1

G r ü n d e

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                                                                                                                I.

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Die Beteiligte zu 1. begehrt die gerichtliche Bestimmung eines Versammlungsleiters für die auf den 22. Juni 2023 anberaumte Hauptversammlung der Beteiligten zu 2., und zwar mit ihrem Hauptantrag für die gesamte Dauer der Hauptversammlung, hilfsweise für die Tagesordnungspunkte 7 bis 9, weiter hilfsweise für die Tagesordnungspunkten 7 und 8 sowie äußerst hilfsweise für den Tagesordnungspunkt 9.

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Unter dem Tagesordnungspunkt 7 soll der Vorschlag behandelt werden, den Hauptversammlungsbeschluss vom 16. Juli 2015 aufzuheben. Inhalt jener Beschlussfassung war die Geltendmachung von Ersatzansprüchen u.a. gegen die Hauptaktionärin der Beteiligten zu 2., die ………………., und die jeweiligen Obergesellschaften der ……-Gruppe sowie gegen damalige Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft und ferner die Bestellung von Rechtsanwalt …………….. als Besonderer Vertreter nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG.

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In der Hauptversammlung vom 21. Juli 2017 nahm die Hauptaktionärin der Beteiligten zu 2. an der Abstimmung über den Antrag auf Abberufung des Besonderen Vertreters teil. Der damalige Versammlungsleiter berücksichtigte die Stimmen der Hauptaktionärin trotz eines bestehenden Stimmverbots nach § 136 Abs. 1 3. Alt. AktG (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.112.2021, I-6 U 87/20) und stellte zu Unrecht die vorschlagsgemäße Beschlussfassung fest.

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Anfang 2023 hat der Besondere Vertreter ……. die vorgenannten Ersatzansprüche eingeklagt.

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In der auf den 22. Juni 2023 anberaumten Hauptversammlung der Beteiligten zu 2. steht unter Tagesordnungspunkt 7 die Aufhebung des Hauptversammlungsbeschlusses vom 16. Juli 2015 über die Geltendmachung der Ersatzansprüche und die Bestellung von Rechtsanwalt ……. als Besonderer Vertreter zur Abstimmung. Darüber hinaus soll der Beschluss gefasst werden, Ersatzansprüche gegen ……..(lies: den Besonderen Vertreter) geltend zu machen. Die Beteiligte zu 1. befürchtet, dass der satzungsmäßig berufene Versammlungsleiter – wie schon im Jahr 2017 – die Stimmen der Hauptaktionärin trotz eines Stimmverbots mitzählt und die Antragsgegnerin anschließend die anhängige Klage zurücknimmt, wodurch Verjährung der reklamierten Ersatzansprüche eintreten würde.

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Um dem vorzubeugen, verfolgt die Beteiligte zu 1. die gerichtliche Bestellung eines neutralen Versammlungsleiters. Außerdem hat sie im Vorfeld die Beteiligte zu 2. darum gebeten, weitere Punkte auf die Tagesordnung der Hauptversammlung zu setzen. Dem ist die Beteiligte zu 2. nachgekommen. Unter Punkt 8 steht nunmehr auch der Bericht des Besonderen Vertreters …… und unter Punkt 9 die erneute Beschlussfassung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen sowie über die Bestellung eines Besonderen Vertreters auf der Tagesordnung.

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Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 20. Juni 2023 den Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Versammlungsleiters zurückgewiesen und mit Beschluss vom selben Tag den Erlass einer darauf gerichteten einstweiligen Anordnung abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass § 122 Abs. 3 Satz 2 AktG die isolierte Bestellung eines Versammlungsleiters nicht vorsehe. Die genannte Vorschrift gestatte dem Gericht die Bestimmung eines Versammlungsleiters nur, wenn der antragstellende Aktionär zugleich nach § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG ermächtigt werde, die Hauptversammlung einzuberufen oder den Gegenstand der Versammlung bekannt zu machen.

