Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 44/22

Gründe:

Die Beschwerdeführerin ist als Energielieferantin tätig und wendet sich gegen die im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. August 2022 (BK…) enthaltene und um eine Zwangsgeldandrohung ergänzte Anordnung „Preismaßnahmen“, die auf Basis eines Schreibens der Beschwerdeführerin vorgenommen wurden, bis zum 1. Oktober 2022 „zurückzunehmen und rückabzuwickeln“.

Im Jahre 2021 waren massive Anstiege der Beschaffungskosten zu verzeichnen. In diesem Umfeld kündigte am 29. September 2021 eine Großhändlerin den mit der Beschwerdeführerin bestehenden Vertrag zum 31. Dezember 2021.

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2021 informierte die Beschwerdeführerin eine drei- oder vierstellige Anzahl an Kunden über die Anhebung des Gas- bzw. Strompreises zum 1. Januar 2022, indem sie in den Anschreiben die Preise bis zum 31. Dezember 2021 und ab dem 1. Januar 2022 gegenüberstellte. Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin insbesondere auf massive Steigerungen des Einkaufspreises bzw. den Börsenstrompreis. Die Schreiben enthielten einen Hinweis darauf, dass der Vertrag zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Preisänderung gekündigt werden könne.

In der Folgezeit kam es zu zahlreichen Beschwerden von Haushaltskunden bei der Bundesnetzagentur und Verbraucherzentralen. Die ebenfalls in einer Vielzahl von Fällen angerufene Schlichtungsstelle Energie erarbeitete am 31. Mai 2022 ein Sammelrundschreiben, das sodann den antragstellenden Kunden der Beschwerdeführerin bzw. ihrer parallel betroffenen Schwestergesellschaft übermittelt wurde. Das Schreiben sah unter anderem vor, dass in den Fällen einer andauernden Belieferung, deren Beendigung aber vom Kunden erstrebt werde, die zum 30. September 2021 vereinbarten Konditionen angesetzt werden sollten, es aber zum 30. Juni 2022 zu einer Beendigung der Belieferung kommen werde.

Zuvor hatte die Bundesnetzagentur am 24. Mai 2022 die Beschwerdeführerin über die Einleitung eines Aufsichtsmaßnahmenverfahrens gemäß § 65 EnWG wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen die Ankündigungsfrist nach § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG informiert und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Nach gewährter Fristverlängerung beantragte die Beschwerdeführerin mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Juni 2022 die Einstellung des Verfahrens. Sie könne zusichern, Ankündigungsfristen zukünftig zu wahren. Negative Auswirkungen auf die Kunden seien weitgehend unterblieben oder schon kompensiert worden. Es seien bereits neue Abrechnungen bzw. Gutschriften erteilt worden bzw. dies würde geschehen.

Mit dem eingangs genannten und hier insgesamt in Bezug genommenen Beschluss vom 31. August 2022 stellte die Bundesnetzagentur fest, dass die Beschwerdeführerin gegen § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG verstoßen habe, indem sie gegenüber Haushaltskunden Preiserhöhungen vorgenommen habe, ohne diese einen Monat vor Eintritt der beabsichtigten Änderung hierüber zu unterrichten (Nr. 1 der Beschlussformel). Die Beschwerdeführerin wurde zudem „verpflichtet, soweit noch nicht geschehen, die auf Basis der Schreiben vom 28.12.2021 gegenüber betroffenen Haushaltskunden vorgenommenen Preismaßnahmen bis zum 01.10.2022 zurückzunehmen und rückabzuwickeln“ (Nr. 2 der Beschlussformel). Unter Nr. 3 der Beschlussformel wurde der Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie der vorgenannten Verpflichtung nicht nachkommen sollte, ein Zwangsgeld in Höhe von … Euro angedroht.

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur unter anderem aus, dass mit dem Schreiben vom 28. Dezember 2021 gegen § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG verstoßen worden sei. Zur Feststellung gemäß Nr. 1 der Beschlussformel sei sie gemäß § 65 Abs. 3 EnWG befugt. Die Verpflichtung zur Rücknahme und Rückgängigmachung sei verhältnismäßig. Es sei nicht erkennbar, dass die Beschwerdeführerin bereits vor der Eröffnung des Aufsichtsmaßnahmenverfahrens eigenständig und freiwillig von dem in Rede stehenden Vorhaben abgerückt sei. Nach der Stellungnahme vom 29. Juni 2022 bleibe offen, in welchem zeitlichen Rahmen die Schadlosstellung nun erfolgen solle. Es sei auch zu beachten, dass es bei den betroffenen Haushaltskunden zunächst zu einem Abfluss finanzieller Mittel gekommen sei, ohne dass hierfür ein Rechtsgrund bestanden hätte. Durch die eklatante Unterschreitung der gesetzlichen Frist sei den Kunden die Einholung von anderweitigen Angeboten nahezu unmöglich gemacht worden. Die unsubstantiierte Einlassung der Beschwerdeführerin lege nahe, dass sie sich auch bislang nicht ernsthaft um eine Aufklärung der Ursachen und Beseitigung der Folgen bemüht habe. Durch die Tenorierung werde sichergestellt, dass die Rechtsordnung und insbesondere die Rechte von Haushaltskunden wieder geachtet würden.

Mit ihrer am 27. September 2022 eingereichten Beschwerde stellt die Beschwerdeführerin einen Verstoß gegen § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG nicht in Abrede, wendet sich aber gegen die Anordnung unter Nr. 2 der Formel des Beschlusses vom 31. August 2022 sowie die dazugehörige Zwangsgeldandrohung. Ihren bereits am 22. September 2022 gestellten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat der Senat mit Beschluss vom 29. September 2022 abgelehnt und auch nicht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde festgestellt.

Ihre Beschwerde begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen wie folgt: Die Bundesnetzagentur habe verkannt, dass die richtigerweise nicht als einheitliche Regelung, sondern getrennt zu betrachtenden Vorschriften in § 65 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG lediglich zu zukunftsbezogenen Verboten oder Geboten ermächtigten. Dies gelte auch, soweit nach § 65 Abs. 1 Satz 2 EnWG Vorgaben verhaltensorientierter oder struktureller Art gemacht werden könnten. Die angegriffene Anordnung unter Nr. 2 der Beschlussformel betreffe aber allein die Wiedergutmachung der Folgen einer bereits abgeschlossenen Zuwiderhandlung. Der Verstoß gegen die formelle Unterrichtungsfrist sei mit der Information beendet gewesen und führe auch nicht zur Unwirksamkeit der Preiserhöhung. Jedenfalls gingen von der Zuwiderhandlung ab dem 1. Februar 2022 keine Wirkungen mehr aus. Denn die Preiserhöhungen würden mit dem Ablauf der ersatzweise eingreifenden gesetzlichen Frist wirksam.

