für Arbeiten, die ab dem 01.04.2016 erbracht wurden, standen ihm nicht mehr zu. Er war mangels Erfüllungswahl auch nicht zur weiteren Durchführung verpflichtet, vgl. insoweit die obigen Ausführungen.

100

Soweit die Klägerin meint, die Arbeiten hätten im Interesse des Vorgängers der Beklagten gelegen, da er durch die bestehenden Aufträge beim Verkauf an sie einen höheren Kaufpreis zu erzielen vermocht habe, betrifft dies nicht mehr den hier maßgeblichen Zeitraum nach bereits erfolgtem Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrags und dem Übergabestichtag am 01.04.2016. Ob danach die Verträge mit den Auftraggebern weiterhin umgesetzt wurden, konnte dem Vorgänger des Beklagten gänzlich gleich sein.

101

4. Indes stehen der Klägerin die Vergütungsanteile zu, die dem (Nachfolger des) Beklagten für die von der Klägerin nach dem 01.04.2016 erbrachten Tätigkeiten durch Zahlungen der Auftraggeber nach dem 01.04.2016 zugeflossen sind. Insoweit besteht ein Anspruch der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB auf dasjenige, was dem (Vorgänger des Beklagten) durch die Zahlungen der Auftragnehmer als Vergütung für diejenigen Arbeiten zugeflossen ist, die die Klägerin ab dem 01.04.2016 erbracht hat.

102

Denn zwischen den Parteien bestand das übereinstimmende Verständnis dahingehend, dass die Klägerin ihre Leistungen ab dem 01.04.2016 – für den Fall, dass die Klägerin nicht ihrerseits von den Auftraggebern selbst beauftragt werden würde – zu dem Zwecke erbringen würde, hierüber mit dem Vorgänger des Beklagten nachlaufend Werkunternehmerverträge zu schließen. Die Parteien waren sich – dokumentiert durch den Vertrag – im Grundsatz einig, dass für die weitere Tätigkeit der Klägerin noch Vereinbarungen zu treffen sein würden, soweit die Auftraggeber nicht bereit sein sollten, die Klägerin insoweit direkt zu beauftragen. Dieser Zweck wurde verfehlt, denn obwohl die Auftraggeber ihrerseits die Klägerin nicht beauftragt haben, sind auch die beim Kauf- und Übertragungsvertrag für diesen Fall eigentlich in den Blick genommenen Nachunternehmerwerkverträge nicht zustande gekommen.

103

Insoweit haben die Parteien zwar keine konkrete vertragliche Regelung getroffen; dieses gemeinsame Verständnis als Zweckabrede kommt indes sowohl im Kauf- und Übertragungsvertrag zu Ausdruck als auch in der von der Klägerin bemühten E-Mail des Beraters des Vorgängers des Beklagten, Herrn N., vom 18.04.2016 (B5). Die bereits bei der Auslegung hinsichtlich der Frage einer vertraglichen Bindung in Bezug genommenen Ausführungen („Die neue Gesellschaft erstellt dem lnsO Verfahren eine Liste mit den in der Abrechnung enthaltenen Beträgen, die dann an die neue Gesellschaft ausgekehrt werden müssen“) belegt das Vorliegen dieses Verständnisses bei dem Mitarbeitern des (Vorgängers des) Beklagten und weist auf ein gleiches Verständnis bei ihm selbst hin.

104

Entgegen der Ansicht der Klägerin, der Senat lege fälschlich ein gemeinsames Verständnis im Sinne einer Auskehrung oder Weiterleitung zugrunde, geht der Senat nicht von einer rechtsgeschäftliche Einigung über eine Vergütung beschränkt auf diese Höhe aus.

105

Vielmehr erfolgten die Leistungen der Klägerin lediglich zum Zwecke der erst noch abzuschließenden Nachunternehmerwerkverträge, zu denen es indes nicht mehr gekommen ist. Der zugrunde liegende Zweck ist also verfehlt worden, da eben keine solche spätere Einigung mehr erfolgt ist. Gerade diese fehlende spätere Einigung ist der Grund, weshalb die Zweckverfehlungskondiktion im Grundsatz eingreift.

106

Denn den Zweck, diese angestrebten weiteren vertraglichen Vereinbarungen zu ermöglichen und vorab umzusetzen, verfolgte die Klägerin mit den behaupteten Ausführungen. Dieser Zweck wurde verfehlt, da sich die Parteien eben nicht – etwa auf Nachunternehmerverträge – geeinigt haben. Jedenfalls hat die Klägerin dies nicht substantiiert dargelegt. Die Annahme der Klägerin, dass bei einem gemeinsamen Verständnis eine vertragliche Vereinbarung anzunehmen wäre und ein Rückgriff auf das Bereicherungsrecht nicht notwendig wäre, verfängt damit nicht. Denn das gemeinsame Verständnis beschränkte sich eben auf den Zweck einer späteren Einigung, die selbst nicht mehr getroffen wurde.