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Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 1. mit ihrer Beschwerde. Sie befürwortet unter Hinweis auf Stimmen in der Literatur eine analoge Anwendung von § 122 Abs. 3 Satz 2 AktG, wenn konkrete Anhaltspunkte befürchten lassen, dass der nach den Statuten berufene Versammlungsleiter die Hauptversammlung nicht unparteiisch führen wird. Hilfsweise bitte sie, ihrem Begehren durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG zu entsprechen.

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Die Beteiligte zu 2. verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Ausführungen der Beschwerde entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Registerakte HRB ……., und die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

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A. Der Rechtsbehelf der Beteiligten zu 1. ist zulässig. Dem Rechtschutzbedürfnis an der gerichtlichen Bestellung eines Versammlungsleiters steht nicht entgegen, dass die Beteiligte zu 1. aktuell nur noch einen Geschäftsanteil von 0,04 % an der Beteiligten zu 2. hält und wegen des erheblichen Anteils an Aktien im Streubesitz rechnerisch auch dann überstimmt werden kann, wenn das Stimmverbot der Hauptaktionärin beachtet wird. Die Beachtung des Stimmverbots bliebe für das Abstimmungsergebnis von vornherein nur dann bedeutungslos, wenn eine hinreichende Anzahl der Streubesitz-Aktionäre an der Hauptversammlung und insbesondere an der Abstimmung zu den Tagesordnungspunkten 7 bis 9 teilnehmen. Das ist indes völlig unklar. Dass die Antragstellerin – wie die Beteiligte zu 2. in ihrer Antragserwiderung (dort Seite 2, GA 54) vorträgt – in der Hauptversammlung vom 21. Oktober 2021 mit einem Antrag ohne Beteiligung der Hauptaktionärin alleine mit den Stimmen der Streubesitz-Aktionäre abgewiesen worden ist, bedeutet nicht, dass an der Hauptversammlung vom 22. Juni 2023 Streubesitz-Aktionäre in vergleichbarer Anzahl teilnehmen werden und diese bei den Tagesordnungspunkten 7 bis 9 erneut dem Standpunkt der Beteiligten zu 1. widersprechen werden.

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B. Die Beschwerde ist auch begründet.

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Auf den Antrag der Beteiligten zu 1. ist für die anstehende Hauptversammlung der Beteiligten zu 2. Rechtsanwalt …………….. als neutraler Versammlungsleiter zu bestimmen. Zur Wahrung der Rechte der Beteiligten zu 1. ist diesem allerdings nur die Versammlungsleitung zu den Tagesordnungspunkten 7 bis 9 zu übertragen.