Die Bundesnetzagentur sei auch nicht in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zu § 32 GWB a.F. zum Erlass von Rückerstattungsanordnungen befugt. Soweit solche kartellbehördlichen Kompetenzen nunmehr in § 32 Abs. 2a GWB vorgesehen seien, habe der Gesetzgeber die Rechtslage nicht klargestellt, sondern konstitutiv geändert. Angesichts der unterschiedlichen Regelungsbereiche sei eine Übertragung der besagten Rechtsprechung auf § 65 EnWG erst recht nicht mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen, insbesondere dem Bestimmtheitsgebot und dem Gewaltenteilungsgrundsatz, zu vereinbaren, zumal § 65 EnWG zum Teil auch auf § 126 TKG a.F., also nicht allein auf § 32 GWB zurückgehe. Eine Kompetenz zum Erlass von Rückerstattungsverfügungen aufgrund von § 126 TKG a.F. bzw. des aktuellen § 202 Abs. 2 TKG sei bislang aber nicht diskutiert oder erwogen worden. Hinzu komme, dass § 32 GWB auf einen sehr speziellen Anwendungsbereich zugeschnitten sei und schwerwiegende kartellrechtliche Missbrauchsfälle betreffe. Demgegenüber ermögliche § 65 EnWG ein Einschreiten bereits bei geringfügigen Zuwiderhandlungen, woraus sich die Notwendigkeit einer restriktiven Anwendung ergebe. Es handele sich bei der angegriffenen Anordnung der Rücknahme bzw. Rückgängigmachung zudem um eine Maßnahme ausschließlich zur Durchsetzung privater Rechte. Dafür seien primär die ordentlichen Gerichte zuständig. Ein Vergleich mit kartellrechtlichen Streuschäden könne nicht gezogen werden, weil diese Erwägung unmittelbar mit der Vorteilsabschöpfung verknüpft sei, die das EnWG aber nur in § 33 EnWG kenne. Mit der angegriffenen Verfügung blieben im Übrigen die anerkannten Grundsätze des Zivilprozesses unberücksichtigt. Die ungeprüfte Annahme von Ansprüchen nach § 812 BGB nehme ihr die Möglichkeit, sich mit Einwendungen effektiv zu verteidigen (Art. 19 Abs. 4 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

Dass der Gesetzgeber mit § 65 EnWG gerade nicht eine Befugnis zum Erlass von Rückerstattungsanordnungen statuieren wollte, zeige sich auch anhand des Fehlens einer Bestimmung zur aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Wenn man - wie der Senat in seinem Eilbeschluss - eine Analogie zu § 66 Abs. 1 Nr. 1 GWB ablehne, aber gleichwohl die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 32 Abs. 2 GWB a.F. heranziehe, ergäben sich eine mit Art. 3 GG unvereinbare Ungleichbehandlung sowie eine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG.

Nach dem Vorgesagten diene die Maßnahme auch nicht einem legitimen Zweck. Ferner habe die Bundesnetzagentur mindestens ein milderes, gleich geeignetes Mittel außer Betracht gelassen, namentlich die Verpflichtung zur Versendung eines die Kunden über die Rechtslage aufklärenden Schreibens, wobei ohnehin verkannt worden sei, dass es wegen eines nach § 65 Abs. 1 Satz 2 EnWG verschobenen Prüfungsmaßstabs darauf ankommen müsse, ob ein milderes, die wirksame Abstellung ermöglichendes Mittel existiere. Unberücksichtigt geblieben seien ferner die Auswirkungen der Steigerungen der Einkaufspreise bei Erlass des Beschlusses und damit das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Es fehle überdies an der Wiederholungsgefahr. Es habe sich um einen bedauerlichen Einzelfall angesichts der chaotischen Marktbedingungen gehandelt. Zudem habe sie sich bereits vor und während des Aufsichtsmaßnahmenverfahrens bei Kundenbeschwerden kooperativ verhalten und umfangreiche Rückabwicklungsmaßnahmen durchgeführt. Schließlich sei auch die kurze Frist von einem Monat unangemessen, denn eine solche Zeitspanne sei in der derzeitigen Energiekrise einem kleinen Lieferanten nicht zumutbar. Das veranschaulichten auch Entscheidungen der Kartellbehörden, in denen Fristen von mindestens drei Monaten gesetzt worden seien.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

Tenorziffer 2 und 3 der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 31. August 2022 aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss und führt hierzu insbesondere aus: Die Anordnung zur Rückabwicklung beruhe auf § 65 Abs. 1 Satz 2 EnWG. Jedenfalls sei aber § 65 Abs. 2 EnWG einschlägig. Sie sei hiernach nicht auf die Ergreifung rein zukunftsbezogener Maßnahmen beschränkt. Bis zur Rückabwicklung sei von einer andauernden Zuwiderhandlung auszugehen, da die Beschwerdeführerin die Erhöhung nicht lediglich angekündigt, sondern größtenteils auch umgesetzt habe.

Einer ausdrücklich die hier getroffene Anordnung bezeichnenden Ermächtigungsnorm bedürfe es nicht. Dass von solchen Maßnahmen Dritte begünstigt würden, sei unschädlich. Es gehe hier um die effektive Durchsetzung des EnWG, insbesondere den Verbraucherschutz und die Vermeidung unrechtmäßiger Wettbewerbsvorteile. Ein Nebeneinander von zivilrechtlichen Ansprüchen und behördlicher Regulierung sei weder ungewöhnlich noch unzulässig.

Zu Unrecht meine die Beschwerdeführerin, dass die Preiserhöhung jedenfalls nach Ablauf der gesetzlich vorgesehenen Frist wirksam geworden wäre. Dagegen spreche insbesondere, dass die Norm den Verbraucher in die Lage versetzen solle, über die Ausübung des Kündigungsrechts zu entscheiden. Dafür müsse der Verbraucher das konkrete Datum kennen.

Soweit die Beschwerdeführerin meine, dass eine bloße Abstellungsverfügung als milderes Mittel hätte in Betracht gezogen werden müsse, so sei eine solche Maßnahme weniger wirksam. Der andauernde bzw. fortwirkende Rechtsverstoß könne nur mittels einer umgesetzten Rücknahme und Rückabwicklung abgestellt werden. Darin liege auch kein Verstoß gegen Art. 14 GG bzw. eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf einen Schutz unrechtmäßig erlangter finanzieller Mittel berufen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin habe auch nicht die Verpflichtung bestanden, sich mit dem Bestand und der Durchsetzbarkeit etwaiger Erstattungsansprüche der Haushaltskunden zu befassen. Etwaige Gegenansprüche der Beschwerdeführerin, etwa infolge von Zahlungsrückständen, gingen mit dem angegriffenen Beschluss nicht verloren.

Soweit die Beschwerdeführerin nunmehr erstmals näher zu den selbst vorgenommenen Rückabwicklungsmaßnahmen vortrage, wäre sie hierzu bereits im Verwaltungsverfahren in der Lage gewesen. In diesem Zusammenhang habe die Beschwerdeführerin aber nur vage Angaben gemacht. Gerade auch dieses Verhalten sei ein Grund dafür gewesen, von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Die Bereitschaft zur Rückabwicklung biete im Übrigen auch deshalb keinen Hinweis auf das Fehlen einer Wiederholungsgefahr, weil diese erst dann vermehrt zum Vorschein gekommen sei, als die Schlichtungsstelle Energie und Verbraucherzentralen mit der Sache befasst gewesen seien.

Auch die gesetzte Frist sei angemessen gewesen. Sie habe sich bei der Bemessung unter anderem davon leiten lassen, dass die Beschwerdeführerin ausweislich des Schreibens vom 29. Juni 2022 bereits zu diesem Zeitpunkt mit eigenen Maßnahmen begonnen haben wollte. Der Vergleich mit kartellbehördlichen Entscheidungen gehe fehl, da dort jeweils weitaus längere Rückabwicklungszeiträume betroffen gewesen seien. Im Übrigen sei der Beschwerdeführerin bis auf wenige Ausnahmen wohl eine Rückabwicklung in der vorgegebenen Zeit gelungen. Dies bestätige die Angemessenheit der Frist.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Verhandlungsprotokoll vom 17. Mai 2023 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

I. Die Verpflichtung zur „Rücknahme“ und „Rückgängigmachung“ der mit Schreiben vom 28. Dezember 2021 vorgenommenen Preiserhöhung, die der Beschwerdeführerin hier neben der (nicht angefochtenen) Feststellung eines Verstoßes gegen § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG mit Nr. 2 der Beschlussformel auferlegt wurde, ist rechtmäßig.