107

Insoweit entspricht die erfolgte Abwicklung genau den Grundsätzen der Zweckverfehlungskondiktion, indem der Vorgänger des Beklagten die von den Auftraggebern erhaltenen Zahlungen eins zu eins an die Klägerin weitergeleitet hat, soweit sie unstreitig auf deren Tätigkeit entfiel. Denn der (Vorgänger des) Beklagten hat umfangreiche Zahlungen an die Klägerin weitergeleitet für Leistungen, die diese einerseits nach dem 01.04.2016 erbracht hat und für die er andererseits von den Auftraggebern diesbezüglich die Vergütung erhalten hat. Unstreitig hat der Vorgänger des Beklagten in den Jahren 2016/2017 einen Gesamtbetrag von 252.644,56 Euro an die Klägerin entsprechend ihrer Rechnungsstellung ausgezahlt. Auch dies belegt das insoweit übereinstimmende Verständnis der Parteien, wonach der Beklagte – nachdem keine Einigung über Nachunternehmerwerkverträge zustande gekommen ist – diejenigen Beträge an die Klägerin auszukehren hatte, die er (anteilig) als Vergütung für die von der Klägerin ab dem 01.04.2016 durchgeführten Arbeiten von den jeweiligen Auftraggebern, erhalten hat. Damit sind der Beklagte – respektive sein Rechtsvorgänger – und die Klägerin bezüglich der überwiegenden Zahlungen, die der (Rechtsvorgänger des) Beklagte(n) von den Auftraggebern erhalten hat, bereits in genau dieser Weise verfahren, die der Senat als Rechtsfolge der Zweckverfehlungskondiktion auch im Übrigen – nämlich für den streitig gebliebenen Teil – zugrunde legt.

108

Für die Höhe des Anspruchs der Klägerin maßgeblich ist damit einerseits, welche Tätigkeiten sie ab dem 01.04.2016 erbracht hat und inwieweit der (Vorgänger des) Beklagte(n) andererseits hierfür Zahlungen nach dem 01.04.2016 durch die Auftraggeber erhalten hat.

109

a) Bezüglich der Abgrenzung der Leistungsverteilung vor und ab dem 01.04.2016 hat der Beklagte ursprünglich die Darstellung der Klägerin bestritten. Nach Vorlage der Anlage K54 mit Schriftsatz vom 20.11.2022 durch die Klägerin hat der Beklagte diese in seinem Schriftsatz vom 15.03.2023 nunmehr indes selbst zugrunde gelegt. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, diese Verteilung damit nicht mehr als bestritten anzusehen. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Insoweit sind damit die Abgrenzungen wie in der Aufstellung K54 angegeben zugrunde zu legen.

110

b) Bezüglich der von den Auftraggebern erhaltenen Zahlungen hat der Beklagte ausgeführt, sämtliche Unterlagen nochmals durchsehen zu lassen haben. Er hat dezidiert nachgehalten, welche Zahlungen wann eingegangen seien. Selbst wenn insoweit eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten anzunehmen sein sollte, ist diese damit jedenfalls erfüllt. Der Senat hat dementsprechend in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der Klägerin der Nachweis weiterer Zahlungen obliege. Weiterer Vortrag hierzu ist nicht erfolgt. Dementsprechend sind insoweit die durch den Beklagten mitgeteilten Beträge und Zahlungsdaten anzusetzen.

111

c) Daraus ergeben sich hinsichtlich der einzelnen Positionen entsprechend der Nummerierung in der Anlage K54 insgesamt 23.699,96 Euro:

112

1. in K54, a) im Antrag, K3: Keine weitere Zahlung

113

2. in K54, b) im Antrag, K4: 13,96 Euro wie geltend gemacht

114

3. in K54, c) im Antrag, K5: 4,13 Euro wie geltend gemacht

115

4. in K54, d) im Antrag, K6: 11,65 Euro von 13,86 Euro zusätzlich

116

5. in K54, e) im Antrag, K7: 143,00 Euro

117

6. in K54, f) im Antrag, K8: Keine weitere Zahlung

118

7. in K54, g) im Antrag, K9: 2.771,93 Euro

119

8. in K54, h) im Antrag, K10: 1.963,29 Euro

120

9. in K54, i) im Antrag, K11: 769,44 Euro

121

10. in K54, j) im Antrag, K12: 43,02 Euro von 51,20 Euro zusätzlich

122

11. in K54, k) im Antrag, K13: 543,01 Euro

123

12. in K54, l) im Antrag, K14: 1.398,71 Euro

124

13. in K54, m) im Antrag, K15: Keine weitere Zahlung

125

14. in K54, n) im Antrag, K16: 14,19 Euro wie geltend gemacht

126

15. in K54, o) im Antrag, K17: 12,57 Euro wie geltend gemacht

127

16. in K54, p) im Antrag, K18: 23,91 Euro wie geltend gemacht

128

17. in K54, q) im Antrag, K19: 5.124,57 Euro

129

18. in K54, r) im Antrag, K20: Keine weitere Zahlung

130

19. in K54, s) im Antrag, K21: 943,13 Euro

131

20. in K54, t) im Antrag, K22: 227,50 Euro

132

21. in K54, u) im Antrag, K23: Keine weitere Zahlung

133

22. in K54, v) im Antrag, K24: 53,61 Euro wie geltend gemacht

134

23. in K54, w) im Antrag, K25: 8,70 Euro von 10,35 Euro zusätzlich

135

24. in K54, x) im Antrag, K26: 28,46 Euro wie geltend gemacht

136

25. in K54, y) im Antrag, K27: 70,77 Euro wie geltend gemacht

137

26. in K54, z) im Antrag, K28: 65,98 Euro wie geltend gemacht

138

27. in K54, aa) im Antrag, K29: 2.753,53 Euro statt 3.922,20 Euro

139

28. in K54, bb) im Antrag, K30: 1.324,06 Euro wie geltend gemacht

140

29. in K54, cc) im Antrag, K31: 105,13 Euro wie geltend gemacht

141

30. in K54, dd) im Antrag, K32: Keine weitere Zahlung

142

31. in K54, ee) im Antrag, K33: Keine weitere Zahlung

143

33. in K54, gg) im Antrag, K35: Keine Zahlung

144

34. in K54, hh) im Antrag, K36: Keine Zahlung

145

35. in K54, ii) im Antrag, K37: Keine Zahlung

146

34. in K54, hh) im Antrag, K36: Keine weitere Zahlung

147

36. in K54, jj) im Antrag, K38: 2.150,52 Euro von 2.263,70 Euro zusätzlich

148

37. in K54, kk) im Antrag, K39: 2.037,39 Euro wie geltend gemacht

149

38. in K54, ll) im Antrag, K40: 248,41 Euro wie geltend gemacht

150

39. in K54, mm) im Antrag, K41: 177,01 Euro wie geltend gemacht

151

40. in K54, nn) im Antrag, K42: 221,64 Euro wie geltend gemacht

152

41. in K54, oo) im Antrag, K43: 89,74 Euro zusätzlich. Hierzu waren 1.397,54 Euro als Zahlung bereits in der Klage berücksichtigt. Die vom Beklagten mitgeteilten 1.487,28 Euro stellen ersichtlich die Gesamtzahlung dar, die Differenz verbleibt damit als noch auszukehrender Betrag.

153

42. in K54, pp) im Antrag, K44: 357,00 Euro wie geltend gemacht

154

d) Dem Anspruch der Klägerin auf Auskehr der anteiligen Vergütung für die ab dem 01.04.2016 durchgeführten Arbeiten steht auch § 814 BGB nicht entgegen. Zwar leistete die Klägerin – im Verhältnis zu dem (Vorgänger des) Beklagten – gegebenenfalls in Kenntnis dessen, dass sie hierzu nicht verpflichtet war; auf die Zweckverfehlungskondiktion findet § 814 BGB indes keine Anwendung.

155

e) Auch der vom Beklagten geltend gemachte Abzug gemäß § 818 Abs. 3 BGB wegen Entreicherung aufgrund gestiegener Kosten des Insolvenzverfahrens infolge der Zahlungen der Auftraggeber kommt nicht in Betracht. Inwieweit die Insolvenzverwaltervergütung gestiegen ist, bedarf keiner Ermittlung, denn jedenfalls wäre eine hierdurch eingetretene Entreicherung der Klägerin nicht entgegenzuhalten. Zwar kann im Grundsatz ein Bereicherungsanspruch in Höhe der durch die Zahlung zum Nachteil der Masse verursachten Kosten gemäß § 818 BGB gemindert sein (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2015, Az. IX ZR 164/14, zit. nach juris, dort Leitsatz 1 und Rn. 14, 19). Indes kann die Frage, inwieweit der Bereicherungsschuldner wegen im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes entstandener Aufwendungen Abzüge als Entreicherung vornehmen kann, nicht für alle Fälle einheitlich beantwortet werden; vielmehr ist zu berücksichtigen, wie die Risikoverteilung der Parteien des Bereicherungsverhältnisses ausgestaltet ist, wobei diese nicht anders beantwortet werden kann als für den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1989, Az. VIII ZR 105/88, zit. nach juris, dort Rn. 18). Deshalb ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) Entreicherungsrisiko gemäß § 818 Abs. 3 BGB nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragschließenden jeweils der einen oder anderen Partei zugewiesen sein sollte (BGH, Urteil vom 06.12.1991, Az. V ZR 311/89, zit. nach juris, dort Rn. 30 m. w. N.). Dabei maßgeblich ist insbesondere die Zurechnung zur Risikosphäre der Parteien (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2002, Az. V ZR 396/00, zit. nach juris, dort Rn. 25).