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1. Gemäß § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG kann das Gericht die antragstellenden Aktionäre, deren Verlangen auf Einberufung einer Hauptversammlung nicht entsprochen worden ist, ermächtigen, die Hauptversammlung einzuberufen oder den Gegenstand der Versammlung bekannt machen. Nach § 122 Abs. 3 Satz 2 AktG kann das Gericht in einem solchen Fall zugleich den Vorsitzenden der Versammlung bestimmen. Die isolierte – d.h. von einer Ermächtigung nach § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG losgelöste – Bestimmung des Versammlungsleiters durch das Gericht sieht das Gesetz nach seinem Wortlaut nicht vor. Gleichwohl besteht weitgehende Einigkeit, dass die Vorschrift des § 122 Abs. 3 Satz 2 AktG über ihren Wortlaut hinaus anzuwenden ist. Zum einen kann die Bestimmung des Versammlungsleiters entgegen dem Wortlaut der Norm („zugleich“) zeitlich auch noch nach der Ermächtigung bestimmt werden (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 16.12.2011, 11 W 89/11 m.w.N.; Heckschen/Löffler/Reul/ Stelmaszczyk in Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2021, Rn. 1082). Darüber hinaus wird zu Recht eine entsprechende Anwendung des § 122 Abs. 3 Satz 2 AktG befürwortet, wenn die Aktiengesellschaft einem Begehren auf Einberufung einer Hauptversammlung nur unter Druck nachkommt, etwa erst nachdem ein Antrag nach § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG eingereicht oder angekündigt worden ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 16.12.2011, 11 W 89/11; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl. 2020, § 122 Rn. 18; Marsch-Barner/von der Linden in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte Ag, 5. Aufl. 2022, Rn. 35.28; Kubis in MüKo AktG, 5. Aufl. 2022, § 122 Rn. 173; Koch, AktG, 17. Aufl. 2023, § 122 Rn. 30). Begründet wird diese Analogie mit der Erwägung, dass in einem solchen Fall Zweifel an der Kooperationsbereitschaft der Gesellschaft nicht auszuschließen seien (Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl. 2020, § 122 Rn. 18). In gleicher Weise ist eine isolierte Bestimmung des Versammlungsleiters zuzulassen, wenn zwar dem Verlangen der Aktionäre auf Einberufung einer Hauptversammlung oder – wie hier – auf Aufnahme bestimmter Tagesordnungspunkte freiwillig entsprochen wird, sich aber aus anderen Umständen konkrete und stichhaltige Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Hauptversammlung ergeben. Für die Wahrung der Rechte der betroffenen Aktionäre in der Hauptversammlung ist es nämlich unerheblich, ob das Misstrauen in eine vorschriftmäßige und unparteiische Durchführung der Versammlung daraus resultiert, dass ihre Belange erst unter dem Druck eines angedrohten oder eingeleiteten Ermächtigungsverfahrens nach § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG zur Geltung gebracht werden oder ob sich die ernsthaften Bedenken gegen eine unvoreingenommene und korrekte Durchführung der Hauptversammlung aus anderen belastbaren Indizien ergeben. In dem einen wie in dem anderen Fall kann es zur Gewährleistung einer vorschriftsmäßigen Hauptversammlung notwendig sein, gerichtlich einen neutralen Versammlungsleiter zu bestimmen. Der Senat teilt aus diesem Grund die Ansicht, dass ein Versammlungsleiter in entsprechender Anwendung des § 122 Abs. 3 Satz 2 AktG auch ohne den Erlass einer Ermächtigungsanordnung nach § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG dann bestimmt werden kann, wenn belastbare Anhaltspunkte die dringende Annahme nahelegen, dass der satzungsmäßig berufene Versammlungsleiter die Hauptverhandlung nicht dem Gesetz entsprechend, unvoreingenommen und unparteiisch leiten wird (OLG Hamburg, Beschluss vom 16.12.2011, 11 W 89/11; Rieckers in BeckOGK, AktG § 122 Rn. 72; Koch, AktG, 17. Aufl. 2023, § 122 Rn. 30; Theusinger/Schilha, NZG 2016, 56, 58).

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2. Mit Recht macht die Beschwerde geltend, dass derartiges Misstrauen gegen den nach der Satzung der Beteiligten zu 2. berufenen Versammlungsleiter gerechtfertigt ist.

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a) Durchgreifende Zweifel an dessen Bereitschaft zu einer rechtlich ordnungsgemäßen und unparteiischen Versammlungsleitung resultieren aus der Verhandlungsführung in der Hauptversammlung am 21. Juli 2017. Dort hat der Versammlungsleiter unter klarer Missachtung des Stimmverbots aus § 136 Abs. 1 3. Alt. AktG die Stimmen der Hauptaktionärin mitgezählt und dadurch deren Begehren auf Abberufung des Besonderen Vertreters …… einstweilen zum Erfolg verholfen. Es liegt nahe, dass der Versammlungsleiter die Position der Hauptaktionärin auch in der anstehenden Hauptversammlung vom 22. Juni 2023 unterstützt. Denn die unter Tagesordnungspunkt 7 anstehende Beschlussfassung über die Aufhebung des Hauptversammlungsbeschlusses vom 16. Juli 2015, mit dem die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Hauptaktionärin, ihrer Obergesellschaften sowie damaliger Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder und die Bestellung von Rechtsanwalt ………….. als Besonderer Vertreter beschlossen worden ist, betrifft dasselbe Unternehmensthema wie die Beschlussfassung vom 21. Juli 2017. Dass der Versammlungsleiter zum Rechtsbruch bereit ist, belegt sein Vorgehen in der Hauptversammlung vom 21. Juli 2017.   