1. Mit dem Ausspruch einer Verpflichtung zur „Rücknahme“ und „Rückgängigmachung“ soll ausweislich des angegriffenen Beschlusses und gemäß der Bestätigung der Bundesnetzagentur in mündlicher Verhandlung diejenige Lage wiederhergestellt werden, die sich ergeben müsste bzw. ergeben hätte, wenn die Beschwerdeführerin von dem Schreiben vom 28. Dezember 2021 abgesehen hätte. Der Beschwerdeführerin wird abverlangt, an der Preiserhöhung nicht festzuhalten und - soweit es zu Abflüssen gekommen ist - für einen Ausgleich, etwa per Rückzahlung oder Gutschrift, zu sorgen.

2. Die Bundesnetzagentur konnte die besagte Anordnung - wie in der Beschlussbegründung vorgesehen - auf § 65 Abs. 1 EnWG stützen. Diese Vorschrift begründet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht lediglich die Befugnis zum Erlass sogenannter zukunftsbezogener Maßnahmen, sondern ermächtigt die Bundesnetzagentur nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck und im Einklang mit verfassungsrechtlichen Maßstäben auch zu Anordnungen der hier streitgegenständlichen Art.

2.1. Dass die behördlichen Anordnungsbefugnisse weitreichend sind, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm. Nach § 65 Abs. 1 Satz 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde Unternehmen verpflichten, ein Verhalten abzustellen, das (unter anderem) den Bestimmungen des EnWG entgegensteht. Der Begriff des „Abstellens“ im Sinne des § 65 Abs. 1 EnWG ist nicht ein bloßes Synonym für das Unterlassen oder Absehen von einer Handlung. Dies zeigt sich insbesondere anhand der in den Gesetzesmaterialien als bloße „Klarstellung“ bezeichneten (BT-Drucks. 17/6072, S. 92) Ergänzung des § 65 Abs. 1 EnWG durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 2011 (BGBl. Teil I Nr. 41, S. 1554). In Anlehnung an den Text des Art. 7 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 1/2003 ermächtigt § 65 Abs. 1 Satz 2 EnWG seither die Bundesnetzagentur ausdrücklich dazu, „alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter … Art“ vorzuschreiben, „die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind“. Der Wortlaut des § 65 EnWG schließt daher unter Verwendung einer Formulierung, die unmissverständlich auf weitreichende Befugnisse hinweist („alle“), den Ausspruch einer Verpflichtung zu konkreten Handlungen ein. Der Anwendungsbereich des § 65 Abs. 1 Satz 1 EnWG ist daher - anders als die Beschwerdeführerin meint - nicht beschränkt auf reine Untersagungsanordnungen in Abgrenzung zu sogenannten Gebotsverfügungen, die vermeintlich allein von § 65 Abs. 2 EnWG erfasst seien (so möglicherweise aber Wende in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht 4. Auflage § 65 EnWG Rn. 5 f.; Theobald/Werk in Theobald/Kühling, Energierecht § 65 EnWG Rn. 25 und 29 [Werkstand: 117. Ergänzungslieferung]; anders Burmeister in Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG 4. Auflage § 65 Rn. 4 und 9; Turiaux in Kment, EnWG 2. Auflage § 65 Rn. 12 f.; vgl. hierzu insgesamt auch Weyer in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht 5. Auflage § 76 MsbG Rn. 23 ff.).

2.2. Bestätigt wird das besagte Verständnis durch die Gesetzeshistorie und einen dazugehörigen Vergleich mit weiteren Bestimmungen, in denen der Begriff des „Abstellens“ Verwendung findet.

§ 65 EnWG geht zurück auf das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005 (BGBl. Teil I Nr. 42, S. 1970) und ist zu weiten Teilen ausdrücklich dem zeitgleich neu formulierten § 32 GWB (in der Fassung des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 [BGBl. Teil I Nr. 42, S. 1954] bzw. der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 [BGBl. Teil I Nr. 44, S. 2114]; im Folgenden: § 32 GWB a.F.) nachgebildet worden. So war zum einen § 32 Abs. 3 GWB a.F. Vorbild für die Feststellungsbefugnis in § 65 Abs. 3 EnWG (BT-Drucks. 15/3917, S. 70). Zum anderen sollte § 65 Abs. 1 EnWG ausweislich der Gesetzesbegründung der „Begrifflichkeit“ in § 32 Abs. 1 GWB a.F. entsprechen (vgl. BT-Drucks. aaO). Mit § 32 GWB a.F. wollte der Gesetzgeber gerade gewährleisten, dass die Kartellbehörde nicht - wie zuvor zumeist - auf den Erlass bloßer Untersagungsverfügungen beschränkt ist (vgl. BT-Drucks. 15/3640, S. 33).

Im Einklang mit dem Vorgesagten hat der Bundesgerichtshof schon in seinem Beschluss vom 10. Dezember 2008 (KVR 2/08, juris Rn. 16) und damit weit vor Inkrafttreten der Regelung in § 32 Abs. 2a GWB durch das Achte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. Juni 2013 (BGBl. Teil I Nr. 32, S. 1738) zum Ausdruck gebracht, dass keine grundsätzlichen Bedenken dagegen bestünden, im Rahmen einer Abstellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 2 GWB a.F. Maßnahmen anzuordnen, die der Beseitigung einer geschehenen, aber noch gegenwärtigen Beeinträchtigung dienten. Dazu zählte der Bundesgerichtshof die Anordnung, durch das missbräuchliche Verhalten erwirtschaftete Vorteile zurückzuerstatten (vgl. aaO). An der bezeichneten Auffassung hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 15. Mai 2012 (KVR 51/11, juris Rn. 21) unter Berücksichtigung kritischer Literaturstimmen festgehalten, die - im Wesentlichen wie die Beschwerdeführerin - vorgebracht hatten, dass § 32 GWB a.F. lediglich zu zukunftsbezogenen Maßnahmen ermächtige, es bei Rückerstattungsanordnungen aber bloß um die Beseitigung der Folgen eines schon beendeten Verstoßes gehe (vgl. Fuchs, ZWeR 2009, 176, 183 ff.; Reher/Haellmigk, WuW 2010, 513, 516; Kolpatzik/Berg, WuW 2011, 712, 716; Fritzsche, DB 2012, 845, 850), und dass die Europäische Kommission gerade nicht von einer Befugnis zum Erlass von Restitutionsverpflichtungen gemäß Art. 7 VO (EG) Nr. 1/2003 ausgehe (Reher/Haellmigk aaO S. 516 f.). Indes hat der Gesetzgeber auch in der Folgezeit ein solch beschränktes, hinter den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zurückbleibendes Begriffsverständnis nicht zum Ausdruck gebracht. Vielmehr ordnet gerade die in den Gesetzesmaterialien als Klarstellung bezeichnete (BT-Drucks. 17/9852, S. 26) Regelung des § 32 Abs. 2a GWB die Rückerstattung dem „Abstellen“ zu (ebenso jüngst etwa § 39 Abs. 2 StromPBG).

2.3. Auch Sinn und Zweck der Regelung des § 65 EnWG sprechen für weitreichende Befugnisse der Bundesnetzagentur, welche Anordnungen zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands - hier etwa in Form einer Verpflichtung zur Rückerstattung - einbeziehen.