156

Nach diesen aufgezeigten Maßstäben kann der Beklagte sich vorliegend auf eine Infolge des Anstiegs der Verfahrenskosten eingetretene Bereicherung nicht berufen. Denn die Parteien haben insoweit durch den Vertrag eine Risikoverteilung vorgenommen.

157

Danach hat vorliegend die Klägerin das Risiko zu tragen, dass sie aufgrund der nicht zustande gekommenen Nachunternehmerverträge insoweit ohne jede Gegenleistung tätig geworden ist, als der Beklagte seinerseits keine Vergütung (mehr) erhalten hat. Dieses Risiko hat sich zu einem nicht unerheblichen Umfang verwirklicht. Insoweit unterliegt die Klage der Abweisung.

158

Umgekehrt ergibt sich aus den zwar nicht vertraglich vereinbarten, aber den vertraglichen Vereinbarungen zugrunde liegenden Bewertungen, dass die Klägerin sich keine Einwendungen entgegenhalten zu lassen braucht, die sich aus dem Insolvenzverfahren der Schuldnerin ergeben. Beiden Parteien war bewusst, dass der Unternehmensverkauf seitens des Beklagten als Insolvenzverwalter Auswirkungen auf bereits laufende Projekte haben werde. Die Formulierungen zu der hierzu vorgesehenen Regelung lassen erkennen, dass die Parteien zwei Wege in den Blick genommen haben. Einerseits und hauptsächlich sollte die Klägerin nach Möglichkeit in die Verträge mit den Auftraggebern aufgenommen werden. Anderenfalls und hilfsweise sollte der Beklagte sie als Nachunternehmerin beauftragen. Insoweit wäre sie Massegläubigerin geworden. Inwieweit dies Auswirkungen auf die Kosten des Insolvenzverfahrens gehabt hätte, hätte nach der zwischen den Parteien zugrunde gelegten Risikoverteilung allein den Beklagten betroffen. Diese zwischen den Parteien bestehende Risikoverteilung muss auch Bestand haben, nachdem die Verträge nicht zustande gekommen sind und die Klägerin stattdessen ihre Ansprüche allein mit der Zweckverfehlungskondiktion geltend machen kann. Hierdurch hat sich ihre Position gegenüber den zunächst zwischen den Parteien vorgesehenen Varianten ohnehin bereits maßgeblich verschlechtert. Ihr überdies die Entreicherungsrisiken des Beklagten wegen gestiegener Verfahrenskosten aufzuerlegen, erschiene grob unbillig.

159

5. Soweit die Klägerin die Freistellung von ihren Anwaltskosten geltend macht, kommt ein diesbezüglicher Anspruch nicht in Betracht. Einen Verzug des (Vorgängers) des Beklagten mit der Zahlung der Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung hat die Klägerin nicht dargelegt. Insbesondere ergibt sich dieser nicht bereits daraus, dass sie dem Beklagten vorangehend nicht bestehende Werklohnforderungen in einer den bestehenden Anspruch um ein Vielfaches überschreitenden Gesamthöhe in Rechnung gestellt hat. Die Zinsen schuldet der Beklagte dementsprechend lediglich gemäß § 291 BGB, wobei insoweit jeweils die Fälligkeitszeitpunkte entsprechend den Zahlungszeitpunkten der Auftraggeberinnen maßgeblich sind gemäß § 291 S. 1 2. HS BGB.

160

Daher sind die Positionen unter 4. b) 4, 7, 10, 11, 14, 22, 23, 24 und 29 erst ab dem 27.09.2018 zu verzinsen wegen des Zahlungseingangs beim Vorgänger des Beklagten am 26.09.2018. Die Positionen unter 4. b) Nr. 2, 3, 15, 16, 25, 26, 27, 28, 38, 39, 40 und 42 sind ab dem 01.03.2023 zu verzinsen wegen des Zahlungseingangs beim Beklagten am 28.02.2023. Die übrigen Positionen sind ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, da die Zahlungen bereits vor Rechtshängigkeit beim Vorgänger des Beklagten eingegangen waren.

161

6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

162

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

163

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

164

Streitwert für beide Instanzen: 129.576,72 €

165

… … …