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b) Umstände, die die daraus begründete Wiederholungsgefahr beseitigen könnten, liegen nicht vor. Von der Möglichkeit der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zugunsten der Antragstellerin hat weder der Versammlungsleiter noch die Beteiligte zu 2. Gebrauch gemacht. Die Beteiligte zu 2. begnügt sich im Gegenteil mit der nichtssagenden und inhaltsleeren Floskel, sie habe „Rechtsrat mit dem glaubhaft gemachten Ergebnis eingeholt …., dass die befürchteten Verstöße gegen das Stimmverbot nicht eintreten werden“. Zudem verweist sie auf eine E-Mail-Korrespondenz zwischen ihrem anwaltlichen Vertreter und einem deutschsprachigen Aufsichtsratsmitglied der Beteiligten zu 2.; über die Bereitschaft des Versammlungsleiters zu einer unparteiischen und rechtstreuen Verhandlungsführung besagt die Korrespondenz indes nichts Tragfähiges.

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c) Zusätzliches Misstrauen gegen die Beteiligte zu 2. und ihren Versammlungsleiter folgt vielmehr aus der Tatsache, dass in der bevorstehenden Hauptversammlung nicht nur über die Abberufung von ……. (lies: des Besonderen Vertreters) entschieden, sondern überdies der Beschluss gefasst werden soll, die eingeklagten Ersatzansprüche gegen die Hauptaktionäre fallen zu lassen. Eine nachvollziehbare Begründung für den letztgenannten Aspekt des Tagesordnungspunkts legt die Beteiligte zu 2. nicht dar. Ihre Behauptung (Seiten 3 f. der Antragserwiderung vom 16.6.2023, GA 65 f.), Hintergrund des Beschlussvorschlags sei nicht die Vereitelung der klageweise verfolgten Ersatzansprüche, sondern ihr (der Beteiligten zu 2.) fehlendes Vertrauen in den Besonderen Vertreter ……….., widerspricht den Tatsachen. Denn Gegenstand der vorgeschlagenen Beschlussfassung ist die Aufhebung des Hauptversammlungsbeschlusses vom 16. Juli 2015, und mit jenem Beschluss ist nicht nur ……. als Besonderer Vertreter bestellt, sondern auch (und vor allem) die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Hauptaktionärin der Beteiligten zu 2. und die jeweiligen Obergesellschaften der ………..-Gruppe sowie gegen damalige Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft beschlossen worden.

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Unter den Umständen des Falles drängt sich nach alledem der Verdacht auf, dass die Beteiligte zu 2. die Hauptversammlung vom 22. Juni 2023 dazu nutzen will, die anhängige Ersatzklage unter Mithilfe ihres Versammlungsleiters zu Fall zu bringen. Nichts schließt es aus, dass der Versammlungsleiter – wie schon im Jahr 2017 – zu diesem Zwecke notfalls die Stimmen der Hauptaktionärin unter Missachtung des Stimmverbots berücksichtigt, die Beschlussfassung feststellt und damit die Klagerücknahme ermöglicht.

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3. Liegen somit die Voraussetzungen für eine gerichtliche Bestellung eines Versammlungsleiters vor, genügt es zur Wahrung der Rechte der Beteiligten zu 1., diesem die Versammlungsleitung zu den Tagesordnungspunkten 7 bis 9 zu übertragen. Das weitergehende Gesuch war aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zurückzuweisen.

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4. Auf Vorschlag der Beteiligten zu 1. hat der Senat Rechtsanwalt ……….. als Versammlungsleiter bestimmt. Einwände gegen seine Person oder seine fachliche Qualifikation sind weder von der Beteiligten zu 2. geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

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III.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG. Da die Beteiligte zu 1. trotz der teilweisen Zurückweisung ihres Bestimmungsbegehrens mit ihrem Anliegen, dem satzungsmäßig berufenen Versammlungsleiter für die Tagesordnungspunkte 7 bis 9, bei denen eine unparteiische Verhandlungsleitung nicht zu erwarten ist, die Verhandlungsleitung zu entziehen, durchgedrungen ist, entspricht es der Billigkeit, der Beteiligten zu 2. die gesamten Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der erfolgreichen Beteiligten zu 1. aufzuerlegen.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.

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Prof. Dr. J. Kühnen                                                        Dr. Brecht                                                        Döinghaus