Bei der Auslegung einer Eingriffsnorm ist das Ziel, ein effektives behördliches Handeln zu gewährleisten, zu berücksichtigen. In diesem Sinn hat der Senat etwa zu § 65 Abs. 2 EnWG ausgeführt, dass die Norm die Bundesnetzagentur dazu ermächtige, mittels einer Anordnungsverfügung konkrete Vorgaben zur Beseitigung eines unmittelbar bevorstehenden oder gegenwärtigen Störungszustands und zur „Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands“ zu machen (Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2012 - VI-3 Kart 137/12 [V], juris Rn. 90). Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zu kartellbehördlichen Rückerstattungsverfügungen gemäß § 32 Abs. 2 GWB a.F. auf die Notwendigkeit eines wirksamen Rechtsgüterschutzes abgestellt und ergänzend ausgeführt, dass bei der Frage, ob die Zuwiderhandlung noch fortbestehe, kein zu enger Maßstab angelegt werden dürfe (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, NJW 2012, 3243 Rn. 20 ff.).

Die besagten Erwägungen beanspruchen gerade bei dem hier in Rede stehenden Verstoß gegen § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG Geltung, der von § 65 Abs. 1 EnWG einbezogen wird. Die Regelung verlangt dem Unternehmen zu Gunsten seiner Haushaltskunden ab, diese spätestens einen Monat - und nicht wie vorliegend mit einem Vorlauf von wenigen Tagen - vor Eintritt einer beabsichtigten Preisänderung zu unterrichten. Beschränkten die Befugnisse der Bundesnetzagentur sich im Anschluss an eine solche Zuwiderhandlung von vornherein darauf, den Verstoß bloß festzustellen und allenfalls noch auf eine zukünftige Befolgung der gesetzlichen Vorgaben hinzuwirken, bliebe ein auf das konkrete rechtswidrige Handeln zurückgehender Missstand unberührt. Die Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands hinge von den einzelnen Haushaltskunden ab. Das EnWG zielt aber nicht darauf ab, die Durchsetzung der rechtlichen Vorgaben ausschließlich privaten Dritten und damit letztlich dem Zufall zu überlassen. Dementsprechend richtet sich auch der Umfang behördlicher Befugnisse nicht danach, ob ein durch die Missbrauchsverfügung - mittelbar - begünstigter Dritter das Ziel, das mit der behördlichen Anordnung erstrebt wird, selbst auf dem Zivilrechtsweg erreichen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, juris Rn. 16; siehe auch zu § 31 EnWG Senatsbeschluss vom 2. Februar 2022 - VI-3 Kart 37/21 [V], juris Rn. 81 sowie jüngst EuGH, Urteil vom 30. März 2023 - C-5/22, juris Rn. 23 f.).

Es ist folgerichtig nicht maßgeblich, dass die Zuwiderhandlung der Beschwerdeführerin formal mit Zugang des Schreibens vom 28. Dezember 2021 abgeschlossen und insoweit einer Abstellung nicht mehr zugänglich gewesen sein mag. Denn ihr Verstoß dauert bei wertender Betrachtung an, soweit es etwa um die Geltendmachung oder Vereinnahmung und Verwendung des Preiserhöhungsanteils einschließlich damit einhergehender möglicher Wettbewerbsvorteile geht. Nur dieses Verständnis trägt dem Sinn der behördlichen Aufsicht einschließlich der von § 1 Abs. 1 EnWG zum Gesetzeszweck erklärten verbraucherfreundlichen Versorgung hinreichend Rechnung. Dass das EnWG nicht selbst eine Verpflichtung zur Rücknahme einer Preiserhöhung oder Rückerstattung des vereinnahmten Anteils vorsieht, ist danach unschädlich.

Vergeblich wendet die Beschwerdeführerin ergänzend ein, dass ein Verstoß gegen die von ihr als „formell“ bezeichnete Unterrichtungsfrist des § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG ohnehin materiell-rechtlich ohne Bedeutung und zumindest mit dem Ablauf eines Monats endgültig beendet sei, weil die gesetzliche Frist ersatzweise eingreife und der Preiserhöhung mit Verzögerung zur Wirksamkeit verhelfe. Dies trifft nicht zu. Die Bundesnetzagentur ist in dem angegriffenen Beschluss zu Recht davon ausgegangen („Abfluss finanzieller Mittel … ohne Rechtsgrund“), dass eine Zuwiderhandlung der hier zu verzeichnenden Art zur (endgültigen) Unwirksamkeit der Preiserhöhung führt (ebenfalls für Unwirksamkeit im Fall eines sogenannten Begründungsmangels OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Oktober 2022 - I-26 W 6/22, juris Rn. 20).

§ 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG geht insbesondere auf Art. 10 RL (EU) 2019/944 zurück (BT-Drucks. 19/27453, S. 126), der „grundlegende vertragliche Rechte“ vorsieht. Es soll damit gewährleistet werden, dass der von einer Preisänderung betroffene Kunde sich von einem Vertrag, dessen neue Preisgestaltung er nicht akzeptiert, so rechtzeitig lösen kann, dass die Preisänderung ihm gegenüber nicht mehr wirksam wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2022 - VIII ZR 200/20, juris Rn. 33 zu § 41 Abs. 3 EnWG a.F.; siehe auch EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - C-92/11, juris Rn. 54). Dem würde nicht Rechnung getragen, ginge man trotz einer - wie hier - groben Unterschreitung der Frist des § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG von der (Möglichkeit einer) zivilrechtlichen Wirksamkeit der Preisänderung aus. Wäre der Verstoß von vornherein bedeutungslos für die Wirksamkeit einer Preisänderung, wäre der Kunde bei einer als „sofort wirksam“ bezeichneten Preiserhöhung überhaupt nicht zur Ausübung seines besonderen Lösungsrechts im Stande, könnte eine Vertragsbeendigung mithin allenfalls mittels eines Schadensersatzverlangens erreichen. Träte die gesetzliche Frist an die Stelle des im Preiserhöhungsschreibens genannten Datums, so würde dem Kunden ein Wirksamwerden zu einem im Zweifel unbekannten - und im Schreiben vom 28. Dezember 2021 gerade verschleierten - Zeitpunkt zugemutet. Auch dies widerspräche dem Zweck der Norm. Die Beschwerdeführerin hält dieser Beurteilung vergeblich das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2015 (VIII ZR 349/14, juris) entgegen. Darin hat der Bundesgerichtshof (aaO Rn. 14 f.) ausgeführt, dass § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG a.F. kein unbefristetes Kündigungsrecht nach einer Preiserhöhung gewähre, sondern bloß verhindern wolle, dass der Kunde ohne seinen Willen an einen Vertrag auch noch nach dem Zeitpunkt gebunden bleibe, zu dem sich die Preiserhöhung aufgrund (unterstellt wirksamer) einseitiger Leistungsbestimmung des Versorgers auswirken würde (aaO Rn. 14 f.). Das besagt allenfalls, dass der Kunde auch bei einer rechtlich unwirksamen, aber tatsächlich beabsichtigten Preiserhöhung im Sinne einer Handlungsalternative fristgebunden zur Sonderkündigung berechtigt ist. Eine solche Befugnis soll aber gerade nicht der Preiserhöhung zur Wirksamkeit verhelfen.

2.4. Der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Anordnung steht auch nicht in systematischer Hinsicht entgegen, dass das EnWG mit § 33 EnWG nur in Teil 3 Abschnitt 4 eine Vorschrift zur Abschöpfung von Vermögensvorteilen enthält, die - anders als § 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB - „Rückerstattungen“ nicht erwähnt, soweit es um die Anrechnung erbrachter Leistungen bzw. die Subsidiarität der regulierungsbehördlichen Vorteilsabschöpfung geht. Der von der Beschwerdeführerin herangezogene Wortlaut des § 34 GWB geht ebenso wie § 32 Abs. 2a GWB erst auf das Gesetz vom 26. Juni 2013 (BGBl. Teil I Nr. 32, S. 1738) zurück und wurde in den Gesetzesmaterialien als bloße Folgeänderung bezeichnet (BT-Drucks. 17/9852, S. 27). Die Befugnis zu Anordnungen der hier angegriffenen Art ist aber nicht als bloße Annexkompetenz zu Regelungen der Vorteilsabschöpfung zu qualifizieren. Im Einklang hiermit hat auch der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zu Rückerstattungsanordnungen gemäß § 32 Abs. 2 GWB a.F. nicht auf § 34 GWB a.F. gestützt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 21).

2.5. Zu Unrecht meint die Beschwerdeführerin im Weiteren, dass die Annahme, § 65 EnWG ermächtige zum Erlass von Rücknahme- und Rückabwicklungsverfügungen, jedenfalls deshalb dem Willen des Gesetzgebers widerspreche, weil der Wortlaut des § 65 EnWG nicht in Anlehnung an § 32 Abs. 2a GWB ergänzt worden ist. Diese „Nichtanpassung“ des § 65 EnWG ist nicht Ausdruck eines bewussten Regelungsverzichts des Gesetzgebers und damit seiner Absicht, derartige Verfügungen im Anwendungsbereich des EnWG gerade nicht zuzulassen.

Die Wortlautabweichung als solche bietet keinen Anhaltspunkt für die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte vermeintliche gesetzgeberische Wertentscheidung. Zwar besteht eine enge Verbindung zwischen § 65 EnWG und § 32 GWB (vgl. hierzu etwa die Ergänzungen durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 2011 [BGBl. Teil I Nr. 41, S. 1554] und das Achte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. Juni 2013 [BGBl. Teil I Nr. 32, S. 1738]). Diese normative Beziehung ist aber nicht gleichzusetzen mit einer Wortlaut- und Normidentität. Vielmehr war § 65 EnWG von Beginn an als eigenständige Norm konzipiert. So ist § 65 Abs. 1 EnWG dem zeitgleich neuformulierten § 32 GWB a.F. lediglich zu weiten Teilen, aber eben nicht umfassend nachgebildet worden. § 65 Abs. 2 GWB hatte ausweislich der Gesetzesmaterialien sogar ein ganz anderes Vorbild. Diese Regelung sollte „in angepasster Form“ der Einhaltungsanordnung nach § 126 Abs. 2 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. Teil I Nr. 29, S. 1190) entsprechen (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 70).

Davon abgesehen lässt die Beschwerdeführerin zu Unrecht außer Betracht, dass ein Anlass für eine legislative Klarstellung in aller Regel erst (oder allenfalls) dann besteht, wenn von einer Kompetenz bereits Gebrauch gemacht worden ist, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme aber ernstlich in Streit steht. Bei § 32 GWB a.F. war dies der Fall (so BT-Drucks. 17/9852, S. 26 zu § 32 Abs. 2a GWB), nachdem der Bundesgerichtshof sich zur Zulässigkeit von kartellbehördlichen Rückerstattungsverfügungen geäußert hatte (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08, juris Rn. 16), die entsprechende Auffassung aber auf erheblichen Widerspruch gestoßen war (Fuchs, ZWeR 2009, 176, 183 ff.; Reher/Haellmigk, WuW 2010, 513, 516; Kolpatzik/Berg, WuW 2011, 712, 716; Fritzsche, DB 2012, 845, 850). Ein vergleichbares praktisches Bedürfnis für eine Ergänzung des Wortlauts des § 65 EnWG war bislang nicht zu verzeichnen.

Ein bewusster gesetzgeberischer Verzicht auf eine Anpassung des § 65 EnWG in Anlehnung an § 32 Abs. 2a GWB lässt sich schließlich auch nicht daraus ableiten, dass in § 66 Abs. 1 Nr. 1 GWB die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Verfügung nach § 32 Abs. 2a GWB vorgesehen ist, während es in § 76 Abs. 1 EnWG an einer Parallelregelung fehlt.

Zwar ist richtig, dass der Gesetzgeber die sofortige Vollziehbarkeit einer Rückerstattungsanordnung nach § 32 Abs. 2a GWB als „schwer zu rechtfertigen“ bezeichnet hat (BT-Drucks. 17/9852, S. 33). Dem lag die rechtliche Vorstellung zugrunde, dass Schuldner eines Rück-Rückerstattungsanspruchs nicht der Staat, sondern nur die Empfänger seien (vgl. aaO). Ein Vergleich von § 66 GWB und § 76 EnWG gibt aber keinen Aufschluss über den Umfang materieller Eingriffsbefugnisse. Denn der vorläufige Rechtsschutz bei Beschwerden nach § 75 EnWG folgt eigenen Regeln. Die Vorschrift des § 76 EnWG hat der Gesetzgeber ausweislich der Materialien (BT-Drucks. 15/3917, S. 71) unter anderem als „Umsetzung“ der - freilich Beschwerden gegen Netzbetreiber bzw. den Netzzugang einschließlich der Tarife betreffenden - Bestimmungen in Art. 25 Abs. 5 und Abs. 6 RL 2003/55/EG bzw. Art. 23 Abs. 5 und Abs. 6 RL 2003/53/EG bezeichnet und weiter ausgeführt, dass § 76 Abs. 1 EnWG der Regelung des § 137 TKG (nunmehr: § 217 TKG) entspreche (BT-Drucks. 15/3917, S. 71). Von dem - nahezu umfassenden - Ausschluss einer aufschiebenden Wirkung erfasst war und ist damit etwa auch die Anordnung der Vorteilsabschöpfung nach § 33 EnWG, obwohl diese Vorschrift ausdrücklich § 34 GWB nachgebildet wurde (BT-Drucks. 15/3917, S. 64) und Beschwerden gegen Verfügungen gemäß § 34 GWB aufschiebende Wirkung hatten (§ 64 Abs. 1 Nr. 2 GWB in der Fassung des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung vom 7. Juli 2005, BGBl. Teil I Nr. 42, S. 1954). Dies veranschaulicht, dass das System des vorläufigen Rechtsschutzes im EnWG von Beginn an eigenständig konzipiert worden ist. Daher sind auch etwaige Friktionen, wie sie zum Teil nach der Streichung der Regelung des § 64 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. durch das Gesetz zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 18. Dezember 2007 (BGBl. Teil I Nr. 66, S. 2966; siehe dazu BT-Drucks. 16/5847, S. 11 f.; BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - KVR 11/06, juris) im Zusammenhang mit kartellbehördlichen Rückerstattungsanordnungen gemäß § 32 Abs. 2 GWB a.F. ausgemacht wurden (Reher/Haellmigk, WuW 2010, 513, 522), im EnWG gerade nicht zu besorgen, weil § 76 EnWG seit seinem Inkrafttreten nahezu umfassend die aufschiebende Wirkung ausschließt.

2.6. Die streitgegenständliche Anordnung zur „Rücknahme“ bzw. „Rückgängigmachung“ der „Preismaßnahmen“ ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil es aus verfassungsrechtlichen Gründen einer Ermächtigungsgrundlage bedürfte, welche eine entsprechende behördliche Befugnis - wie es inzwischen in § 32 Abs. 2a GWB der Fall ist - explizit nennt.

2.6.1. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen sollen sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können. Ferner sichern Klarheit und Bestimmtheit der Norm, dass der Betroffene die Rechtslage erkennen und sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann (BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, juris Rn. 209). Der Grad der für eine Norm jeweils erforderlichen Bestimmtheit lässt sich allerdings nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Tatbestands einschließlich der Umstände ab, die zur gesetzlichen Regelung geführt haben (BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2012 - 2 BvR 1048/11, juris Rn. 118).

Die Anordnungsbefugnis nach § 65 EnWG trägt diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung. Sie wird - ebenso wie die Eingriffskompetenz gemäß § 32 GWB - in einem ersten Schritt konturiert durch den jeweiligen Verstoß, der sich aus einer anderen Regelung ergibt und den Anlass zum Einschreiten bietet. Dass die Norm als Eingriffsgeneralklausel konzipiert worden ist, ist unbedenklich angesichts der Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die ein Tätigkeitwerden im Wege der Aufsicht und eine ermessensgerechte Entscheidung erfordern (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2012 - 2 BvR 1048/11, juris Rn. 118). Der Wortlaut der Norm macht es dem Betroffenen auch nicht unmöglich, sich auf belastende Eingriffe einzustellen. Es widerspricht nicht dem Wortsinn, Rücknahme- oder Rückerstattungsanordnungen noch als Maßnahme zur effektiven Abstellung einer Zuwiderhandlung im Sinne des § 65 Abs. 1 EnWG zu bezeichnen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 21; siehe auch Reher/Haellmigk, WuW 2010, 513, 523, wo bereits die Möglichkeit einer Übertragung der Rechtsprechung zu § 32 Abs. 2 GWB a.F. auf die „Parallelnorm“ des § 65 EnWG erörtert wurde).

2.6.2. Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin im Weiteren geltend, dass angesichts der zahllosen, bisweilen geringfügigen Zuwiderhandlungen, die zum Anlass von Maßnahmen gemäß § 65 EnWG genommen werden könnten, das Verfassungsrecht jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt eine restriktive Anwendung des § 65 EnWG oder aber eben eine spezielle Ermächtigungsgrundlage erfordere.

Richtig ist, dass die Anforderungen an den Grad der Klarheit und Bestimmtheit einer Norm umso strenger sind, je intensiver der Grundrechtseingriff ist, den eine Norm rechtfertigen soll (BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 - 2 BvR 309/15, juris Rn. 77 m.w.N.). Dementsprechend bedarf es bei Maßnahmen mit weitreichenden Folgen gegebenenfalls einer detaillierten Ermächtigungsgrundlage, so dass bloß übergangsweise auf eine Generalermächtigung zurückgegriffen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 - 1 BvR 22/12, juris Rn. 25).

Die Eingriffsintensität der hier erfolgten Rückerstattungsanordnung relativiert sich allerdings bei einer wertenden Betrachtung. Die Verfügung zeichnet - ähnlich wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 32 GWB a.F., der einen Vergleich mit § 812 BGB angestellt hat (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 21) - die zivilrechtliche Rechtslage nach. Der Verstoß gegen § 41 Abs. 5 Satz 2 EnWG führt - wie dargelegt - zivilrechtlich zur Unwirksamkeit der Preiserhöhung. Von Unwirksamkeit wäre erst recht auszugehen, sollte die Beschwerdeführerin - worauf eine anhängige Musterfeststellungsklage sowie im Verwaltungsvorgang enthaltene Kundenbeschwerden hindeuten - sich nicht einmal ein Recht zur Preisänderung im Sinne von § 41 Abs. 5 Satz 1 EnWG (wirksam) vorbehalten haben. Sie beruft sich auch nicht auf ein vermeintliches gesetzliches Recht zur einseitigen Vertrags- bzw. Preisanpassung (§ 313 BGB). Damit ergibt sich ein Anspruch der betroffenen Haushaltskunden auf Rückzahlung der Preiserhöhung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB. Die in dem angegriffenen Beschluss aufgrund von § 65 EnWG verfügte Rücknahme bzw. Rückgängigmachung statuiert somit nicht eine Zahlungs- oder Herausgabeverpflichtung, die sich im Sinne einer dem Staat zugutekommenden Vorteilsabschöpfung oder Bußgeldbewehrung von den Rechtspflichten löste, welche die Beschwerdeführerin ohnehin treffen. Die angegriffene Anordnung vermag allenfalls eine eventuelle Hoffnung der Beschwerdeführerin auf Untätigkeit der Haushaltskunden zu vereiteln (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 214/16, juris Rn. 13 zur sogenannten Dreijahreslösung bei unwirksamen Preisanpassungsklauseln).

Die Heranziehung des § 65 Abs. 1 EnWG als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung unter Nr. 2 begegnet auch nicht unter dem Gesichtspunkt eventueller zivilrechtlicher Einwendungen und Gegenrechte der Beschwerdeführerin verfassungsrechtlichen Bedenken. Mit den Begriffen „Rücknahme“ und „Rückgängigmachung“ will die Bundesnetzagentur ausweislich des angegriffenen Beschlusses und gemäß ihrer Bestätigung in mündlicher Verhandlung diejenige Lage wiederherstellen, die sich kraft der Unwirksamkeit der Preiserhöhung ergeben müsste bzw. ergeben hätte, wenn die Beschwerdeführerin von dem Schreiben vom 28. Dezember 2021 abgesehen hätte. Angesichts der Vielgestaltigkeit einbezogener Sachverhalte hat die Bundesnetzagentur auf konkrete Vorgaben in Bezug auf jedes einzelne Vertragsverhältnis verzichtet, die Umsetzung mithin weitgehend der Beschwerdeführerin überlassen. Daraus ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine die Eingriffsintensität erheblich steigernde rechtliche oder faktische Verkürzung von Einwendungen. Insbesondere bleibt es der Beschwerdeführerin auch unter Geltung der Nr. 2 der Beschlussformel unbenommen, etwa die Aufrechnung mit nicht erfüllten und fälligen Ansprüchen zu erklären.

2.6.3. Die angegriffene Anordnung bedarf auch nicht deshalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Eingriffsbefugnis, weil sie vermeintlich ausschließlich zur Durchsetzung privater Rechte erfolgt sei und verwaltungsrechtlich einem im Zivilprozess zu erstreitenden Verfahrensergebnis vorgreife.

Vielmehr kann die Bundesnetzagentur auch dann zur Ergreifung von Maßnahmen nach § 65 EnWG befugt sein, wenn ein durch die Missbrauchsverfügung mittelbar begünstigter Dritter das Ziel, das mit der behördlichen Anordnung erstrebt wird, selbst auf dem Zivilrechtsweg erreichen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, juris Rn. 16; siehe auch zu § 31 EnWG Senatsbeschluss vom 2. Februar 2022 - VI-3 Kart 37/21 [V], juris Rn. 81). Berücksichtigt man ergänzend die von § 1 Abs. 1 EnWG ausdrücklich zum Gesetzeszweck erklärte verbraucherfreundliche Versorgung, leuchtet erst recht nicht ein, weshalb der Bundesnetzagentur der Erlass der angegriffenen Verfügung verfassungsrechtlich deshalb untersagt gewesen sein sollte, weil davon Verbraucher mittelbar profitierten (vgl. auch EuGH, Urteil vom 30. März 2023 - C-5/22, juris Rn. 23 ff.).

2.7. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es auch nicht aufgrund von Art. 3 GG oder unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes angezeigt, entweder in Analogie zu § 66 Abs. 1 Nr. 1 GWB die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu bejahen oder aber materiell die Befugnis zu Rückerstattungsanordnungen aufgrund von § 65 EnWG zu verneinen.

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet nicht schlechthin die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen (so zum Verwaltungsprozess BVerfG, Beschluss vom 14. September 2016 - 1 BvR 1335/13, NVwZ 2017, 149 Rn. 19). So können überwiegende öffentliche Belange es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten (BVerfG aaO). Erst recht ist ein effektiver vorläufiger Rechtsschutz nicht allein durch das auf den Suspensiveffekt aufbauende Rechtsschutzsystem des § 80 VwGO möglich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2012 - 1 BvR 22/12, juris Rn. 21).

Von den danach verfassungsrechtlich eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten hat der Gesetzgeber, soweit unionsrechtlich noch Umsetzungsspielräume bestanden haben, Gebrauch gemacht und ein vom GWB weitgehend losgelöstes System des vorläufigen Rechtsschutzes vorgesehen. So regelt § 76 EnWG, dass Anfechtungsbeschwerden nahezu ausnahmslos keine aufschiebende Wirkung haben. Von diesem Grundsatz ist die Beschwerdeführerin ebenso wie andere Adressaten einer Maßnahme nach dem EnWG betroffen. Zugleich hält § 77 Abs. 3 Satz 4 EnWG aber ein Instrument bereit, um wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit oder unter dem Gesichtspunkt einer unbilligen Härte eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung erwirken zu können. Innerhalb dieses Verfahrens ist der Betroffene - wie es die Beschwerdeführerin getan hat - dazu im Stande, sich auf Gesichtspunkte zu berufen, die in § 66 Abs. 1 Nr. 1 GWB normativ Berücksichtigung gefunden haben.

3. Die nach dem Vorgesagten bedenkenfrei auf § 65 Abs. 1 EnWG gestützte Anordnung im Beschluss vom 31. August 2022 erweist sich auch im Übrigen als rechtmäßig.

3.1. Die Anordnung unter Nr. 2 der Beschlussformel ist hinreichend bestimmt.

Die Anordnung, die „vorgenommenen Preismaßnahmen bis zum 01.10.2022 zurückzunehmen oder rückabzuwickeln“, enthält ein eindeutiges und unmissverständliches Handlungsgebot des Inhalts, dass die Beschwerdeführerin die Betroffenen, denen gegenüber sie eine Preisanpassung vorgenommen hat, so stellt, wie sie ohne die Preisanpassung stehen würden bzw. wie sie vor der Preiserhöhung gestanden haben, wobei der konkrete Handlungsauftrag erkennbar davon abhängt, ob die Preiserhöhung bereits umgesetzt worden ist oder nicht.

Dass weder die betroffenen Haushaltskunden in der streitgegenständlichen Anordnung im Einzelnen aufgeführt noch die Höhe des gegebenenfalls zu erstattenden Betrags ausgewiesen ist, steht der Bestimmtheit nicht entgegen. Die Anforderungen, die an die Bestimmtheit eines Verwaltungsakts zu stellen sind, dürfen die Umsetzung des gesetzlichen Regelungsauftrags nicht praktisch unmöglich machen und müssen insofern die Zielsetzung des Gesetzes und den Regelungsauftrag der Verwaltungsbehörde berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 24. September 2002 - KVR 15/01, juris Rn. 28). Danach genügt es, dass die betroffenen Kunden hier zumindest bestimmbar sind und das Handlungsgebot mit der gebotenen Deutlichkeit umgrenzt worden ist (vgl. auch Jaeger in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder/Seeliger, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 32 GWB Rn. 35c [Werkstand: 104. Ergänzungslieferung]). Denn wie die Beschwerdeführerin in anderem Zusammenhang selbst ausführt, dürfte es der Bundesnetzagentur im Regelfall nicht möglich sein, den jeweiligen Kunden und die exakte Höhe der Erstattung in der behördlichen Verfügung zu benennen.

Unschädlich ist im Übrigen, dass der von der Schlichtungsstelle Energie am 31. Mai 2022 erarbeitete Vergleichsvorschlag und die darin enthaltene Bildung von Fallgruppen im angegriffenen Beschluss keine Erwähnung gefunden haben. Denn die entsprechenden Maßnahmen waren von der Beschwerdeführerin in deren Schreiben vom 29. Juni 2022 zumindest grob umrissen worden. Relevante Zweifel an der Beschlusskonformität bestimmter Handlungsweisen können danach nicht aufkommen.

3.2. Die angefochtene Anordnung leidet auch nicht an Ermessensfehlern.

3.2.1. Auch insoweit macht die Beschwerdeführerin vergeblich geltend, die Bundesnetzagentur habe mit dem angegriffenen Beschluss zu Unrecht ausschließlich private Rechte durchgesetzt, ohne die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Zivilgerichte in Erwägung zu ziehen. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur bedenkenfrei darauf hinwirken wollen, sämtliche Preiserhöhungen zu erfassen. Dem lag erkennbar die sachangemessene Erwägung zugrunde, dass die Bereitschaft der einzelnen Kunden zur Geltendmachung ihrer Rechte häufig sehr unterschiedlich ausgeprägt ist, was im Fall einer behördlichen Untätigkeit dazu führen würde, die Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustands dem Zufall zu überlassen.

3.2.2. Die so getroffene Ermessensentscheidung der Bundesnetzagentur beruht auch nicht auf fehlerhaften tatsächlichen Annahmen.

Zwar haben sich im Beschwerdeverfahren Anzeichen dafür ergeben, dass die Beschwerdeführerin schon vor der Mitteilung über die Eröffnung des Aufsichtsmaßnahmenverfahrens vom 24. Mai 2022 ein gewisses Einlenken gezeigt haben dürfte (siehe den Vergleichsvorschlag der Schlichtungsstelle Energie vom 31. Mai 2022 sowie die als Anlagenkonvolut Bf 12 zur Akte gereichten Unterlagen). Dies war der Bundesnetzagentur bei Erlass der Anordnung wohl nicht bekannt. Denn in dem angegriffenen Beschluss ist davon die Rede, dass es erst unter dem Eindruck des Aufsichtsmaßnahmenverfahrens zur Ankündigung der Schadlosstellung gekommen sei, ohne dass erkennbar sei, dass die Beschwerdeführerin bereits vorher eigenständig und freiwillig von dem Vorgehen Abstand genommen habe. Die nunmehr von der Beschwerdeführerin zum Verfahren vor der Schlichtungsstelle vorgebrachten Tatsachen waren und sind für die Ermessensentscheidung der Bundesnetzagentur und deren Fehlerfreiheit aber nicht von Bedeutung. Der Bundesnetzagentur ging es erkennbar um das Fehlen eines eigenständigen umfassenden Verzichts auf das Preiserhöhungsvorhaben vom 28. Dezember 2021 unter dem ergänzenden Eindruck einer nur eingeschränkten, durch vage Angaben geprägten Mitwirkung im behördlichen Verfahren. Diese Bewertung wird durch die nunmehr vorgetragenen Tatsachen - welche unschwer auch schon im behördlichen Verfahren hätten unterbreitet werden können (vgl. zu Mitwirkungsobliegenheiten Theobald/Werk in Theobald/Kühling, Energierecht § 68 EnWG Rn. 10 ff. [Werkstand: 117. Ergänzungslieferung]) - nicht in Frage gestellt. Selbst wenn man aber gleichwohl zu Gunsten der Beschwerdeführerin eine mangelhafte Sachverhaltsaufklärung unterstellte, hätte sich der Verfahrensmangel nach § 67 Abs. 4 EnWG und § 46 VwVfG jedenfalls nicht ausgewirkt und wäre unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Ergänzung von Ermessenserwägungen auch materiell unerheblich (vgl. dazu Schneider in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht § 24 VwVfG Rn. 167 [Werkstand: 3. Ergänzungslieferung]). Denn die Ermessenserwägungen werden nicht ausgewechselt, sondern allenfalls punktuell ergänzt, soweit die Bundesnetzagentur in der Beschwerdeerwiderung ausführt, dass die Wiederholungsgefahr nicht dadurch entfalle, dass die Bereitschaft zur Rückabwicklung erst nach Einschaltung der Schlichtungsstelle und der Verbraucherzentralen vermehrt zum Vorschein gekommen sei.

3.2.3. Die Bundesnetzagentur war - anders als die Beschwerdeführerin meint - auch nicht dazu gehalten, sich auf eine bloße Verpflichtung zur Versendung eines Informationsschreibens zu beschränken oder gar mit Blick auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und eine weitere Steigerung von Beschaffungskosten von einem Tätigwerden abzusehen. Soweit die Beschwerdeführerin vermeintlich mildere Mittel zu wirksamen Abstellung anführt, beruhen ihre Ausführungen zu weiten Teilen auf der unrichtigen Prämisse, die Bundesnetzagentur sei ohnehin nicht zu Anordnungen der angegriffenen Art befugt. Davon abgesehen ging es der Bundesnetzagentur gerade um eine effektive Beseitigung der Zuwiderhandlung unter Einbeziehung solcher Kunden, die nicht eigenständig aktiv werden.

3.2.4. Schließlich sieht der Senat - wie schon im Beschluss vom 29. September 2022 zum Ausdruck gebracht - keine Anhaltspunkte dafür, dass die hier gesetzte Frist unangemessen kurz gewesen sein könnte und der angegriffene Beschluss deshalb ganz oder teilweise rechtswidrig sei. Die Beschwerdeführerin vernachlässigt bei ihrem Vergleich mit kartellbehördlich gesetzten Fristen weiterhin, dass sie schon (spätestens) im Juni 2022 mit der Rückabwicklung befasst gewesen sein will. Offenbar ist ihr eine fristgerechte Umsetzung ausweislich des unbestrittenen Vorbringens der Bundesnetzagentur auch nahezu vollständig gelungen.

II. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung unter Nr. 3 der Formel des angegriffenen Beschlusses bleibt die Beschwerde ebenfalls ohne Erfolg.

1. Gemäß § 94 Satz 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde ihre Anordnungen nach den für die Vollstreckung von Verwaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften durchsetzen. Da solche Anordnungen zumeist auf die Vornahme unvertretbarer Handlungen gerichtet sind, kommt als anzuwendendes Zwangsmittel in der Regel allein das Zwangsgeld im Sinne von § 9 Abs. 1 Buchst. b, § 11 Abs. 1 Satz 1 VwVG in Betracht (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 27. Mai 2009 - VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 17 f.). Dessen Festsetzung ist im sogenannten gestreckten Verfahren zunächst gemäß § 13 VwVG anzudrohen. Voraussetzung einer solcher Zwangsvollstreckung nach § 6 Abs. 1 VwVG ist ein auf die Vornahme einer Handlung oder auf Unterlassung oder Duldung gerichteter vollziehbarer Verwaltungsakt. Die Vollziehbarkeit dieses sogenannten Grundverwaltungsakts kann sich aus dessen Bestandskraft oder daraus ergeben, dass - wie es in § 76 Abs. 1 EnWG geregelt ist - eine gegen ihn gerichtete Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.

2. Die Zwangsgeldandrohung ist auch nicht wegen einer Verfehlung der Bestimmtheitsanforderungen rechtswidrig. Dem Beschluss vom 31. August 2022 ist hinreichend zu entnehmen, dass die Festsetzung des Zwangsgeldes in voller Höhe nicht von der kumulativen Verletzung aller Handlungspflichten gegenüber sämtlichen betroffenen Haushaltskunden abhängt, sondern bereits für den Fall angedroht worden ist, dass die Beschwerdeführerin einer einzelnen Rücknahme- und Rückabwicklungspflicht zuwiderhandeln sollte (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 27. Mai 2009 - VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 27 m.w.N.).

3. Die Androhung ist auch ermessensfehlerfrei erfolgt.

Das sogenannte Entschließungsermessen ist ordnungsgemäß ausgeübt worden. Es gilt der Grundsatz, dass es sachgerecht ist, eine erlassene Grundverfügung zwangsweise durchzusetzen (Senatsbeschlüsse vom 9. Februar 2015 - VI-3 Kart 3/15 [V], juris Rn. 50; vom 7. Dezember 2011 - VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 64).

Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes begegnet angesichts der Anzahl betroffener Haushaltskunden ebenfalls keinen Bedenken. Unschädlich ist insbesondere, dass die auf … Euro lautende Zwangsgeldandrohung unter Nr. 3 der Formel des Beschlusses vom 31. August 2022 im Ausgangspunkt auch für den Fall einer nahezu vollständigen fristgerechten Erfüllung der Pflichten gemäß Nr. 2 der Beschlussformel Geltung beansprucht. Die Bundesnetzagentur war nicht verpflichtet, im angegriffenen Beschluss etwa eine abgestufte Zwangsgeldandrohung auszusprechen, um die Höhe des festzusetzenden Zwangsgeldes nach dem Umfang der potentiellen Nichterfüllung zum Fristablauf oder Zeitpunkt der Festsetzung auszurichten. Denn es bestünde im weiteren Vollstreckungsverfahren die Möglichkeit, etwa in Ansehung einer teilweisen Erfüllung, das Zwangsgeld in verhältnismäßig geringerer Höhe festzusetzen (siehe OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2013 - 2 B 219/13, juris Rn. 25; offengelassen im Senatsbeschluss vom 17. Juni 2015 - VI-3 Kart 76/15 [V], juris Rn. 46) und außergewöhnliche Umstände zu berücksichtigen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2010 - 15 B 1766/09, juris Rn. 14).

4. Schließlich hat die Beschwerde hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Befolgung der Handlungspflichten bzw. Zweckerreichung Erfolg (§ 15 Abs. 3 VwVG). Unstreitig sind die auf Rücknahme und Rückgängigmachung gerichteten Handlungen noch nicht vollständig abgeschlossen. Daher kann dahinstehen, ob solche Entwicklungen im Nachgang zur Androhung überhaupt berücksichtigungsfähig wären (siehe zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt einerseits BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 1 C 30/03, juris Rn. 23; VG Düsseldorf, Urteil vom 16. Februar 2022 - 5 K 2399/21, juris Rn. 211 f. und andererseits Senatsbeschluss vom 27. Mai 2009 - VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 34).

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Es entspricht der Billigkeit, der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten und die zu einer zweckentsprechenden Verfolgung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, da die Beschwerde insgesamt keinen Erfolg hatte.

II. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren war auf … Euro festzusetzen. Die Beschwerde richtet sich sowohl gegen die auf Rücknahme und Rückgängigmachung gerichtete Anordnung unter Nr. 2 der Formel des angegriffenen Beschlusses als auch gegen die damit verbundene Androhung eines Zwangsgeldes. Das wirtschaftliche Interesse an der Aufhebung der sogenannten Grundverfügung beziffern die Beteiligten für sich genommen vertretbar mit pauschal … Euro. Weil aber der Androhungsbetrag auf … Euro lautet, kennzeichnet dieser höhere Wert das wirtschaftliche Interesse und den Gesamtwert des Beschwerdeverfahrens (vgl. auch 1.7.2. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 546, § 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 1. Januar 2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 88 Abs. 4 S. 2, § 80 S. 2 EnWG).